臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十年度再易字第二七號
再審原告 乙○○再審被告 甲○○右當事人間因返還投資款事件，再審原告對於中華民國本院八十九年度再字第四○號確定判決提起再審，本院判決如左：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事 實
甲、再審原告方面：
一、聲明：求為判決：㈠鈞院八九年再字第四○號、八七年再字第二五號、八七年上字第一○五號確定判決不利再審原告部份廢棄。㈡右開廢棄部分再審被告在第二審之上訴駁回。㈢再審及前審訴訟費用由再審被告負擔。
二、陳述：㈠再審被告自訴再審原告背信等刑事案件，判決再審原告無罪確定。再審原告於本
案民事事件審理中提出該刑事案件之判決，並請求調卷引用該卷內之証據，並引用証人張慶榮之証言稱：「前開二處土地有結算，掛裕公司至七十三年一月間虧損二干多萬元。」，依証人張慶榮之証言已証明再審被告所投資之二個工地興建工程（即讓渡書之所載工地）已經結算，且已虧損二千多萬元，故再審被告所投資之工程早已結算，並虧損一空，再審被告已無盈餘利潤可分配，十分清楚。但原確定判決均不引用張慶榮之証言而為再審原告有利判決，殊有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款、第四百九十七條之再審理由。按再審被告之投資工地既已結算，且虧損二干多萬元，亦足証二造已結算完畢，原確定判決卻謂証人張慶榮僅証稱有結算，虧損二千多萬元，不能証明二造已結算完畢，殊違証據採証原則及經驗法則，亦有違鈞院十八年上字第一八三八號判例、六九年台上字第七七一號判例。故有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款之再審理由。
㈡再審原告於判決確定前提出掛裕公司七十三年一月六日董監事會議紀錄、讓渡書
、同意書、收款條、掛裕公司登記事項卡出資額登記，七十三年二月二十日、八十一年六月三十日公司變更登記、七十二年掛裕公司試算表、退還股束借款明細及收款條、付款明細及銀行指名支票、存証信函等証物，証明掛裕公司於七十三年一月六日因公司營業虧損一空，由股東標取公司（商標）名義自行繼續營業，原有股東亦均喪失股份，故再審被告之原有投資，亦已喪失權利，必須再提出資金，始有股份之權利，此由公司之股東變更登記即可明知。再審原告於掛裕公司七十三年一月六日重行改組時與再審被告會算，將其投資之工地興建中之借款一併結算，就借款部份全部本利、簽發支票返還予再審被告，再審被告原有投資之款項，已因公司虧損一空而無分文款項可取回，且公司亦另行改組，再審被告並未再行出資，就重新改組後之公司喪失股份權利，從而掛裕公司日後改組後之盈餘，再審被告無權分配，再審被告之投資早於公司改組時消滅，況再審原告與再審被告於公司改組時就其得向公司請求之借款已結算清楚，亦証明其投資已結算完畢（但無分文款項可得），否則焉有借款已全部結算，而投資款不結算之理？原確定判決就該等重要証物不予斟酌，且記明不足為再審原告有利認定之理由，均違法律規定，原判決有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款及同法第四百九十七條之再審理由。
㈢再審原告提出背信案之判決，張慶榮証言、公司登記事項卡出資額登記、七十三
年一月六會議紀錄、七十三年二月二十日、八十一年六月三十日公司變更登記、試算表，係用以証明公司改組後，再審被告無權分配，但原判決均未就証據事項加以說明，而以他項事由駁回再審原告之主張，原判決顯未就再審原告之主張予以說明，有民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款理由不備之違法，則有同法條第一項第一款之再審理由。
㈣再審原告係於七十三年一月六日公司重新改組而提出新資金始再享有公司權利，
再審被告既未再重新提出資金，何能認定再審被告就重新出資改組後之公司，仍有權利存在，故原判決殊有違誤。
乙、再審被告方面：
一、聲明：求為判決：㈠再審之訴駁回。㈡訴訟費用由再審原告負擔。
二、陳述：再審原告提起再審之訴，必須主張該再審之訴之確定判決有法定再審理由，而非主張原確定判決有再審理由，再審原告本件再審起訴狀係對八十七年度上字第一０五號確定判決有再審理由之聲明，而未就八十九年度再字第四０號再審之訴確定判決有再審理由加以陳明，應依民事訴訟法第五百零二條第一項規定裁定駁回。
丙、本院依職權調閱本院八十七年度上字第一○五號、八十七年度再字第二五號、八十九年度再字第四○號返還合夥投資款事件全卷。
理 由
