臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十年度上易字第三六一號
上 訴 人 丙○○訴訟代理人 己○○
乙○○甲○○丁○○被上訴人 庚○○
戊○○右當事人間侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十年九月五日臺灣臺中地方法院九十年度訴字第七三八號第一審判決提起上訴，本院於民國九十三年十月十三日言詞辯論終結，玆判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，經核並無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依上訴人之聲請（見本院卷㈣一八一頁、卷㈥四十九頁），由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、上訴人主張：被上訴人為本院庭長及法官，八十五年間承審上訴人所涉誣告及誹謗案件時，於民國（以下同）八十七年三月十日作成八十五年度上訴字第一三八二號刑事判決，其中上訴人所涉誹謗罪部分，依法尚未確定，竟於判決附記欄記載「丙○○誹謗罪不得上訴」，致該部分遭認定為形式上確定，經檢察官傳喚到案執行，上訴人不服聲明異議，由台灣台中地方法院（以下稱台中地院）八十八年聲字第一八一七號聲明異議案件裁定，認定上訴人所犯誹謗罪已確定，而未撤銷台灣台中地方法院檢察署（以下稱台中地檢署）執行檢察官執行命令，上訴人提起抗告，為有理由，被上訴人受理上開裁定之抗告案件，且曾辦理前述刑事判決案件，對本件誹謗罪部分並未確定甚明，本應撤銷原審裁定，惟被上訴人竟於八十八年七月二十八日以八十八年度抗字第四九一號刑事裁定駁回上訴人之抗告，即有故意及失職。上訴人因此入監服刑二十五日，雖最高法院嗣以八十八年度台抗字第三四六號刑事裁定（上訴人誤載為八十八年度抗字第二八八號裁定）撤銷被上訴人所為上述裁定，已致上訴人因而服刑二十五日，被上訴人為故意侵權行為，自應依民法第一百八十四條第一項、第一百八十五條、第一百八十六條第一項規定，連帶負侵權行為之損害賠償責任，上訴人因被上訴人之故意侵權行為，致身體、名譽、自由、信用及人格法益受重大損害，依民法第一百九十五條規定請求非財產損害賠償及回復名譽之適當處分等情，求為命：被上訴人應連帶給付上訴人新台幣（以下同）二十萬元，及自準備書狀繕本送達（即九十年五月三十一日）翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被上訴人並應連帶將本件民事判決全文（含當事人欄、主文、事實、理由）刊登於聯合報、中國時報頭版版面下方二分之一連續兩日之判決。
三、被上訴人則以：被上訴人審理上訴人所涉及本院八十五年度上訴字第一三八二號誣告等案件，經被上訴人審理結果，於八十七年三月十日判決，認上訴人所涉誹謗及誣告二罪，犯意各別，罪質互異，應予分論併罰，其中誹謗罪部分不得上訴，而駁回上訴人之上訴，維持第一審誹謗罪部分有期徒刑一年四月，誣告罪部分有期徒刑一年八月，應執行有期徒刑二年十月之判決，乃本於職權調查證據結果而為之法律見解，嗣上訴人上訴主張：「其所涉誣告及妨害名譽二罪，有裁判上一罪之關係，誣告罪既得上訴最高法院，妨害名譽罪應一併可提起上訴，其已對誣告罪及妨害名譽罪提起上訴，全案尚未確定」等語，爭執本院不得就妨害名譽罪部分先送執行，本院接獲上訴狀後，認其主張之理由牽強，然其既如此主張，為免爭議擴大，乃先向台中地檢署撤回誹謗罪部分之執行，送請最高法院辦理，作最後之決定，並非同意其主張。