臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十年度上易字第七０號
上 訴 人 南投縣草屯鎮農會法定代理人 簡瑞璋視同上訴人 中聚實業有限公司法定代理人 黃博先被 上訴人 甲○○右當事人間請求請求減少違約金事件，上訴人對於中華民國八十九年十二月七日臺灣南投地方法院八十九年度訴字第二七九號第一審判決提起上訴，木院判決如左：
主 文原判決關於後開第二項部分廢棄。
上訴人與視同上訴人中聚實業有限公司於民國八十八年二月八日所訂買賣契約，有關遲延每日按總價金仟分之三計算違約金部分，應酌減為新臺幣參拾壹萬零伍佰元。（原判決係酌減為壹拾參萬壹仟陸佰陸拾柒元）其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔五分之二，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人起訴主張：視同上訴人中聚實業有限公司（以下簡稱中聚公司）積欠被上訴人新台幣（下同）一百六十一萬元，經被上訴人向臺灣板橋地方法院取得執行名義後，持扣押命令就上訴人積欠中聚公司買賣汽車應收帳款在一百六十一萬元及執行費一萬一千四百四十元之範圍內予以扣押，並發收取命令予上訴人，逕由被上訴人向上訴人收取中聚公司對上訴人八十六萬五千五百元及三萬元之債權。其餘七十一萬四干五百元之債權，則因上訴人聲明中聚公司違約，應給付其違約金五十四萬五千元及扣除視同被上訴人中聚公司未交貨部分之價金十七萬元，以致未獲執行法院准許由被上訴人收取抵償。惟視同被上訴人中聚公司於八十八年五月二十七日即將買賣標的物之防彈汽車交付上訴人等待實彈測試，但因非可歸責於視同上訴人之因素而遲延通過測試，測試後，讓防彈車效果良好，上訴人復未受任何損害，則上訴人依其與中聚公司簽訂買賣合約書第十條第一款約定，以價金千分之三計算每日逾期違約金，顯然過高，應以千分之○．五計為適當。又因中聚公司怠於行使權利，故依民法第二百四十二條代位該公司訴請；就上訴人與視同上訴人於八十八年二月八日所訂買賣契約，視同上訴人中聚公司應給付之違約金，核減為九萬零八百五十元。經原審為被上訴人一部勝訴之判決，就系爭合約第十條第一款約定之違約金酌減為一十三萬三千六百六十七元。被上訴人於本院則聲明：駁回上訴。
二、上訴人則辯稱：系爭買賣防彈汽車買賣包括防彈背心、防彈頭盔、警示燈等契約，交貨期限約定為八十八年四月二十日前，惟視同上訴人遲延至八十八年七月七日才交車，同年七月十九日經委託南投縣警察局測試，於同年八月四日通過而交貨，須通過測試才算交貨，且僅交付防彈車部分，對防彈背心、頭盔、警示燈等配套設備仍未交貨，上訴人因中聚公司遲延給付而受有相當於租金之損害，及因社會治安敗壞，擔心受搶、精神受不安威脅之損害難以估計等語。故聲明：
㈠原判決關於上訴人敗訴部分廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
三、按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，此代位權之行使，可以自己之名義為訴訟上之原告，惟原告以債務人及其債務人為被告一同起訴，則其訴訟標的法律關係，除基於該債權人個人關係者外，如實際上非債權人，對於債務人及其債務人間之法律關係，即不許歧異，而有合一確定之必要；故此類訴訟，應認係類似必要共同訴訟。如任一被告提起上訴，其效力應及於他共同被告。本件上訴人係視同上訴人中聚公司之債務人，其提起本件上訴，效力自應及於中聚公司，合先敘明。又視同上訴人中聚公司經合法送達，無正當理由而未於言詞辯論期日到場，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
四、被上訴人主張其對視同上訴人中聚公司有一百六十一萬元債權，及上訴人與視同上訴人間八十八年二月八日訂有買賣防彈車契約，視同上訴人遲延交付，上訴人於台灣南投地方法院八十八年度民執字第四○八五號執行案件中，謂其依約可向視同上訴人請求五十四萬五千元違約金之事實，業據其提出台灣南投地方法院八十八年度執全忠字第三七一號執行命令、八十八年度民執字第四○八五號執行命令、買賣合約書等影本為證，復為兩造所不爭執，堪信上訴人關於上開主張為真正。上訴人既以前揭情詞置辯，是本件應予審究者，乃視同被上訴人中聚公司遲延交付若干時日？上訴人與中聚公司所訂遲延交付時，按全部價金千分之三計算每日應付之違約金，是否過高？
