臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十年度再易字第二八號
再 審原告 乙○○
丁○○再 審被告 丙○○訴訟代理人 甲○○右當事人間分割共有物事件，再審原告對於中華民國九十年六月二十六日本院八十九年度上易字第三二二號及八十九年六月二十七日臺灣彰化地方法院八十八年訴字第六三二號第一審確定判決提起再審，經本院於九十二年十一月五日辯論終結，判決如左：
主 文台灣彰化地方法院八十八年度訴字第六三二號判決及臺灣高等法院台中分院八十九年度上易字第三二二號判決，均廢棄。
右廢棄部分，再審被告於前審之訴駁回。
再審訴訟費用及再審前第一、二審訴訟費用由再審被告負擔。
事 實
甲、再審原告方面：
一、聲明：求為判決：如主文所示。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
（一）鈞院前審確定判決有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款之判決適用法規顯有錯誤之情形：
⑴原確定判決所引之地籍測量實施規則第二百二十四條規定，為內政部於民
國（下同）八十七年二月十一日修正地籍測量實施規則中所規定，本件兩造於五十八年五月六日簽訂分管、分割合約書時，並不存在該規定，且非內政部於八十九年十二月六日所修正地籍測量實施規則內，即非原審九十年六月二十六日判決時之法律規定，是原確定判決遽引兩造簽訂分管、分割合約書時並不存在及判決時已經修正，並非現行適用之行政規則，指兩造於五十八年五月六日所簽訂合約書第二項協議分割之約定，違反地目不同不得合併分割之法律強制規定，當然無效，不足以拘束兩造，再審被告得請求裁判分割云云，即有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款之情形。
⑵又兩造間所約定之分割方法，雖相當於裁判分割共有物訴訟實務上所謂之
「合併分割」，惟訴訟實務上所謂之「合併分割」係指將數筆土地擬制為一筆土地，而定分割方法，非謂將數筆土地辦理合併後，再予以分割，在共有人同意下，自不須地目、使用分區、使用性質、地界相鄰等方得為之，即法理上當然無法合併之數筆共有土地，在共有人同意下，仍得「合併分割」，此非指先將數筆土地辦理合併後，再予以分割。此觀司法院函復台灣高等法院七十二年度法律座談會函可知。原確定判決將兩造合約第二項協議分割約定，誤認係數筆土地合併分割，又未詳查前述法律、函釋、實務見解及實際之土地登記程序，僅依字面解釋，即認兩造協議分割約定，違反地目不同不得合併分割之法律強制規定，確定民事訴訟法第四百九十六條第一項適用法規顯有錯誤之情形。
（二）兩造於訂約時所共有之彰化縣○○鎮○○段詔安厝小段地號三九之一號（即重測後之系爭嘉安段二八號）即屬「建」地，有合約書、實測圖可稽；再審原告丁○○取得之詔安厝小段三六之一（即重測後之系爭嘉安段二○號）、再審原告乙○○取得之詔安厝小段三九之一、三九之二（即重測後系爭嘉安段二八、二七號）後，於其上建築房屋時，均取得再審被告出具之土地使用同意書。上開土地使用同意書、合約書、實測圖均為再審原告於判決後所發見未經斟酌之証物，如經斟酌，再審原告依兩造合約，及地上建物等情況，將可受較有利之判決，前確定判決對前述卷附重要証物漏未審酌，確有民事訴訟法第四百九十七條、第四百九十六條第一項第十三款之再審事由。