至於同年五月十六日以中分信刑盈決字第六九０二號函最高法院檢察署，亦未同意上訴人上開主張（說明一記載：法定期間聲明上訴，經審查認為合法，係說明上訴人就誣告罪部分於法定期間內上訴，上訴合法，並非認其上訴有理由），該上訴案件，經最高法院於八十八年二月四日以八十八年度台上字第六０九號刑事判決，就誣告罪部分撤銷發回，誹謗罪部分則上訴駁回，台灣高等法院台中分院檢察署（以下稱台中高分檢），因此認為誹謗罪部分已確定，而令台中地檢署就誹謗罪指揮執行，該署承辦檢察官即傳喚上訴人到案執行。嗣因上訴人聲明異議，但遭台中地院以八十八年度聲字第八一七號裁定駁回，經上訴人抗告，恰亦分由被上訴人審理，被上訴人審理八十八年度抗字第四九一號抗告案時，是時最高法院檢察署檢察總長雖已提起八十八年度非字第一０一號之非常上訴，惟尚未經最高法院撤銷原確定判決，對誹謗罪部分所為判決之確定力應不生影響，且裁判除關於保安處分者外，於確定後執行之，執行裁判並由檢察官指揮之，刑事訴訟法第四百五十六條、第四百五十七條定有明文。又除有同法第四百六十七條所定停止執行之原因外，再審及非常上訴程序並不停止裁判確定後刑罰之執行，是被上訴人認本件執行檢察官所發執行指揮並無不當，駁回上訴人之抗告，乃本於前開法條規定，為依據法令之行為，並無故意或過失等語，資為抗辯。
四、查，被上訴人為本院庭長及法官，八十五年間承審上訴人所涉誣告及誹謗案件時，於八十七年三月十日作成八十五年度上訴字第一三八二號刑事判決，該判決書附記記載「丙○○誹謗罪不得上訴」，上訴人提起上訴，並主張：「其所涉誣告及妨害名譽二罪，有裁判上一罪之關係，誣告罪既得上訴最高法院，妨害名譽罪應一併可提起上訴，其已對誣告罪及妨害名譽罪提起上訴，全案尚未確定」等語，本院接獲上訴狀後，乃以本院八十七年四月十五日八十七年度中分信刑盈決字第五三五六號函台中地檢署撤回該部分執行，該函說明欄則記載：「據丙○○上訴最高法院上訴理由狀主張其所犯誣告及妨害名譽二罪，有裁判上一罪之關係，誣告罪得上訴最高法院，妨害名譽罪應一併可提起上訴；其已對誣告罪及妨害名譽罪提起上訴，全案尚未確定等語，本院認其主張尚有審酌之必要」，嗣於同年五月十五日以八十七年度中分信刑盈決字第六九０二號函送最高法院檢察署。最高法院於八十八年二月四日以八十八年台上字第六０九號判決撤銷誣告罪發回更審，另程序上駁回視同一併上訴之誹謗罪，上訴人聲請最高法院檢察署提起非常上訴，惟經最高法院檢察署於八十八年三月十五日八十八年台愛字第三六四五號函以：最高法院八十八年度台上字第六０九號判決就誹謗罪判決部分以上訴不合法判決駁回，係程序上判決，與實體上具有既判力之確定判決有別，不得提起非常上訴等語函復，嗣台中高分檢即令台中地檢署就此部分發交執行，該署並命上訴人到案執行，上訴人不滿而聲明異議。台中地院於八十八年六月二十一日以八十八年聲字第一八一七號聲明異議案件裁定，認定上訴人所犯誹謗罪已確定，而未撤銷臺中地檢署執行檢察官執行命令，因上訴人認有不當而提起抗告，被上訴人復受理上開裁定之抗告案件，於八十八年七月二十八日以八十八年度抗字第四九一號裁定駁回上訴人之抗告，上訴人其後入監服刑二十五日。最高法院檢察署檢察總長再於八十八年四月二十九日以八十八年度非字第一０一號提起非常上訴，最高法院亦於八十八年八月五日以八十八年度台非字第二一四號判決撤銷誹謗罪（即散布文字足以毀損他人名譽之事）部分更為審理。