臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十年度上易字第三四三號
上 訴 人 乙○○
丁○○丙○○
辛 ○戊○○子○○○己○○
甲 ○王貞芸庚○○被 上訴人 癸○○
寅○○壬○○丑○○右當事人間請求遷讓房屋事件，上訴人對於中華民國九十年八月八日臺灣臺中地方法院第一審判決（八十九年度訴字第三六七九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴人關於本訴及反訴之上訴均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
一、上訴人方面：
甲、聲明：本訴部分求為判決：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
反訴部分求為判決：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人寅○○於民國（下同）八十九年七月三日將台中市○○區○○段二三九
五建號之建物（基地坐落之地號台中市○○段○○○○號，門牌號碼台中市○○路○○號）贈與被上訴人丑○○之贈與行為及移轉所有權之物權行為均予撤銷。㈢被上訴人丑○○於八十九年七月十八日取得前項建物所有權之移轉登記（登記原因為贈與，收件字號八九年○一字第二七一五八○號）應予塗銷。
㈣被上訴人癸○○於八十九年十月九日將台中市○○區○○段二七八六建號之建物
（基地坐落之地號台中市○○段○○○○號，門牌號碼台中市○○路○○號）贈與被上訴人壬○○之贈與行為及移轉所有權之物權行為均予撤銷。
㈤被上訴人壬○○於八十九年十月二十四日取得前項建物所有權之移轉登記（登記原因為贈與，收件字號八九年○一字第四三三五四○號）應予塗銷。
㈥第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
乙、陳述及所用證據，除引用原判決所載外，補述略稱：關於本訴部分：
⒈查八十九年五月五日修正之民法第四百二十五條第二項，依行政院、司法院草案
條文說明：「本條第一項規定買賣不破租賃原則，具有債權物權化之效力，在長期或未定期限之租賃契約，其於當事人之權義關係影響甚鉅，宜付公證，以求其權利義務內容合法明確，且可防免實務上常見之弊端，即債務人於受強制執行時，與第三人虛偽訂立長期或不定期限之租賃契約，以妨礙債權人之強制執行（目前因有土地法第一百條及第一百零三條之規定，民法第四百五十條第二項於出租人幾無適用之餘地），俾杜爭議而減訟源。故明定未經公證之不動產租賃契約，其期限逾五年或未定期限者，排除買賣不破租賃原則，而不適用第一項之規定，爰增訂第二項。」等語，觀此立法理由，厥在長期或未定期限之租賃契約，其於當事人之權義關係影響甚鉅，宜付公證，以求其權利義務內容合法明確，且可防免實務上常見之弊端。
⒉本件上訴人等與被上訴人前手即訴外人癸○○、寅○○間不動產租賃契約，係於
台灣高等法院台中分院六十一年上字第五六三號拆屋還地案中成立訴訟上和解，由該訴訟上成立之租賃契約，嗣後並經同院六十五年上字第一八七號請求交還攤位案中，判決被上訴人前手即財團法人廖拾合祭祀公業將系爭房屋出租與上訴人等，且由最高法院六十五年台上字第一八七七號判決確定，有各該判決影本可稽。其租賃關係之權利義務內容合法明確，不亞於公證之效力，上訴人與被上訴人前手間之租賃契約既係法院成立訴訟上和解，又經判決確定，衡情不可能請求公證，參以上述修正條文之立法理由，本件租賃契約自與公證效力相同，應適用該條第一項之「買賣不破租賃原則」，不管被上訴人受贈與系爭房屋之時點為何，其租賃契約應仍繼續存在於兩造之間。上訴人等於九十年七月三日曾向原審提出此答辯，惟原審就此不置論，遽以上訴人等對訴外人癸○○、寅○○主張之租賃關係乃未定期限租賃，且未經公證，故有修正後民法第四百二十五條第一項、第二項適用，自非允當。上訴人與被上訴人前手即訴外人癸○○、寅○○間不動產租賃關係存在，仍對被上訴人繼續存在，上訴人等並非無權佔有，自屬有權使用系爭房屋。
⒊原判決認被上訴人主張兩造間就系爭二戶房屋並無租賃關係存在，上訴人等就系
爭二戶房屋之使用乃無權佔用，被上訴人本於民法第七百六十七條之規定，請求上訴人等自系爭二戶房屋遷讓返還與被上訴人，為有理由，對於被上訴人於原審以收回自用為理由終止租約乙節，並未審酌。然上訴人等與被上訴人前手即訴外人癸○○、寅○○間不動產租賃關係存在，仍對被上訴人繼續存在，並非無權佔有，自屬有權使用系爭房屋，已如前述，則被上訴人於原審主張以收回自用為理由終止租約，即有審酌之必要等語。惟按土地法第一百條第一款前段所謂收回自住，係指因正當事由有收回自住之必要者而言，出租人基於該條款前段所列之情形收回房屋，應就此負舉證責任。（最高法院四十三年台上字第一一九九號判例參照）被上訴人受贈與系爭房屋前既有房屋可住，何以受贈與後即無房屋可住？就此於己有利之事實，依法被上訴人應負舉證之責。況系爭房屋，上訴人已承租數十年，且由法院判決被上訴人前手即財團法人廖拾合祭祀公業將系爭房屋出租與上訴人等，原出租人財團法人廖拾合祭祀公業無收回自住之問題，被上訴人受贈與後以「收回自住」為由終止租約，自屬權利之濫用，有違民法第一百八十四條第二項規定：行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法之原則。渠等之請求沒有理由。