（三）另查兩造間於五十八年五月六日簽訂之合約書第二項約定：「坐落同段（○○○鎮○○段詔安厝小段）參玖、參玖之壹、參玖之貳、參陸之壹等四筆耕地，經測量分配完妥，位置如另附實測圖，參方同意如圖面分管，『如嗣後任何壹方要求分割交換者，亦應無條件提供證件及平分負擔費用』」等語。究其內容，並參以合約書後所附之實測圖，三方已將共有土地用繪圖方式表明歸屬各人之範圍，旁以表格說明特定部分土地應分配予何人，另就三人各三分之一應有部分有詳細計算；復經證人蔡武和於前審第二審時結證證稱：兩造間係要依此合約書附圖所示為分割方法等語，是前揭合約書之第二項約定並非單純分管之協議而已，尚包含以此為分割方法之約定。
（四）再審被告雖於八十八年六月十一日，單獨就兩造約定六筆土地中之系爭三筆建地提起分割共有物之訴。惟於第一審辯論終結前之八十九年一月二十六日，農業發展條例已經修正，兩造間之共有耕地復得依約定之方法分割。尤其再審原告已於八十九年一月七日當庭以口頭表示，復於八十九年二月十五日以書狀表示，行使履行分割契約之請求權；又於八十九年二月二十九日向台灣彰化地方法院提起履行分割契約之訴訟。則參照最高法院五十九年台上字第一一九八號判例要旨，及參酌內政部九十二年六月二十三日向鈞院函覆內容併前節所述，則兩造間協議分割之約定，並非無效。兩造間協議分割時，系爭土地中之一筆即屬「建」地，而再審被告仍同意該土地分歸再審原告乙○○單獨所有。系爭土地中之另二筆，雖嗣後始改為「建」地，但再審被告仍同意再審原告等各自在土地上興建房屋之事實。
現欲履行兩造間所約定之分割方法，無須先辦理土地合併之必要，而無內政部八十九年十二月六日所修正地籍測量實施規則第二百二十四條適用之餘地，故無任何窒礙難行之虞等情。再審被告自不得在兩造已有分割約定之情形下，事後違反兩造分割協議，再請求法院為分割共有物之裁判。故其訴當然為無理由，應予駁回。
（五）對於再審被告答辯之陳述：查兩造簽訂分管、分割合約書時，農業發展條例尚未制定，相關法律並無禁止耕地分割之規定。是以兩造就共有之耕地及系爭建地所為分割方法之約定，當然有效。次按「消滅時效，自請求權可行使時起算，民法第一百二十八條前段定有明文。所謂請求權可行使時，乃指其請求權之行使，已『無法律上障礙』而言」，有最高法院七十年台上字第三三八四號判決要旨可稽。查兩造間於五十八年五月六日簽訂合約書後不久，農業發展條例即於六十二年九月三日制定公布，該條例第二十二條規定耕地不得分割。七十二年八月一日農業發展條例修正公布時，該條例第三十條仍規定耕地不得分割（僅例外准許共有耕地每人持分達五公頃以上且有分割之必要者，得報經該省市主管機關核准分割為單獨所有）。迄至農業發展條例於八十九年一月二十六日再修正公布時，該條例第十六條始規定為：「每宗耕地分割後每人所有面積未達○．二五公頃者，不得分割。但有下列情形之一者，不在此限．．．四 本條例中華民國八十九年一月四日修正施行前之共有耕地，得分割為單獨所有」。換言之，兩造既就共有之六筆土地予以一併規劃而為分割之協議，自六十二年九月三日起，卻因農業發展條例之制定，及其○○○鎮○○段詔安厝小段地號三六之一號、三九號、三九之二號等土地係屬耕地，使再審原告對於再審被告之履行分割契約請求權，因法律上之障礙無法行使，在法律仍禁止耕地分割期間，消滅時效自不得持續計算。再審被告主張農業發展條例第十六條但書第四款規定，僅得依每人持分比例分割單獨所有，故兩造間之合約書應屬無效云云，顯然與民法第八百二十四條第一項、農業發展條例第十六條但書第四款條文意旨不符，自不足採信。
（六）兩造訂立系爭合約時，約定分割土地之所有權雖登記為葉溪四，但當時兩造已因代位繼承之法律關係而取得前述系爭土地之所有權，並實際占有使用。
三、證據：除引用原審立證方法外，補提：內政部六十三年十二月二十三日台（６３）內地字第六一二九七六號函、台灣高等法院台中分院八十九年度上易字第三二二號判決、最高法院六十八年台再字第四十四號判例、彰化縣政府建設局使用執照、建築改良物所有權狀、土地登記簿謄本、土地使用權同意書、最高法院七十年台上字第三三八四號判決要旨、五十九年台上字第一一九八號判例、台灣高等法院八十九年度重上字第一六○號上訴理由狀、契約書、最高法院九十二年度台上字第二一三○號判決為証。