又最高法院於八十八年九月三十日以八十八年度台抗字第三四六號刑事裁定，撤銷被上訴人所為八十八年度抗字第四九一號刑事裁定等事實，此有本院八十五年度上訴字第一三八二號刑事判決、八十八年度抗字第四九一號刑事裁定、八十七年四月十五日八十七年度中分信刑盈決字第五三五六號函、八十七年五月十五日八十七年度中分信刑盈決字第六九０二號函、最高法院八十八年度台上字第六０九號刑事判決、最高法院檢察署八十八年台愛字第三六四五號函、最高法院檢察署檢察總長八十八年度非字第一０一號非常上訴書、最高法院八十八年度台非字第二一四號刑事判決、最高法院八十八年度台抗字第三四六號刑事裁定、執行通知傳票等證物（均影本）為證，且經本院調閱本院八十五年度上訴字第一三八二號（本院八十八年度重上更㈠字第四九號）刑事卷宗全卷、本院八十八年度抗字第四九一號刑事卷宗全卷查明屬實，復為兩造所不爭執，堪信為真實。
五、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；又公務員因故意違背對於第三人應執行之職務，致第三人受損害者，負賠償責任。其因過失者，以被害人不能依他項方法受賠償時為限，負其責任。民法第一百八十四條第一項、第一百八十六條第一項定有明文。按所謂故意，係指行為人對於構成侵權行為之事實，明知並有意使其發生或預見其發生，而其發生並不違背其本意而言。再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。本件上訴人係以被上訴人於八十八年七月二十八日以八十八年度抗字第四九一號刑事裁定駁回上訴人之抗告，有故意及失職。上訴人因此入監服刑二十五日，被上訴人為故意侵權行為等語（見原審中簡字第五頁、原審訴字卷二一二、二七六、二七七頁、本院卷㈢八一頁、卷㈥五一、五二、五四、五五頁），惟被上訴人否認侵權行為之事實，並以前詞置辯，上訴人自應就被上訴人故意侵權行為之事實負舉證責任。經查：
㈠被上訴人於八十八年七月二十八日所為八十八年度抗字第四九一號刑事裁定駁回
上訴人之抗告，其理由略以：「查本件聲明人（即上訴人）被訴誣告等案件，經臺灣臺中地方法院以八十四年度訴字第一三六七號判決誹謗罪處有期徒刑一年四月，誣告罪有期徒刑一年八月，定應執行有期徒刑二年十月，經其提起上訴，本院以八十五年度上訴字第一三八二號判決上訴駁回，其再上訴最高法院，經該院以八十八年度台上字第六○九號判決撤銷誣告部分，其餘上訴駁回，此有上開判決影本附卷可稽，是聲明人被訴誹謗罪所處有期徒刑一年四月之有罪部分，應已確定在案，雖聲明人認誹謗部分與誣告部分，應有裁判上一罪關係，而誣告部分尚未判決確定，故誹謗部分亦不具實質確定力云云，惟聲明人曾以上述理由向本院聲請再審（八十八年度聲再字第五六號），然於八十八年三月廿三日業經本院裁定駁回，另最高法院檢察署檢察總長於八十八年四月廿九日以八十八年度非字第一○一號提起非常上訴，但迄未經最高法院撤銷原確定判決，是誹謗部分所為判決之確定力並不生影響，而裁判除關於保安處分者外，於確定後執行之，執行裁判並由檢察官指揮之，刑事訴訟法第四百五十六條、第四百五十七條定有明文，又除有同法第四百六十七條所定應停止執行之原因外，再審及非常上訴程序並不停止裁判確定後刑罰之執行，則本件執行檢察官所發被告應於八十八年四月十五日到案執行誹謗罪有期徒刑一年四月之執行指揮，即無不當。