⒋按租賃物為不動產者，因其價值之昇降，當事人固得依民法第四百四十二條規定
聲請法院增減其租金，在未聲請法院增減租金之裁判前，原約定之租金數額並不因不動產價值之昇降而失其拘束當事人之效力，可知不定期限之不動產租賃，因租賃物價值之昇降，必須訴請法院為增減租金之形成判決，否則不能自行請求增減租金。本件上訴人與被上訴人前手間為訴訟上和解時。已有租金之約定，即約定「依照台中市政府核定之數額為準」，參見台灣高等法院台中分院六十一年上字第五六三號拆屋還地案中成立訴訟上和解筆錄內容第二項規定甚明，是兩造就系爭房屋租金數額當受該和解筆錄內容所定之約束。上訴人先後委由許博堯律師發存證信函與被上訴人前手財團法人廖拾合祭祀公業、丑○○，給付租金至九十年六月，無奈丑○○拒收九十年一月至六月之租金，其餘租金均已給付，有存證信函等影本及所附支票影本可證。可見被上訴人於租金數額並無異議。兩造間既有此租金之約定，在法院未為增減租金之裁判前，自有拘束當事人之效力。原審未查及此，遽以似可推認土地法第三章房屋及基地租用之租金之限制係就自住為目的之租賃所為之規定，工商業使用目的之房屋租賃應不受土地法最高租金之規範。而上訴人等係市場攤位之承租人，依該市場攤位之情狀，認被上訴人依不當得利之規定可以請求每月相當租金三萬五千元之損害賠償，所謂「相當租金」顯非先前約定之「依照台中市政府核定之數額為準」，置原先之約定於不顧，且上訴人係承租房屋，亦非市場攤位之承租人，原判決所認尚非允當。
⒌按判決所命之給付，依其性質非長時間不能履行者，法院得於判決內定相當之履
行期間，民事訴訟法第三百九十六條第一項定有明文。上訴人租用系爭房屋，長達數十年，經營生意已建立良好之聲譽，驟然搬遷他處，另起爐灶，非一朝一夕所能彌補，而找到營業場所，亦非一蹴可及，故縱認上訴人必須遷讓房屋，應有定遷讓房屋之期間之必要。原審未審酌及此，亦有未當。
⒍縱認租賃契約係法院成立訴訟上和解，與法院公證之效力不同，上訴人與被上訴
人前手即訴外人癸○○、寅○○間不動產租賃契約雖未經公證，惟自八十九年五月五日修正施行民法第四百二十五條第一項、第二項適用未逾五年，應適用該條第一項之「買賣不破租賃原則」，則上訴人與被上訴人前手即訴外人癸○○、寅○○間不動產租賃關係存在，仍對被上訴人繼續存在，上訴人等並非無權佔有，自屬有權使用系爭房屋。
⒎原判決認被上訴人主張兩造間就被上訴人請求每月相當租金三萬五千元之損害賠
償部分，貴院囑託武藏野工程顧問有限公司作成鑑定報告書，惟該鑑定報告所蒐集實例，偏向於較高之個案，而上訴人係承租房屋，亦非市場攤位之承租人，上訴人不同意該鑑定結論。相關給付租金案件，另由廖拾合祭祀公業向台灣台中地方法院起訴（該院九十年度重訴字第八一號），已由上訴人等聲請華聲鑑定公司作鑑定中。且本件上訴人與被上訴人前手間為訴訟上和解時，已有租金之約定，即約定「依照台中市政府核定之數額為準」，參見貴院六十一年上字第五六三號拆屋還地案中成立訴訟上和解筆錄內容第二項規定甚明，其用意在預防出租人不合理調漲房租，是兩造就系爭房屋租金數額當受該和解筆錄內容所定之約束。又武藏野工程顧問有限公司作成鑑定報告書所稱騎樓下門口攤位租金情況，未排除市場休息日或其他不能營業之因素，甚且並非每日騎樓下門口攤位均能出租，該鑑定結果值得商榷。
關於反訴部分：
⒈按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之，民法第二
百四十四條第一項定有明文。查被上訴人即反訴被告癸○○及寅○○與上訴人等間有不動產租賃關係，此承租權非以給付特定物為標的之債權，被上訴人等在原審以此抗辯，非有理由。反訴被告癸○○及寅○○將系爭二戶房屋贈與被上訴人即反訴被告丑○○及壬○○，贈與之無償行為有害上訴人等之債權，上訴人等自得請求法院予以撤銷此詐害行為，否則即無法確保債權。
⒉原審以上訴人等等雖不得對反訴被告壬○○、丑○○就系爭二戶房屋主張租賃權
存在，惟上訴人等就系爭二戶房屋之租賃權並非消滅，僅應向反訴被告癸○○及廖朝鏻（應為寅○○）主張，上訴人等之租賃權並未因反訴被告等之間之法律行為而受有任何損害，故認上訴人等不得主張撤銷反訴被告等間之就系爭房屋所為之贈與之債權行為及物權行為等情；惟按租賃關係之存在，必須承租人佔有租賃物而為使用收益，上訴人等因反訴被告癸○○及寅○○將系爭二戶房屋贈與被上訴人即反訴被告丑○○及壬○○，如不能對被上訴人即反訴被告丑○○及壬○○主張租賃權存在，如何能對其前手即反訴被告癸○○及寅○○主張租賃權？上訴人等因此無償之贈與行為而喪失租賃權，當然債權受有侵害！上訴人等自得請求法院予以撤銷此詐害行為。
二、被上訴人方面：