乙、再審被告方面：
一、聲明：求為判決：再審之訴駁回。再審訴訟費用由再審原告負擔。
二、陳述：
（一）本件經原確定判決後，已辦妥登記○○○鎮○○段二○、二○之一、二○之二、二七、二七之一、二七之二等六筆土地。且再審原告對兩造所訂契約之履行請求權已罹於時效。
（二）本件地目不同，不得合併分割，至於再審原告所稱地目不同可以合併分割，係指二筆不同地目合併分割，共有人各取得其中一筆而言，並非本件將全部土地合併細分。
（三）兩造訂立之合約為分管土地，因兩造共有土地耕地三筆、雜地二筆及建地一筆，地目及分區使用不同，不能合併分割，其中耕地依修正前農業發展條例第三十條規定須面積五公頃以上始得分割，而修正後農業發展條例第十六條規定分割後面積未達○、二五公頃者，不得分割。另同條第四款規定，修正施行前之共有耕地得分割為單獨所有，僅得依每人持分比例分割單獨所有，並未包括合併分割。故再審原告主張合約書為合併分割云云，係以不能之給付為契約之標的，依民法第二百四十六條第一項前段規定，亦屬無效。
（四）再審被告自十六歲失怙，家計一肩挑，再審原告二人方一歲及四歲，均由再審被告扶養長大，再審原告提起本件訴訟，顯不念及再審被告之恩情；且原確定判決之法官並非不懂法律，既已判決確定，如因法律文字、解釋而將本件再審之訴再予改判，鈞院即屬配合律師抹殺人民權利。
三、證據：提出土地登記謄本為証。
理 由
一、按再審之訴，應於三十日之不變期間內提起；前項期間，自判決確定時起算。民事訴訟法第五百條第一項、第二項分別定有明文。本件再審原告分別於九十年七月七日、同年月九日收受本院八十九年度上易字第三二二號判決，有送達証書附卷可稽，並於同年七月二十四日提起本件再審之訴，揆諸首揭規定，再審原告提起本件再審之訴，即未逾三十日之不變期間，合先敘明。
二、本件再審被告於前訴訟程序起訴主張：坐落彰化縣○○鎮○○段○○號、地目建，面積○、○三四一○三公頃土地、同段二七號、地目建，面積○、○一七一九三公頃土地及同段第二八號、地目建、面積○、○一六四七六公頃土地為兩造所共有，各共有人之應有部分各三分之一，系爭土地依物之使用目的，無不能分割之情形，且未訂有不分割之期限，惟兩造無法達成分割之協議，爰依民法第八百二十四條規定，訴請准予原物分割。本院原確定判決以：兩造雖於五十八年間訂立前開分割契約，惟該分割契約違反地籍測量實施規則第二百二十四條：「土地因合併申請複丈者，應以同一地段、地界相連、使用分區、使用性質及地目均相同之土地為限」之強制規定，則該分割契約當然無效；再審被告自得訴請裁判分割，並以如一審所定原物分割方式定分割方法。再審原告提起本件再審之訴則以：原確定判決所引之地籍測量實施規則第二百二十四條規定，於兩造五十八年五月六日簽訂分管、分割合約書時，並不存在該規定，亦非原確定判決九十年六月二十六日判決時所存在之法規；且兩造協議分割方法，非各共有人於任一筆土地，均分得其單獨所有之部分，並無先行辦理土地合併之必要，即無適用前開地籍測量實施規則第二百二十四條規定之必要，原判決加以引用，顯有錯誤，即有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所定情事；再者，原確定判決就兩造合約及所附實測圖、土地使用同意書均未加審酌，亦有民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款、第四百九十七條之情事等為由。