五、本件被上訴人主張中聚公司於八十八年五月二十七日即交付防彈車體，但因上訴人找不到測試單位之非可歸責於中聚公司事由，至八十八年七月七日始通過測試等語。惟為上訴人所否認，稱：係八十八年七月七日交車，於同年八月四日始委由南投縣警察局測試通過云云；中聚公司亦陳稱：無任何證據資料可證明交車時間（見本院卷第一百三十七頁）；則被上訴人自應就其主張之有利於已之前開交付車體及通過測試之時間負舉證責任，雖其以上訴人中正理工學院於八十八年五月十八日函，足認中聚公司於八十八年五月二十七日即交付車輛，然中正理工學院前開（）同治字第一七九一號函（見本院卷第九十二頁）僅謂，對草屯鎮農會同年五月十一日函請對防彈運鈔車效能測試案，無法對車體為之。不能證明當時上訴人已取得中聚公司交付之防彈車。被上訴人復無其他舉證，足認中聚公司確已於八十八年五月二十七日交付防彈車，故自應以上訴人自認受交付之八十八年七月七日為上訴人受交付防彈車時。另上訴人於原審固主張於八十八年七月七日即交貨測試完畢，買賣雙方應協同找測試單位等語，惟其於本院審理中改稱係同年八月四日才測試通過，已據其提出中聚公司出具之申請書及草屯農會第一○四號存証信函為證（見本院卷第一三一、一三二頁），足見其所稱原主張八十八年七月七日系爭買賣之防彈車已通過測試一節係錯誤，應屬實在。至上訴人主張，系爭買賣雙方應協同找測試單位，待防彈車通過測試才算交付貨。惟查，系爭車輛驗收均由上訴人單獨函請各相關單位如中正理工學院、南投縣警察局協助鑑驗。況依系爭買賣合約第八條關於驗收部分約定：「㈠甲方（指草屯農會）委託乙方（指中聚公司）打造防彈設備車輛完工後，由乙方於三日前通知甲方配合專人執行驗收，另附驗收單兩份於驗收完成後當場簽立。㈡甲方收到乙方通知申請驗收單起壹拾個工作天內甲方須派員執行驗收，逾期視同驗收合格。」。足見，指派何人執行驗收，係由契約之甲方即本件上訴人為之，且須於收到申請驗收單起十日工作天內完成，故本件上訴人應於八十八年七月十九日完成驗收，其逾期未完成，自應以八十八年七月十九日視同驗收合格；被上訴人自此日起即已依約履行，不再負遲延責任。
六、按違約金者，以確保債務之履行為目的，由當事人約定債務人於債務不履行時，所應支付之金錢。依其性質之不同，有懲罰性之違約金與損害賠償額預定性之違約金，當事人所約定之違約金屬於何者，依當事人之意思定之，如未約定者，原則上視為損害賠償額預定性之違約金。又違約金本應推定為損害賠償之預約，與無償贈與契約不同，關於損害賠償之額數，在當事人間不妨於事前預為約定，而其所約定之額數，如果與實際損害顯相懸殊者，法院自得以當事人實際所受損害為標準，酌予核減（最高法院十九年上字第一五五四號判例參照）。本件系爭防彈車買賣契約第十條延期罰款之約定，兩造均主張係損害賠償總額約定（見本院卷及原審卷第二十四頁），揆諸前揭說明，自應以上訴人實際所受損害為衡量之依據，如該延期罰款之約定過高者，法院得酌減至相當之數額。本件上訴人並未具體舉證其因中聚公司遲延給付而受有何明確之損失，僅以其受有相當租金之損失、增加採購之花費及因社會治安敗壞，擔心受搶之精神損害等為抗辯。而本件違約金之約定係以交貨遲延總價按每日千分之三計算，惟防彈車在國內製造及銷售市場很小，兩造均陳無法提出同類買賣契約關於違約金之約定（見本院卷第一百三十六頁），而本件防彈車之製造、功能及價格自與一般未改裝之車輛有異，自應以相同之防彈車之租金計算，此種防彈車每日續租之租金為三千四百五十元，已經華聲企業發展鑑定顧問有限公司鑑定在案，有報告書附卷足稽。又中聚公司自八十八年四月二十一日起遲延至同年七月十九日計算，共九十日，上訴人所受租金損害應為三十一萬零五百元。至上訴人雖主張尚有防彈背心、防彈頭盔、警示燈等租金及增加採購花費之損失，但並未舉證以實其說，況防彈背心、防彈頭盔、警示燈等部分，上訴人已自行完成採購，並就此筆採購花費十七萬元，已自應給付中聚公司之價金中扣除，有上訴人於執行法院中出具之呈報狀可按（見本院卷第三十八頁）；證人李易駿、洪振剛亦證稱，防彈背心、防彈頭盔、警示燈等無出租市場等語（見本院卷第一百二十四頁）。上訴人既無從自市場上租賃得上開物品，自不可能有租用系爭物品而有支出租金之損失。上訴人復無其他舉證證明尚受何損害，應認違約金以總金額千分之三按日計算，尚屬過高，應予核減為三十一萬零五百元。另上訴人與中聚公司於本件買賣契約中關於交付防彈車日期係約定於八十八年四月二十日前，並非約定若干工作日後。故自約定交貨日之翌日起，中聚公司即負遲延責任，被上訴人主張計算遲延日期應扣除放假日，僅以工作日計算等語，即非足取。
七、綜上所述，被上訴人請求就上訴人草屯農會與視同被上訴人中聚公司於八十八年二月八日所訂買賣合約書，有關約定遲延每日按總價金千分之三計算違約金部分於三十一萬零五百元範圍內為有埋由，應予准許。其請求核減超過上開部分，為無理由。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，自無不當。上訴意旨就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。至於原審判令酌減不足三十一萬零五百元部分（即十七萬八千八百三十三元計算式為000000－000000），即有不當，上訴人請求廢棄改判，即有理由，應予准許。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第三百八十五條第一項、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 三 月 十三 日~B1民事第六庭審判長法 官 吳火川~B2 法 官 饒鴻鵬~B3 法 官 吳惠郁右為正本係照原本作成。
不得上訴。
~B 書記官 柯孟伶中 華 民 國 九十一 年 三 月 十四 日
Ｈ