甲、聲明：本訴及反訴均求為判決：上訴駁回，第二審訴訟費用均由上訴人負擔。
乙、陳述及所用證據，除引用與原判決部分外，補述略稱：關於本訴部分：
⒈被上訴人就本訴部分，於原審所主張之理由略有二者，其一係主張兩造間並未有
租賃關係存在，上訴人係無權占用系爭房屋。其二係主張，縱使兩造就系爭房屋有租賃關係存在，因被上訴人有收回系爭房屋自用之必要，被上訴人亦得依土地法第一百條規定主張收回系爭房屋。而原審係採用前一之主張（即認定兩造間就系爭房屋並未有租賃關係存在），對於被上訴人另一主張（即主張有土地法第一百條收回自用之必要）則未為認定，就二該等主張，被上訴人於 鈞院審理時，仍一併主張，請 鈞院擇一為被上訴人有利之判決，合先敘明。查「出租人於租賃物交付後，承租人占有中，縱將其所有權讓與第三人，其租賃契約，對於受讓人仍繼續存在。前項規定，於未經公證之不動產租賃契約，其期限逾五年或未定期限者，不適用之。」為修正後之民法第四百二十五條所明定（民國八十八年四月二十一日修正並於八十九年五月五日施行），而被上訴人壬○○及丑○○取得系爭房屋之時間分別為八十九年十月九日及八十九年七月三日，該等時間皆在八十九年五月五日民法修正後。從而，兩造關於系爭房屋之法律關係，自應適用民法修正後之規定，申言之，被告不得再主張其對於系爭房屋之租賃契約對於受讓人（原告）仍繼續存在。蓋民法第四百二十五條係就承租人與第三人之（即租賃標的所有權之受讓人）法律關係為規定，而承租人與第三人間之法律關係的發生，係以租賃標的所有權之移轉為要件，故該法律關係應適用民法第四百二十五條修正前或修正後之規定，自應以法律關係發生之時間點（即第三人取得租賃標的所有權之時間）作為判斷依據，申言之，如第三人取得租賃標的所有權係在修正前，自應適用修正前之條文，反之，如第三人取得租賃標的所有權係在修正後，自應適用修正後之條文，因為，原法律條文既經修正而不再適用，法律條文修正後始發生之法律關係當不能再援引適用。原判決就此認事用法並無違誤。
⒉上訴人辯稱，上訴人就系爭房屋曾於 鈞院成立訴訟上和解（六十一年上字第五
六三號），嗣後並經同院六十五年上字第一八七號請求交還攤位案中，判決被上訴人前手即財團法人廖拾合祭祀公業敗訴，並由最高法院判決確定，被上訴人主張該等和解筆錄或判決之效力，不亞於公證之效力云云。然查，該等訴訟上和解或判決之當事人並非被上訴人本人，該等和解或判決之效力是否及於被上訴人，已非無疑。再者，前開 鈞院六十一年度上字第五六三號和解筆錄，係就拆屋還地事件成立和解，但查，該和解筆錄係約定訴外人財團法人廖拾合祭祀公業應將系爭房屋應出租予被告等人，該和解筆錄之內容並非就原起訴之訴訟標的成立和解，該和解筆錄之法律上性質應屬訴外和解，該部分和解筆錄之記載僅有實體法上一般契約之效力，而未有訴訟法上之效力。該等和解筆錄之內容應無法替代公證之效力，且就租賃標的物受讓人權益之保證。亦不應擴張解釋八十九年五月五日新修正適用之民法第四百二十五條規定之範圍，遽認定公證以外之其他情形亦得適用該條前段規定，主張租賃契約之效力及於租賃標的物之受讓人。
⒊又退步言之，縱使上訴人與訴外人財團法人廖拾合祭祀公業間租賃契約之效力，
及於被上訴人，被上訴人仍應受該租賃契約之拘束。然被上訴人如有土地法第一百條規定之事由，亦得主張終止契約並收回系爭房屋，蓋依最高法院三十八年台上字第一九五號判例：「原出租人已將訟爭房屋之所有權讓與上訴人，依民法第四百二十五條之規定，其租賃契約既對上訴人繼續存在，上訴人當然繼承原出租人行使或負擔由租賃契約所生之權利或義務。上訴人以收回自用為原因，依據原租賃契約向被上訴人訴求遷讓房屋，自無不合。」，租賃標的物所有權之受讓人，依民法第四百二十五條之規定，固須繼承原租賃契約之權利義務關係。但受讓租賃標的物所有權之人，仍得以法定事由（例如收回自用等原因）終止租約。
被上訴人自得主張其有收回自用之必要而終止該租賃契約。經查，被上訴人丑○○現與母親所居住之台中市○○區○○路○○○號房屋，係訴外人寅○○所有，被上訴人丑○○與母親係尚寅○○借住使用，寅○○現已要求被上訴人丑○○返還該房屋，被上訴人丑○○自有收回系爭房屋使用之必要，且被上訴人丑○○係經營旅行社業務，就該旅行社營業之需，（一樓作為經營旅行社之處所，一樓以上則作為被上訴人丑○○與母親居住之用），被上訴人丑○○亦有收回系爭房屋之必要。另被上訴人壬○○與父親廖朝鏻等一家人現居住之台中市西屯區上石里湳子巷二號之房屋，該房屋係興建於廖維禎祭祀公業所有之坐落台中市西屯區二六六八號土地上，而因廖朝鏻為訴外人廖維禎祭祀公業之派下員，致已居住於該房屋多年，但因廖維禎祭祀公業有處分該二六六八號土地之必要，已就地上物之拆除及補償事宜，廖維禎祭祀公業與廖朝鏻已達成協議，廖朝鏻隨時須應廖維禎祭祀公業之要求，拆除該房屋並遷讓土地，被上訴人壬○○亦有收回系爭房屋自用之必要。從而，縱使上訴人與訴外人財團法人廖拾合祭祀公業間租賃契約之效力及於被上訴人，被上訴人亦得依土地法第一百條規定主張終止契約並收回系爭房屋。
⒋又原判決命上訴人應給付被上訴人至系爭房屋遷讓前，依每月三萬五千元正之相
