臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十年度上易字第三○六號
上 訴 人 甲○○上 訴 人 癸○○訴訟代理人 黃玲芬上 訴 人 辛○○上 訴 人 戊○○上 訴 人 丙○○訴訟代理人 高清貴上 訴 人 乙○○上 訴 人 丁○○上 訴 人 壬○○訴訟代理人 張友文上 訴 人 己○○訴訟代理人 庚○○法定代理人 梁成金訴訟代理人 徐光昭
賴金龍洪嬿婷右當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於中華民國九十年三月二十二日臺灣臺中地方法院八十九年度訴字第二一八九號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人按原審判決附表㈡所示負擔。
事實及理由
一、被上訴人保證責任台中市第五信用合作社之全部營業、資產及負債業於九十年九月十四日起，由合作金庫股份有限公司概括承受，有財政部九十年九月十四日台財融三字第九０三０００一四九號函在卷可稽（本院卷第五十六頁），並於九十年十月二十五日以書狀聲明承受訴訟，依民事訴訟法一百七十六條規定，爰予准許之。
二、上訴人癸○○、乙○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請由其一造辯論判決。
三、訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響，民事訴訟法第二百五十四條第一項定有明文。本件被上訴人於民國（下同）八十九年七月十一日提起本件訴訟，嗣上訴人丙○○如原審判決附表㈠所示建號一四五二、一
四六一、一四六三號建物經台灣台中地方法院（以下稱台中地院）執行拍賣，於八十九年七月二十一日台中地院始將上開建物之權利移轉證明書送達予訴外人莊美蘭等情，業有上訴人丙○○提出之建物登記簿謄本影本三份（原審卷第二０一至二０三頁），故上開建物係於本件訴訟繫屬後始移轉於第三人，於本訴訟並不生影響，先此敘明。
四、被上訴人起訴主張：緣訴外人洪含於八十一年八月二十一日向被上訴人借貸新台幣（下同）四千萬元，並將台中市○區○○段二小段二地號，面積七十四平方公尺及同小段二之二一地號之土地（以下稱系爭土地）設定抵押權予被上訴人，嗣洪含竟將系爭土地上之舊屋拆除，重新興建系爭房屋，嗣後又將系爭房屋轉讓與上訴人等人。嗣洪含因積欠借款，經被上訴人聲請拍賣系爭土地，並於八十八年九月十六日承受系爭土地。上訴人等人之建物，自八十八年九月十六日起，即有使用被上訴人所有土地之必要，請求依民法第八百七十六條及民法第四百二十五條之一，請求法院任擇一有理由者，酌定租金並命上訴人給付租金之判決。並聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。（經原審判決被上訴人之租金請求僅能自八十八年十月十二日起算，而駁回被上訴人逾此部分之租金請求，被上訴人就此部分並未上訴，故已確定。）
五、上訴人則以：系爭建物原為訴外人洪含所有，上訴人等向洪含購買而取得建物所有權，依民法第八百七十六條之規定，上訴人等對系爭土地享有法定地上權，況當時地主曾出具土地使用同意書予上訴人，同意上訴人等無償使用土地，且依新修訂之民法第四百二十五條之一規定，上訴人亦屬有權占有。再者，被上訴人請求依據申報地價年息百分之十計算租金，顯然過高，依台灣省政府公報八十三秋字二十九期台灣省政府函，及財政部國有財產局台灣中區辦事處編印服務手冊主張，租金應按申報地價年息百分之三計算，最高百分之五計算；上訴人丙○○另以：伊所有坐落臺中市○區○○街○○號三樓之二、五樓之五、五樓之三等建物已遭台中地院於八十九年六月十三日拍賣，由訴外人莊美蘭承受並辦理所有權移轉登記完畢，另臺中市○區○○街○○號五樓之四建物於八十五年九月二十日即出賣予訴外人黃火生，上訴人丙○○已非系爭建物所有權人，本件訴訟與上訴人丙○○應無關係等語資為抗辯。並聲明：㈠原判決撤銷。㈡訴訟費用由被上訴人負擔。
六、兩造不爭之事實：訴外人洪含於八十一年八月十八日將其所有系爭土地設定抵押權予被上訴人，並於同年月二十一日向被上訴人借貸四千萬元，嗣將其所有系爭土地上之舊屋拆除改建系爭建物，並將系爭建物以預售屋之方式出賣予上訴人等人。因訴外人洪含未清償借款，被上訴人聲請拍賣系爭土地，由被上訴人於八十八年九月十六日聲明承受，經台中地院於八十八年十月十二日將系爭土地之權利移轉證明書送達予被上訴人收受，故被上訴人現為系爭土地之所有權人，而上訴人等人係向洪含購買系爭房屋，現仍占用系爭土地中，卻迄未給付租金與被上訴人，兩造就租金金額無法協議等事實，業據被上訴人提出土地、建物登記簿謄本為證（原審卷第十三至五十四頁），且為上訴人所不爭執，故堪信為真實，
七、上訴人提出訴外人洪含出具之使用同意書影本一份（本院卷第五十八頁），主張其等於買受系爭土地上之建物時，即為有權使用系爭土地云云，然查系爭土地原所有人洪含固曾出具土地使用同意書予上訴人，然其性質僅係同意他人使用土地之債權性質，其效力只存在於契約當事人之間，不及於契約當事人以外之人，被上訴人嗣因拍賣程序而承受系爭土地，於繼受取得該土地之所有權時，並未繼受其前手之債權債務關係，上訴人尚不得據該同意書對抗債權契約以外之第三人即被上訴人。