至聲明人向監察院陳情，執行檢察官原訂於八十八年四月十五日傳喚聲明人到案執行，因研酌監察院之建議而暫緩，嗣認為仍應繼續執行，因而再次於八十八年四月廿三日傳喚到案執行，此為執行檢察官之職權，且有八十八年五月十四日所書之辦案進行單載明所以應繼續執行之理由在卷可憑，是本件執行檢察官依確定判決指揮刑之執行並無違法，且其執行方法又無不當，即無所謂指揮執行不當之問題」等語，此有上訴人提出之上開裁定附卷可稽（見原審訴字卷四０至四一頁）。被上訴人於該裁定已詳述其本於職權所得心證判斷之理由，且被上訴人於八十八年七月二十八日為本院八十八年度抗字第四九一號刑事裁定，係在最高法院於八十八年二月四日以八十八年度台上字第六０九號刑事判決，就上訴人被訴誹謗罪部分，上訴駁回後（見原審訴字卷三六頁），所為之裁定，被上訴人為本院八十八年度抗字第四九一號刑事裁定時，認因本院八十五年度上訴字第一三八二號刑事判決誹謗部分，業經最高法院八十八年度台上字第六０九號判決認定該部分不得上訴第三審法院，而駁回上訴人之上訴，形式上已確定，復未經再審或非常上訴撤銷原確定判決，執行檢察官之指揮執行並無不當，而駁回上訴人之抗告，尚難認被上訴人執行職務有何故意侵害上訴人之權利之情事。參以最高法院於八十八年八月五日以八十八年度台非字第二一四號刑事判決，認「本件原判決（即本院八十五年度上訴字第一三八二號刑事判決）維持第一審論處被告丙○○、紀榮豐、沈朝江共同連續散布文字而指摘足以毀損他人名譽之事各罪刑（紀榮豐為累犯，沈朝江並諭知緩刑貳年）；及論處丙○○連續意圖他人刑事處分，向該管公務員誣告罪刑；駁回檢察官及被告等在第二審之上訴，嗣丙○○上訴本院後，誣告罪部分經本院撤銷發回台灣高等法院台中分院更審，被告等所犯妨害名譽罪部分（即誹謗罪部分）分別確定在案」（見原審訴字卷八五頁），亦認上訴人被訴誹謗罪部分確定在案，益證被上訴人為本院八十八年度抗字第四九一號刑事裁定時，認上訴人被訴誹謗罪部分已確定，執行檢察官之指揮執行並無不當，而駁回上訴人之抗告，並非無據。
㈡上訴人主張被上訴人所為八十五年度訴字第一三八二號判決書已經有提到附表一
編號二之事實有犯誣告罪及誹謗罪，且認為有想像競合為裁判上一罪，依法從一重論處，附記卻仍然記載「丙○○誹謗罪不得上訴」，該附記為顯然誤記。被上訴人已發函撤回執行，及將全卷函送最高法院檢察署，明知誹謗罪部分並未確定，仍為上開裁定，為有故意之侵權行為等語。被上訴人抗辯：渠等審理結果判決認上訴人所涉誹謗及誣告二罪，犯意各別，罪質互異，應予分論併罰，其中誹謗罪部分不得上訴，而駁回上訴人之上訴，維持第一審誹謗罪部分有期徒刑一年四月，誣告罪部分有期徒刑一年八月，應執行有期徒刑二年十月之判決，乃本於職權調查證據結果而為之法律見解，嗣上訴人上訴主張：「其所涉誣告及妨害名譽二罪，有裁判上一罪之關係，誣告罪既得上訴最高法院，妨害名譽罪應一併可提起上訴，其已對誣告罪及妨害名譽罪提起上訴，全案尚未確定」等語，爭執本院不得就妨害名譽罪部分先送執行，本院接獲上訴狀後，認其主張之理由牽強，然其既如此主張，為免爭議擴大，乃先向台中地檢署撤回誹謗罪部分之執行，送請最高法院辦理，作最後之決定，並非同意上訴人誹謗罪尚未確定之主張等語。查，被上訴人所為八十五年度上訴字第一三八二號刑事判決，所載「核被告丙○○所為，係犯刑法第一百六十九條第一項之誣告罪（附表壹編號一、二、四、六、