當於租金之損害賠償，上訴人就此稱兩造有租約關係存在，該損害賠償應依原租約之租金數額計算，原判決於未調整租金前，不採原租金之數額，係有違誤云云。然查，被上訴人於原審所請求之金額，並非基於原租約之法律關係為請求，從而，上訴人爭執被上訴人請求之金額與原租約金額不符云云，係有誤解。另查，所謂「相當於租金之損害賠償」，該租金係指系爭房屋之客觀應有之租金，而非兩造間所約定之租金數額，上訴人指摘被上訴人請求之數額與原租金之租金不合云云，應有不合。
⒌上訴人指摘 鈞院囑託武藏野工程顧問有限公司作成之鑑定報告書，其蒐集實例
偏向於較高之個案，而上訴人係承租房屋，亦非市場攤位之承租人，上訴人不同意該鑑定結論云云。經查，上訴人所承租之房屋，一樓係經營市場生意，二樓以上則作為居家使用，上訴人所承租房屋之價值遠高於市場攤位，上訴人以其「係承租房屋，亦非市場攤位之承租人」為由，而指摘該鑑定不當，並無可採。又本件鑑定報告書，核其鑑定內容係依據不動產估價法中的租賃實例比較法，蒐集多數適當之實例，作成該鑑定結論，該報告書妥當無訛。上訴人空言指摘該鑑定報告書所蒐集之實例確有偏向於較高之個案云云，洵屬無據。而上訴人於該市場內營商已有數十年，對於當地之租金行情知之甚詳，如當地之租金行情低於該鑑定報告所認定之數額，上訴人自可輕易舉出當地租金較低之案例供鈞院審酌，無須空言指摘前開鑑定報告有何不當。上訴人主張本件應俟另案（台灣台中地方法院九十年度重訴字第八一號民事案件）委由華聲鑑定公司作成鑑定結果後，再作定奪云云。就此，被上訴人無法同意。又查，該鑑定報告書所鑑定系爭房屋之客觀租金數額，遠超過被上訴人所請求之金額，此可稽本件被上訴人之請求，於法洵屬有據，蓋縱使前開鑑定報告書所蒐集之實例有偏向於較高之個案，亦不可能使鑑定結果低於被上訴人請求之金額，上訴人指摘之理由或俟另案（台灣台中地方法院九十年度重訴字第八一號民事案件）委由華聲鑑定公司作成鑑定結果後，再作定奪云云，皆與本件之結果不生影響，上訴人之主張無可採。
⒍被上訴人丑○○現與母親所居住之台中市○○區○○路○○○號房屋，係訴外人
寅○○所有，此有房屋稅單影本乙份在卷可稽，而查訴外人寅○○為被上訴人丑○○之祖父，因被上訴人丑○○之父親早年去世，被上訴人丑○○及母親生活無依無靠，爰先與寅○○共同生活，而訴外人寅○○之子女（即被上訴人丑○○父親之兄弟姊妹）早已各自獨立生活多年，一直未分析家產的原因，係考慮到被上訴人丑○○尚未能獨立生活。而迄今被上訴人丑○○將近三十歲，已能獨立自主，訴外人寅○○始分析家產並將系爭房屋過戶予被上訴人丑○○名下。訴外人寅○○將系爭房屋過戶予被上訴人丑○○名下，係因分析家產之緣故，而被上訴人丑○○現有收回系爭房屋之必要，係因被上訴人丑○○與母親現仍借住於訴外人寅○○之住所，此對於被上訴人丑○○及母親之生活，並非長久之方式，而被上訴人丑○○現受贈系爭房屋，被上訴人丑○○主張收回系爭房屋自行居住，就客觀上言之，確有其必要，且被上訴人丑○○係經營旅行社業務，就該旅行社營業之需，（一樓作為經營旅行社之處所，一樓以上則作為被上訴人丑○○與母親居住之用），被上訴人丑○○亦有收回系爭房屋之必要。另被上訴人壬○○與父親廖朝鏻等一家人現居住之台中市西屯區上石里湳子巷二號之房屋，該房屋係興建於廖維禎祭祀公業所有之坐落台中市西屯區二六六八號土地上，而因廖朝鏻為訴外人廖維禎祭祀公業之派下員，致已居住於該房屋多年，但因因廖維禎祭祀公業有處分該二六六八號土地之必要，已就地上物之拆除及補償事宜，廖維禎祭祀公業與廖朝鏻已達成協議，廖朝鏻隨時須應廖維禎祭祀公業之要求，拆除該房屋並遷讓土地，該等事實有卷附協議書、證明書及存證信函等可稽，被上訴人壬○○亦有收回系爭房屋之必要，且該等收回系爭房屋之客觀上必要，並不因所有權人為被上訴人壬○○或其前手而有不同，申言之，被上訴人丑○○、壬○○取得系爭房屋之原因並非如上訴人所陳，係屬權利濫用，有悖於誠信原則，有侵害上訴人承租權等情事。上訴人之指摘不可採。
關於反訴部分：
⒈查「債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之。債務人
所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之ｏ債務人之行為非以財產為標的，或僅有害於以給付特定物為標的之債權者，不適用前二項之規定。」為民法第二百四十四條明定。而查，本件上訴人係以被上訴人間移轉系爭房屋所有權之行為，有侵害上訴人租賃權云云，為其請求之理由。然查，被上訴人間移轉系爭房屋所有權之行為，係合法處分其所有物，係屬法定權利之行使，此與侵害行為無涉，且查，上訴人所指租賃權，核其內容，係屬以給付特定物為標的之債權，此依前開民法第二百四十四條之規定，不得請求法院撤銷之，從而，上訴人之請求非有理由。
⒉再者，被上訴人間就系爭房屋所有權之移轉係合法行使權利（此徵諸法律並未規