八、按土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，而僅以土地或僅以建築物為抵押者，於抵押物拍賣時，視為已有地上權之設定，其地租由當事人協議定之，協議不諧時，得聲請法院定之，民法第八百七十六條第一項定有明文。而此法定地上權，須以該建築物於土地設定抵押權時業已存在，並具相當之經濟價值為要件，此有最高法院五十七年台上字一三○三號判例見解可資參照。本件系爭土地設定抵押權時，系爭建物尚未興建，故被上訴人依民法第八百七十六條主張法定地上權之地租，於法不合。次按，土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，且房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之基地，故土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，其間雖無地上權設定，然除有特別情事，可解釋為當事人真意，限於賣屋而無基地之使用外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地，此有最高法院四十八年台上字第一四五七號判例可資參照；依上開判例意旨，八十九年五月五日修正施行之民法債編第四百二十五條之一，即增訂：「土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。前項情形，其租金數額當事人不能協議時，得請求法院定之。」之規定。本件被上訴人承受系爭土地之時間係發生於上開民法債編修正施行前，雖無民法第四百二十五條之一之適用，然參諸上開判例意旨及上開法律修正之立法理由，亦應類推適用民法第四百二十五條之一之規定，認上開建物之使用期限內，兩造間有租賃關係存在，從而兩造間對於租金數額協議不成，被上訴人自得請求法院核定之。又被上訴人之租金請求權係自受讓系爭土地時即已發生，上開租金之核定，雖有形成訴訟之性質，然所形成者，僅係租金之數額，並非租金之請求權，故上訴人等雖抗辯酌定租金之效力，不能溯及起訴之前云云，即無可採。
九、按租金為承租人使用收益租賃物應支付之對價，除應斟酌不動產之價值、所處位置及其四周工商業繁榮情形，暨與鄰地租金為比較外，更應注意承租人利用該租賃物之經濟價值與所得之利益，而作公平之核定。經本院實際勘驗現場結果，該區係位於台中市中區，商業活動雖已日漸沒落，然系爭土地位於台中市○○路與仁愛街Ｔ字路口，系爭土地上之房屋目前雖張貼出租廣告而未營業，然附近之商家有雕刻店、水電行、洗衣店，西服店、貿易行、多媒體電腦、中醫診所、機車行、米行、藥房、精品店及動物醫院等，制有勘驗筆錄、略圖（本院卷第八十三、八十四頁）及相片四幀在卷（原審卷第一八九、一九０頁），並非毫無商機，參以系爭土地曾提供抵押向金融機構貸款四千萬元等情，本院認原審以申報地價年息百分之七為計算標準，即如原審附表㈠所核定之租金，堪為適當。從而被上訴人請求自八十八年十月十二日起，上訴人等應按月給付如附表㈠所示核定租金，於法有據，應予准許。上訴人雖以被上訴人係無償取得系爭土地，且依台灣省政府公報八十三秋字二十九期台灣省政府函，及財政部國有財產局台灣中區辦事處編印服務手冊主張，租金應按申報地價年息百分之三計算，最高百分之五計算；又公有土地、事業直接使用土地之地價稅率為千分之十，而認年息百分之七過高云云，然查合作金庫股份有限公司係承受保證責任台中市第五信用合作社之全部營業、資產及負債，而保證責任台中市第五信用合作社係本於訴外人洪含之債權人地位方得以承受系爭土地，是以其取得系爭土地絕非無償取得，上訴人所指容有誤會，又上訴人所提出之台灣省政府函（本院卷第五十九頁）及國有財產局為民服務手冊（本院證物袋內）所言及之年息百分之五或百分之三，均係針對省有土地或國有土地，另地價稅千分之十，亦係針對公有土地、事業直接使用之土地而言（本院卷第一三九頁），而本件系爭土地並非省有土地、國有土地或公有土地、公有事業所直接使用之土地甚明，是以上訴人以此為理由主張租金應依年息百分之五或百分之三計算，即屬無據。
十、綜上所述，本件被上訴人主張被上訴人應支付租金為可採，上訴人所辯均為無可取。被上訴人本於租賃之法律關係，請求法院核定租金，並請求上訴人等給付自八十八年十月十二日起之核定租金為有理由，應予准許。是則原審判命上訴人如數給付，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
十一、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，均已無礙於本院上開審認，本院自無庸逐一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百六十三條、第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項但書、第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 二 月 五 日~B1民事第二庭審判長法 官 童有德~B2 法 官 黃永泉~B3 法 官 蔡秉宸右為正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 蕭玉真中 華 民 國 九十一 年 二 月 六 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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