七、九、十二、十六、十七、十八部分）及同法第三百十條第一項之普通誹謗罪（附表壹編號十、十五部分）、第三百十條第二項之加重誹謗罪（附表壹編號二、三、五、八、十一、十三、十四部分）」，並認定「其所犯加重誹謗及誣告二罪，犯意各別，罪質互異，應予分論併科」，又其於判決附記記載「丙○○誹謗罪不得上訴」，此有上開刑事判決在卷可證（見原審訴字卷六五至八一頁），則被上訴人所為該刑事判決係認定上訴人所犯誣告、加重誹謗罪二罪，應分論併罰。且本院八十七年四月十五日八十七年度中分信刑盈決字第五三五六號撤回執行函說明二記載：「據丙○○上訴最高法院上訴理由狀主張其所犯誣告及妨害名譽二罪，有裁判上一罪之關係，誣告罪得上訴最高法院，妨害名譽罪應一併可提起上訴；其已對誣告罪及妨害名譽罪提起上訴，全案尚未確定等語，本院認其主張尚有審酌之必要」（見原審訴字卷五八、八一、八七頁），該函已明確載明上訴人之主張尚有審酌之必要。又同年五月十五日八十七年度中分信刑盈決字第六九０二號函說明一則記載：「據丙○○不服本院八十五年度上訴字第一三八二號第二審判決，於法定期間聲明上訴，經審查認為合法」（見原審訴字卷五九頁），由該二函之文字觀之，已不能證明被上訴人主觀上認定該案件誹謗罪部分尚未確定。且誹謗罪部分，嗣經最高法院於八十八年二月四日以八十八年度台上字第六０九號刑事判決駁回上訴人之上訴，更難據此認被上訴人明知上開案件誹謗罪部分尚未確定，於八十八年七月二十八日為本院八十八年度抗字第四九一號刑事裁定時，故意駁回上訴人之抗告，而有故意侵權之行為。是上訴人上開主張，不足採取。
㈢上訴人雖主張其所犯誹謗罪部分實質上並未確定，被上訴人竟未撤銷原審裁定，
而駁回上訴人之抗告，其裁定有所不當云云，並提出最高法院檢察署八十八年三月十五日八十八年台愛字第三六四五號函、最高法院八十八年度台抗字第三四六號裁定等件為據。經查，被上訴人所為八十八年度抗字第四九一號刑事裁定，雖經最高法院八十八年九月三十日以八十八年度台抗字第三四六號刑事裁定，以：原審法院曾以誹謗罪部分已否確定，尚待審酌，而於八十七年四月十五日撤回執行，又誹謗罪部分已否確定，即有研求餘地等語，而撤銷上開八十八年抗字第四九一號刑事裁定；另最高法院檢察署八十八年三月十五日八十八年台愛字第三六四五號函認縱最高法院八十八年度台上字第六０九號刑事判決對誹謗部分，誤將合法之上訴誤為不合法，而從程序上為駁回上訴之判決確定者，此種程序上判決，不發生實質上之確定力等詞。惟被上訴人所為裁定所認定見解與前揭說明不符，經上級法院撤銷，僅係其認事用法容有審酌之處。何況，最高法院於八十八年八月五日以八十八年度台非字第二一四號刑事判決，認「本件原判決（即本院八十五年度上訴字第一三八二號刑事判決）維持第一審論處被告丙○○、紀榮豐、沈朝江共同連續散布文字而指摘足以毀損他人名譽之事各罪刑（紀榮豐為累犯，沈朝江並諭知緩刑貳年）；及論處丙○○連續意圖他人刑事處分，向該管公務員誣告罪刑；駁回檢察官及被告等在第二審之上訴，嗣丙○○上訴本院後，誣告罪部分經本院撤銷發回台灣高等法院台中分院更審，被告等所犯妨害名譽罪部分（即誹謗罪部分）分別確定在案」（見原審訴字卷八五頁），亦認上訴人被訴誹謗罪部分確定在案，被上訴人認上訴人被訴誹謗罪已確定，並非無據。是尚難以被上訴人所為裁定經上級法院撤銷，即認被上訴人係出於故意之侵權行為，而為該不利於上訴人之裁定。
㈣上訴人又主張本院八十七年度聲再字第六九號刑事裁定認定本院八十五年度上訴