定租賃契約存續中，出租人不得將租賃標的物移轉於他人，或對出租人對於租賃標的物之處分權能加以限制，當可明之），而被上訴人對於系爭房屋之占有是否應受保護（即被上訴人取得系爭房屋之所有權後，能否請求上訴人遷讓房屋）？其重點在於上訴人能否執原租賃契約對於租賃標的物之後手為主張或對抗？而非在於租賃標的物之所有權能否移轉，蓋如原承租人之權益應受保護，承租人對於租賃標的物之占有權益應不受租賃標的物所有權移轉之影響。而上訴人徒以系爭房屋所有權之移轉對於被上訴人之租認權有何影響云云，應無可採。
理 由
甲、關於本訴部分：
一、被上訴人起訴主張：系爭九十六號房屋及九十二號房屋，均為訴外人廖拾合祭祀公業所興建，並於六十二年二月間以未定期限租賃之方式分別出租予上訴人乙○○、丁○○、丙○○、辛○、戊○○、子○○○、己○○、甲○、王貞芸之被繼承人王成及被告庚○○，且業已交付使用之。嗣系爭二戶房屋之所有權經數次移轉，其中系爭九十六號房屋至八十三年五月十七日由訴外人癸○○取得時、系爭九十二號房屋至七十五年一月二十三日由訴外人寅○○取得時，上訴人等固均仍依八十九年五月五日修正前之民法第四百二十五條之規定，與訴外人癸○○、寅○○之間存在未定期限之租賃關係並繼續承租使用系爭二戶房屋。惟查：被上訴人壬○○、丑○○二人分別於八十九年五月五日民法第四百二十五條修正後之八十九年十月九日及八十九年七月三日取得系爭九十六號、九十二號房屋之所有權，由於上訴人等與訴外人癸○○、寅○○間就系爭二戶房屋之租賃契約乃未經公證之未定期限不動產租賃契約，從而，依新修正之民法第四百二十五條第二項之規定，上訴人等就系爭二戶房屋已不得再對被上訴人壬○○、丑○○二人主張有租賃關係之繼續存在；如鈞院認為本件並無新修正之民法第四百二十五條第二項規定之適用，亦即兩造間仍存有不動產租賃關係時，被上訴人等亦依據土地法第一百條第一款之規定，以收回自住為由，以起訴狀繕本之送達作為終止兩造間就系爭房屋之租賃關係之意思表示。從而，上訴人等人繼續占用系爭二戶房屋乃無權占有，爰依據所有物返還請求權、侵權行為及無權占有之法律關係，請求被告乙○○、丁○○、丙○○、辛○、戊○○、子○○○、己○○、甲○、王貞芸及庚○○將系爭九十六號返還予被上訴人壬○○，將系爭九十二號房屋遷讓並返還予被上訴人丑○○。上訴人等人既無權占用系爭二戶房屋，被上訴人二人自得分別依不當得利及侵權行為之法律關係，請求上訴人等給付相當於租金之損害賠償或返還不當得利，因系爭房屋位於市場內，爰以當地之租金行情即每月三萬五千元為據，請求上訴人等自起訴狀繕本均送達上訴人等之翌日即九十年六月十八日起至返還前開房屋之日止，按月給付相當於租金損害之三萬五千元。
二、上訴人等則以：⒈系爭二戶房屋係上訴人乙○○、丁○○、丙○○、辛○、戊○○、子○○○、己
○○、甲○、王貞芸之被繼承人王成以及上訴人庚○○於六十二年二月十九日依據法院之和解而向訴外人廖拾合祭祀公業所承租，是系爭房屋之租賃關係，係早於六十二年二月十九日時成立生效，依據民法債編施行法第一條後段之規定，並不適用修正施行後之民第四百二十五條第二項，而應適用修正施行前之民法第四百二十五條之規定，則依據該買賣不破租賃之原則，兩造間就系爭房屋之租賃關係仍繼續存在，被上訴人請求上訴人等人返還系爭二戶房屋，顯有未合。綜認本件應適用新修正之民法第四百二十五條之相關規定，惟兩造間之租賃契約既因台灣高等法院台中分院六十一年上字第五六三號拆屋還地案中成立訴訟上和解所生之結果，該訴訟上成立之租賃契約，其明確性應高過公證，本諸舉輕以明重之法則，本件之租賃應相當於經公證之效力，故兩造間之租賃契約應仍存續；又本件原告二人自其前手癸○○、廖朝鏻取得系爭二戶房屋之目的係為達適用新修正民法第四百二十五條之規定，有悖於誠信原則而為權利濫用，該贈與移轉之行為係屬不法，應認兩造間就系爭房屋之不定期租賃關係仍屬存續。
⒉系爭房屋係由王成與庚○○於台灣高等法院六十一年度上字第五六三號訴訟中以
和解之方式與訴外人廖拾合祭祀公業成立租賃關係，被上訴人二人既為訴外人廖拾合祭祀公業之繼受人，參照民事訴訟法第三百八十條第一項及第四百零一條第一項之規定，自應受該法院和解筆錄之拘束，繼受租賃契約出租人之地位。被上訴人上開主張觀諸民事訴訟法第四百零一條第一項、第三百八十條第一項及民法債編施行法第一條之規定，即有未合。王成及上訴人庚○○對原出租人即廖拾合祭祀公業取得租賃關係乃將原有房屋拆除所換取，如現又要求上訴人等遷讓，實屬不公。
⒊被上訴人等於受贈系爭二戶房屋之前既有房屋可資居住，何以受贈系爭房屋之後
即無房屋可住？彼等均未就其有收回自住之必要一事進一步舉證說明，故以自住為由而依據土地法之規定為訴求，實屬遷強而非正當；再參酌前開五十三年度台上字第九○九號判例之意旨，本件被上訴人二人之租賃權既係受讓而來，自不能以自用為理由向承租之上訴人等請求交還系爭二戶房屋；又原出租人廖拾合祭祀公業目前並無收回自住之事由存在，上訴人等自得以對抗訴外人廖拾合祭祀公業之事由對抗繼受租賃關係之被上訴人。
便即鈞院認被上訴人等可收回自住，被上訴人亦僅得收回一層樓，可以居住即可。
⒋縱被上訴人請求返還不當得利為有理由，查系爭二戶房屋中九十六號房屋之課稅