一、本件再審原告起訴主張本院八十九年度再字第四○號確定判決有上開再審理由，再審原告已提出刑事案背信之判決，張慶榮証言、掛裕公司登記事項卡出資額登記、七十三年二月二十日、八十一年六月三十日公司變更登記、試算表、退還股東借明細及收款條、付款明細及銀行指名支票、存証信函、以及七十三年一月六會議紀錄、讓渡書、同意書、收款條等件，用以証明掛裕公司改組後，再審被告無權分配，但原判決均未就証據事項加以說明，而以他項事由駁回再審原告之主張，原確定判決顯有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一、十三款、及同法第四百九十七條之再審理由，而提起本件再審之訴，求為判決將本院八十九年再字第四○號、八十七年再字第二五號、八十七年上字第一○五號確定判決廢棄，並駁回再審被告於第二審之上訴等語。
二、按有左列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限，一、適用法規顯有錯誤．．．（中略）十三、當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物者，但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限；又依第四百六十六條不得上訴於第三審法院之事件，除前條規定外，其經第二審確定之判決，如就足影響於判決之重要證物，漏未斟酌者，亦得提起再審之訴。民事訴訟法四百九十六條第一項第一、十三款、第四百九十七條分別定有明文。又再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之。同法第五百零二條第二項亦有明文。次按民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款所謂當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物，係指在前訴訟程序不知有該證物，現始知之，或雖知有此而不能使用，現始得使用者而言（最高法院三十二年上字第一二四七號判例參照）。是當事人於前訴訟程序中已提出而未經斟酌之證物，並不包括在內。亦即若該證物在前訴訟程序中業已提出者，自無許當事人據以提起再審之訴之餘地。
三、經查：再審原告主張本院八十九年度再字第四○號確定判決，仍漏未斟酌其所提出之掛裕公司七十三年一月六日董監事會議紀錄、刑事案背信之判決，張慶榮証言、掛裕公司登記事項卡出資額登記、七十三年二月二十日、八十一年六月三十日公司變更登記、試算表、退還股東借明細及收款條、付款明細及銀行指名支票、存証信函、以及七十三年一月六會議紀錄、讓渡書、同意書、收款條等件，上開資料係用以証明掛裕公司改組後，再審被告無權分配，原確定判決並未就上開証據事項加以調查說明，卻以他項事由駁回其再審之訴云云，惟按㈠再審原告上開主張漏未斟酌之證據，即掛裕公司七十三年一月六日董監事會議紀錄、背信等案刑事判決，於本院再審被告上訴之訴訟程序中已提出（見前訴訟程序原審卷二二至三十頁、本院卷五十至五一頁），而再審原告所主張漏未斟酌之證人張慶榮於刑事案件中之證言，亦於前訴訟程序中已存在，且為再審原告所知悉，此由該刑事背信等刑事案（本院八十二年度上訴字第一二七六號刑事判決）於八十三年四月二十八日宣示，而本院原確定判決於八十七年五月二十五日宣示即明（見前訴訟程序原審卷五六至五九頁）；又讓渡書、同意書、收款條、掛裕公司登記事項卡及出資額登記、七十三年二月二十日、八十一年六月三十日公司變更登記、七十三年掛裕公司試算表、退還股東借款明細及收款條、付款明細及銀行指名支票、八十一年十月二十七日郵局存證信函等證物，亦均於前訴訟程序中已經存在，且為再審原告所知悉，此亦經本院調取該案歷審卷查明屬實，依上開法文意旨，自不得提起再審之訴甚明。㈡又再審原告主張之上開再審事由，亦經其前所提起之再審事件中即本院八十七年再字第二五號確定判決理由欄第五項、及原確定本院八十九年度再字第四０號確定判決理由中一一敘明駁回理由，茲不再贅述，再審原告猶執同一事由提起本件再審，為顯無理由。
四、綜上所述，再審原告對本院上開確定判決，提起再審之訴，為顯無理由，爰不經言詞辯論以判決駁回之。
五、據上論結，本件再審之訴為顯無理由，依民事訴訟法第五百零二條第二項、第七十八條判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十一 月 二十一 日~B1民事第四庭審判長法 官 黃斐君~B2 法 官 陳蘇宗~B3 法 官 張浴美右為正本係照原本作成。
不得上訴。
~B 書記官 郭振祥中 華 民 國 九十 年 十一 月 二十二 日
Ｂ