字第一三八二號刑事判決妨害名譽罪部分尚未確定，所以不能再審等語，認本院八十五年度上訴字第一三八二號刑事判決妨害名譽部分，尚未確定。惟查，本院八十七年度聲再字第六九號刑事裁定係於八十七年五月二十九日所製作（見原審訴字卷四二頁），而被上訴人係於八十八年七月二十八日為本院八十八年度抗字第四九一號刑事裁定（見原審訴字卷四０至四一頁），被上訴人為本院八十八年度抗字第四九一號刑事裁定時，本院八十五年度上訴字第一三八二號刑事判決誹謗部分，業經最高法院於八十八年二月四日以八十八年度台上字第六０九號刑事判決認定該部分不得上訴第三審法院，而駁回上訴人之上訴，有上訴人提出之該刑事判決在卷可憑（見原審訴字卷三六頁），形式上已確定。一為最高法院上開判決駁回前，一為在其後，自不能以最高法院判決駁回前之本院八十七年度聲再字第六九號裁定認定本院八十五年度上訴字第一三八二號刑事判決妨害名譽罪部分尚未確定，所以不能再審等語之理由，認被上訴人係出於故意之侵權行為，而為該不利於上訴人之裁定。
㈤由上所述，被上訴人受理本院八十八年度抗字第四九一號刑事案件，裁定駁回上
訴人之抗告，係以本院八十五年度上訴字第一三八二號刑事判決，關於誹謗部分，業經最高法院八十八年度台上字第六０九號刑事判決認定該部分不得上訴第三審法院，而駁回上訴人之上訴，形式上已確定，復未經再審或非常上訴撤銷原確定判決，而駁回上訴人之抗告，尚難認被上訴人執行職務有何故意侵害上訴人之權利之情事。上訴人又未能證明被上訴人係出於主觀上故意而對上訴人為侵權行為，上訴人主張被上訴人應負故意侵權行為損害賠償責任，不足採取。
六、上訴人另主張被上訴人所為本院八十五年度上訴字第一三八二號刑事判決內容不當等語，惟查，關於該刑事判決是否失當，與本件認定被上訴人為本院八十八年度抗字第四九一號刑事裁定是否屬故意侵權行為之事實，並無關聯，本件就上訴人該部分主張及證據與聲請調閱相關卷證等，即無予以審酌之必要。又，上訴人聲請傳訊證人吳文忠、常照倫，李慶義、林梅茂、江玉麟、許革非，證明有無故意湮滅台灣台中地方法院檢察署八十一年度偵字第六二七、六一一七號偵查卷之扣押物等情，與本件認定被上訴人為本院八十八年度抗字第四九一號刑事裁定是否屬故意侵權行為之事實，顯無關聯，自無傳訊之必要。
七、綜上所述，上訴人依民法第一百八十四條第一項、第一百八十五條、第一百八十六條第一項、第一百九十五條規定，請求被上訴人連帶給付二十萬元，及自準備書狀繕本送達（即九十年五月三十一日）翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，被上訴人應連帶將本件民事判決全文（含當事人欄、主文、事實、理由）刊登於聯合報、中國時報頭版版面下方二分之一連續兩日，自無理由，應予駁回。上訴人之訴既經駁回，其假執行之聲請，已失所附麗，亦予駁回。原審因而為上訴人敗訴之判決，洵屬正當。上訴論旨，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與本件判決結果不生影響，無庸逐一論列，又上訴人請求裁定再開言詞辯論，核無必要，均併此敘明。
據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十七 日~B1民事第六庭審判長法 官 吳火川~B2 法 官 吳惠郁~B3 法 官 饒鴻鵬右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 陳如慧中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十八 日
Ｙ