現值為二十四萬六千一百元，九十二號房屋核定契價為二十六萬一千八百元，如依土地法第九十七條第一項百分之十計算，系爭九十六號房屋之年租金僅為二萬四千六百一十元，每月為二千零五十一元；另系爭九十二號房屋年租金僅為二萬六千一百八十元，每月為二千一百八十二元，是則被上訴人要求之不當得利之金額亦不應超過前開相當於租金之金額，更何況，法院核定租金額，依實務所見只在百分之三或百分之四間，殊少達到百分之十，由此可見，被上訴人所請求之不當得利，依法應有不合等語，資為抗辯。
三、本件被上訴人主張：系爭九十六號房屋以及系爭九十二號房屋原均為訴外人廖拾合祭祀公業所興造並於六十二年二月間以未定期限租賃之方式分別出租予上訴人乙○○、丁○○、丙○○、辛○、戊○○、子○○○、己○○、甲○、王貞芸之被繼承人王成及上訴人庚○○，且業已交付使用之。嗣系爭二戶房屋之所有權經數次移轉，其中系爭九十六號房屋至八十三年五月十七日由訴外人癸○○取得時、系爭九十二號房屋至七十五年一月二十三日由訴外人寅○○取得時，上訴人等固均仍依八十九年五月五日修正前之民法第四百二十五條之規定，與訴外人癸○○、寅○○之間存在未定期限之租賃關係並繼續承租使用系爭二戶房屋。本件被上訴人壬○○、丑○○二人係分別於八十九年十月九日及八十九年七月三日取得系爭九十六號、九十二號房屋之所有權，上訴人等與訴外人癸○○、寅○○間就系爭二戶房屋之租賃契約乃未經公證之未定期限不動產租賃契約，系爭二戶房屋係坐落於台中市西屯區民有零售市場之店面等事實，業據提出系爭建物之建物登記謄本二份、系爭建物之契稅繳款書影本二份及系爭建物之正面相片五張為證，並經原審法院至現場勘驗屬實，製有勘驗筆錄一份附卷可稽以及系爭建物之正面及背面店舖相片四張附卷可稽，復為上訴人等人所不爭執，堪信為真實。
四、按「出租人於租賃物交付後，承租人占有中，縱將其所有權讓與第三人，其租賃契約，對於受讓人仍繼續存在。前項規定，於未經公證之不動產租賃契約，其期限逾五年或未定期限者，不適用之。」，八十九年五月五日新修正施行之民法第四百二十五條定有明文。又該修正後之條文於本文及民法債編施行法中就適用上並未設特別之規定，從而，依據法律不溯及既往之原則，於該條修正前即已存在於不動產所有權人與承租人間之租賃關係，固無修正後民法第四百二十五條第二項之適用；惟如租賃標的物之所有權人於新法施行後再將租賃標的物移轉與第三人時，該未定期限之不動產租賃法律關係變動與否，即應受修正後民法第四百二十五條第二項之限制。本件被上訴人等取得系爭九十六號及九十二號房屋之時間，既均在八十九年五月五日新修正民法第四百二十五條施行之後，上訴人等與被上訴人之前手間之租賃關係，既未公證，且逾五年之不定期租賃，適用新法之規定，被上訴人即不再承受上訴人等與原出租人間之租賃關係，此為基於法律規定所發生之效力，上訴人即不得再主張其與原出租人間之租賃關係，對上訴人繼續存在。上訴人等雖又以：查八十九年五月五日修正施行之民法第四百二十五條第二項，依行政院、司法院草案條文說明：「本條第一項規定買賣不破租賃原則，具有債權物權化之效力，在長期或未定期限之租賃契約，其於當事人之權義關係影響甚鉅，宜付公證，以求其權利義務內容合法明確，且可防免實務上常見之弊端，即債務人於受強制執行時，與第三人虛偽訂立長期或不定期限之租賃契約，以妨礙債權人之強制執行（目前因有土地法第一百條及第一百零三條之規定，民法第四百五十條第二項於出租人幾無適用之餘地），俾杜爭議而減訟源。故明定未經公證之不動產租賃契約，其期限逾五年或未定期限者，排除買賣不破租賃原則，而不適用第一項之規定，爰增訂第二項。」等語，觀此立法理由，厥在長期或未定期限之租賃契約，其於當事人之權義關係影響甚鉅，宜付公證，以求其權利義務內容合法明確，且可防免實務上常見之弊端。本件上訴人等與被上訴人前手即訴外人癸○○、寅○○間不動產租賃契約，係於貴院六十一年上字第五六三號拆屋還地案中成立訴訟上和解，由該訴訟上成立之租賃契約，嗣後並經同院六十五年上字第一八七號請求交還攤位案中，判決被上訴人前手即財團法人廖拾合祭祀公業將系爭房屋出租與上訴人等，且由最高法院六十五年台上字第一八七七號判決確定。其租賃關係之權利義務內容合法明確，不亞於公證之效力，上訴人與被上訴人前手間之租賃契約既係法院成立訴訟上和解，又經判決確定，衡情不可能請求公證，參以上述修正條文之立法理由，本件租賃契約自與公證效力相同，應適用該條第一項之「買賣不破租賃原則」，不管被上訴人受贈與系爭房屋之時點為何，其租賃契約應仍繼續存在於兩造之間。再者，縱認租賃契約係法院成立訴訟上和解，與法院公證之效力不同，上訴人與被上訴人前手即訴外人癸○○、寅○○間不動產租賃契約雖未公證，惟自八十九年五月五日修正施行民法第四百二十五條第一、二項適用未逾五年，應適用該條第一項之「買賣不破租賃原則」，則上訴人與前手間之租賃關係，仍應對被上訴人繼續存在，上訴人自仍有權繼續使用系爭房屋云云。惟查上訴人所主張訴訟上之和解（本院六十一年上字第五六三號）及嗣後在本院六十五年上字第一八七號請求交還攤位訴訟中，訴外人即財團法人廖拾合祭祀公業受敗訴之判決確定等，固屬實情，然均係在法律修正施行之前所發生，且其當事人亦非被上訴人，該訴訟上和解，所成立之租賃關係，係在請求拆屋還地之訴訟中所成立，非就訴訟標的而成立和解，反係約定財團法人廖拾合祭祀公業應將房屋出租與該案之被告等人，顯係就訴訟標的外之事項而和解，該部分和解雖具實體法上一般契約之效力，然未有訴訟法上之效力，自不具有與確定判決同一之既判力。該和解筆錄自不能取代公證之效力。且就租賃標的物受讓人權益之保護，亦不應擴張解釋八十九年五月五日新修正民法第四百二十五條第二項適用之範圍，除公證以外之其他情形亦在適用之列。又民法第四百二十五條第二項之修正並未規定在修正施行後滿五年才發生拘束力，上訴人以該修正未逾五年，仍應有同法條第一項買賣不破租賃原則之適用云云，均屬無據。不足採取。又不動產權利之移轉，在自由經濟社會，除有違法情事無法加以阻止。上訴人指被上訴人之受讓，有違誠信原則，亦非有據。
五、經查，壬○○、丑○○主張其分別自前手即訴外人癸○○、寅○○處受贈系爭九十六號及九十二號房屋之時點均係於修正後民法第四百二十五條施行適用之後，而上訴人等原得對訴外人癸○○、寅○○主張之租賃關係乃未定期限租賃，且未經公證，故有修正後民法第四百二十五條第一項、第二項之適用等情，依據前開說明，即無不合；從而，被上訴人主張兩造間就系爭二戶房屋之並無租賃關係存在，上訴人等就系爭二戶房屋之使用乃無權占用等情，即屬有理由。又被上訴人壬○○乃系爭九十六號房屋之所有權人，被上訴人丑○○乃系爭九十二號房屋之所有權人，系爭二戶房屋目前係由上訴人等人占有使用中，乃兩造所不爭執；次查，上訴人等人占用系爭二戶房屋並無正當之權源，已如前述，從而，被上訴人依據民法第七百六十七條之規定，請求上訴人等自系爭二戶房屋遷讓並將之分別返還與被上訴人二人，即屬有理由，應予准許。
六、又按無正當權源占有使用他人之物，自係侵害他人之權利，應負損害賠償責任，而占用人亦無法律上原因受有使用、收益他人之物之利益，依民法侵權行為規定或不當得利之法則，自應賠償該他人之損害或返還所得利益，而此損害或得利乃係使用他人之物之對價，被上訴人主張以相當於租金之數額計算損害或得利，應屬相當。而土地法第九十七條第一項固規定：「城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息百分之十為限。」，此所謂之房屋是否僅限於供居住之房屋抑或包括供商業使用之房屋，土地法雖無明文規定，惟「市場攤位之承租人，不僅在其承租之攤位得以營商，並得享受整個市場之特殊利益，其應付租金不僅為使用攤位之對價，且包括此項特殊利益之對價在內，自非普通之房屋兼土地之承租可比，固不受土地法第九十七條及實施都市平均地權條例第四十八條（舊）所定，房租及地租最高限制之拘束。」，最高法院五十四年台上字第一五二八號著有判例可資參照，經查，系爭二戶房屋乃坐落於台中市西屯區民有零售市場內，該民有零售市場於營業期間熙來攘往相當熱鬧，其一樓正面面臨零售市○○○○街道，可供營業買賣之用，一樓之背面則面臨公有零售市場之內部，亦可供作開放式之零售買賣營業使用，二戶房屋之二樓至三樓面積甚為寬闊，均可供居家使用等情，業據原審法院於非假日之上午十點左右至現場勘驗屬實，並有勘驗筆錄（見原審卷第二五五頁至二五七頁）及系爭房屋之各樓層相片共十張附卷可稽，顯見系爭二戶房屋之地理位置及經濟利用價值甚高，依前開說明，其每月之租金應不受土地法第九十七條第一項之限制。又經本院依被上訴人之聲請，囑託武藏野工程顧問有限公司，就本件系爭二棟房屋之租金作鑑定，經其依四週環境現況，標的物位置，標的物人口密度分析，該地區重要都市計劃，都市計劃使用說明，勘估標的物現況使用，權利負擔及產權情況，週邊之租金情形，再引用不動產估價法中的租賃實例比較法之方式，依市場調查取得標的物所在地之附近租金價格，商業機能價值等調查得知，系爭九十六號房屋，包括房屋租金每月二萬九千五百元，騎樓門口攤位每月三萬六千元，其每月租金總額為六萬五千五百元；而系爭九十二號房屋，包括房屋租金每月二萬八千五百元，騎樓下門口攤位每月租金三萬六千元，其每月租金總額為六萬四千五百元等情，有鑑定報告書二份可稽。縱如上訴人所云，門口攤位租金並非每天都有收入，惟如扣除休市日每月四日，亦超過每月二萬五千元之收益。再加上房屋固定租金收益，亦逾被上訴人請求之金額。因之原審法院以被上訴人主張每戶房屋因上訴人之無權占有，使其不能使用收益，每月損失三萬五千元，而上訴人亦獲有該收益，其請求為有理由，而判令上訴人等就系爭每戶房屋，自起訴狀繕本送達上訴人（最後收受起訴狀繕本者為甲○、王貞芸，日期為九十年一月十日）以後之九十年六月十八日起，至遷讓房屋交還被上訴人之日止，按月給付被上訴人各三萬五千元之損害金，經核尚屬相當。又上訴人抗辯稱，其與廖拾合祭祀公業之和解，租金由台中市政府核定，且與被上訴人之前手間，每月之租金，亦僅五千八百元或六千元而已，且系爭房屋之課稅現值亦僅二十七萬多或二十六萬多元而已，被上訴人請求之損害金過高云云。然查上訴人與被上訴人之前手間，係有不定期之租賃關係存在，如其受有租金之損害，固應以約定之租金額為度。而本件被上訴人因修正民法四百二十五條第二項規定，主張兩造間已無租約關係，則其關於因房屋被無權占用，無法使用收益，其損失及上訴人因占用系爭房屋所能獲得之收益，自不受前所有權人與上訴人租約約定租金之限制，應以上訴人實際上所能獲取之收益為準，則依上開說明，原審判令上訴人按月賠償之損害金額，並無不當。上訴人另以同屬該市場附近尚有第三人涉訟，原審法院另囑託華聲鑑定公司鑑定中，請俟該案鑑定結果再作定奪云云。經查另案鑑定之標的物與本件不同，客觀條件各異，自不能引為本件之依據，故亦無待另案鑑定之必要。上訴人以此否定鑑定報告之正確性，亦屬無據。
七、又上訴人以其使用系爭房屋已數十年，驟然搬遷，非一朝一夕所能彌補，請求定履行期間。惟審酌上訴人遷讓房屋，在性質上並無非長久期間不能履行之情形，如有履行之誠意，自判決確定至債權人聲請強制執行，亦須經相當期間，執行時執行法院通常亦會定一履行期間，如確有困難，亦可請求債權人准予寬限，或聲請執行法院限期履行，非無救濟之途逕，因此本院認無定履行期間之必要。
八、又被上訴人係主張上訴人與房屋原所有權人間雖有不定期之租賃關係，因該不定期租賃並未經公證，且期間逾五年，被上訴人受讓在修正民法於000年0月0日生效之後，因有民法第四百二十五條第二項之適用，兩造間不再有租賃關係存在，而請求上訴人遷讓房屋。又因慮其請求不被允許，另主張如法院審理結果，認兩造間仍有租賃關係存在，則因被上訴人等除系爭房屋之外，並無其他房屋可供居住使用，因而主張有收回自住之必要，以訴狀之送達作為終止租約之意思表示，並於租約終止後，本於所有權請求遷讓房屋。足見被上訴人係以單一聲明，主張數項訴訟標的，請求法院裁判，且有先後之分，請求理由互不相容，故以先位主張如無理由，就後位主張為裁判之條件。本件就被上訴人之先位主張，既認為有理由，自無庸再就後位主張是否有理由予以審判。並此說明。
九、綜上所述，本訴部分：被上訴人之訴為有理由，原審所為判決均無違誤。上訴為無理由，應予駁回。
乙、關於反訴部分：
一、上訴人於原審提起反訴，主張：⒈被上訴人癸○○、壬○○就系爭九十六號房屋所為之贈與及所有權移轉並登記之
行為以及被上訴人廖朝鏻、丑○○就系爭九十二號房屋所為之贈與及所有權移轉並登記之行為，已害及上訴人等就系爭二戶房屋之租賃權，爰依法請求撤銷該無償贈與行為，並請求被上訴人等應回復原狀即將其間就系爭房屋所為之移轉登記行為予以塗銷等語。
被上訴人等則以：被上訴人等間移轉系爭房屋所有權之債權行為及物權行為，均屬合法處分其所有物，乃法定權利之行使，並未害及上訴人等之債權；且上訴人等所指受害之租賃債權，係屬以給付特定物為標的之債權，依民法第二百四十四條第三項之規定，不在撤銷之範圍內等語資為抗辯。
本件上訴人在原審係以被上訴人癸○○、壬○○，以及寅○○、丑○○之間，分別就系爭九十六號、九十二號房屋所為無償贈與行為及移轉行為，係詐害行為，詐害其租賃權之行使，而提起反訴。經核與上訴人在本訴中有關本訴之租賃關係是否存在，此一攻擊防禦方法有所牽連。且反訴之提起，基於合一確定之必要而增列本訴中所無之寅○○、癸○○為反訴被告，經核與民事訴訟法第二百六十條第一項、第二百五十九條之規定尚無不合，原審准為反訴，核無不當。
⒉按得行使撤銷權之債權，以金錢債權，或得轉換為金錢債權者為限。蓋行使撤銷
權之目的在保全債務人之責任財產，以其全部供債權之共同擔保，俾總債權人得平等受償。倘若為保全特定債權之直接履行為目的，不問債務人是否陷於無資力，認為均得撤銷債務人所為法律行為，顯係違背債權無優先權之性質，與自由經濟之原則亦屬不合。因之民法第二百四十四條第三項就此予以明定。本件上訴人係以被上訴人間移轉系爭房屋所有權之行為，有侵害上訴人租賃權云云，為其請求之理由。然查，被上訴人間移轉系爭房屋所有權之行為，係合法處分其所有物，係屬法定權利之行使，此與侵害行為無涉，且查，上訴人所指租賃權，核其內容，係屬以給付特定物為標的之債權，此依前開民法第二百四十四條第三項之規定，不得請求法院撤銷之。
三、又法律並未規定，租賃契約存續中，出租人不得將租賃物所有權移轉與他人，或對於出租人就租賃標的物之處分權能加以限制，因此被上訴人就系爭房屋所有權之移轉，並無任何瑕疵。其本於所有權而行使權利亦屬合法。至於上訴人本於不定期之租賃契約，對於系爭房屋之占有是否應受保護，既因法律修正，對未定期限且未經公證而租期超過五年之租賃契約，不能對房屋受讓人繼續主張承租權，亦係因法律修正之結果。上訴人在原審以反訴請求撤銷被上訴人間之贈與及塗銷所有權移轉登記，均難認為有理由。原審法院予以駁回，經核並無違誤。上訴亦無理由，應予駁回。
丙、本件上訴人關於本訴及反訴之上訴均無理由，爰依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 六 月 十一 日~B1民事第三庭審判長法 官 陳照德~B2 法 官 蔡王金全~B3 法 官 曾謀貴右為正本係照原本作成。
不得上訴。
~B 書記官 呂淑芬中 華 民 國 九十一 年 六 月 十三 日
Ｙ