三、按有下列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定之終局判決聲明不服。但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限：一、適用法規顯有錯誤者。．．．十三、當事人發現未經斟酌之証物或得使用該証物者。但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限。又二審確定之判決，如就足影響於判決之重要証物，漏未斟酌．．．者，亦得提起再審之訴。民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款、第十三款及第四百九十七條分別定有明文。惟當事人以發見得使用而未斟酌之証物為再審理由者，應就其在前訴訟程序不能使用之事實，負舉証責任。再審原告雖提出土地使用同意書，謂係其於確定判決後所發見之未經斟酌之証物，惟其並未舉証說明何以就該証物於前訴訟程序中不能使用。況再審原告於原審即就再審被告同意伊於系爭共有土地建築房屋一事加以主張（見原一審卷第三八頁），並經原審法院向彰化縣政府調取建物申請書、說明書及建築物竣工平面圖等資料後，於八十八年十二月二十一日言詞辯論期日提示兩造在案（見原一審卷第七六、七十八、八十四、八十五頁），且上開土地使用同意書衡情應係再審被告交由再審原告持向建築主管機關申請建執照之用，再審原告早知有此証物存在，其於前訴訟程序中亦非不得隨時提出，其捨此不由，反於確定判決後再依民事訴訟法第四百九十七條為由提起再審之訴，顯非有據。至其指為漏未斟酌而足以影響判決之重要証物合約書及實測圖，已於原確定判決理由欄第四項中所論及，亦認該合約及實測圖均屬真正，且提及証人蔡武和亦証稱此合約書以附圖所示為分割方法等語。再審原告就原確定判決均已反覆斟酌、論斷之合約書及所附之實測圖，遽指為未經斟酌而提起本件再審之訴，自非足採。
四、惟按，原確定判決既以兩造於五十八年五月六日訂立之協議書（見原確定判決之一審卷第二十七、二十八頁）因違反地籍測量實施規則第二百二十四條：土地因合併申請複丈者，應以同一地段、地界相連、使用分區、使用性質及地目均相同之土地為限之規定，而兩造之前開協議違反強制或禁止規定而歸於無效，遂認兩造不得依前開協議分割共有土地，應由法院裁判分割。但法律行為是否因違反強制或禁止之規定而歸於無效，依實体法從舊之原則，自應依行為時有效之法令決之。經查關於「土地因合併申請複丈者，應以同一地段、地界相連、使用分區、使用性質及地目均相同之土地為限」之規定，係屬八十七年二月十一日內政部台
（87）內地字第八七七六四三五號令修政之地籍測量實施規則第二百二十四條第一項所規定，而該規則之前身係三十三年二月十二日地政署訂定發布之「地籍測量規則」，發布時全文時僅一百五十四條，又經內政部六十四年五月二十六日內政部通盤修正，以（64）台內地字第六四○三八○號修正發布時，其條文僅二百二十一條，將名稱修正為「地籍測量實施規則」。而兩造訂立前開協議時，即民國五十八年五月六日所適用之法令「地籍測量規則」及「台灣省土地複丈規則」等法令中，並無合併分割應同一地段、使用分區、使用性質及地目相同為限之規定。亦經地政主管機關之內政部函覆在案，有內政部九十二年六月二十三日台內地字第。0000000000號函及所附之三十三年二月十二日公布之地籍測量規則全文附卷足稽。是原確定判決遽引兩造訂立協議時，尚未存在之地籍測量實施規則第二百二十四條規定，而認前開協議違反強制或禁止規定而歸於無效。顯屬適用法規不當，即適用法規顯有錯誤。又修正前之八十七年二月十一日地籍測量實施規則第二百二十四條第一項既無適用於前審確定判決之餘地，則該條項應做如何之適用，即與本案無關。
五、至再審被告雖另抗辯稱：兩造訂立之合約為分管土地，因兩造共有土地耕地三筆、雜地二筆及建地一筆，地目及分區使用不同，不能合併分割，其中耕地依修正前農業發展條例第三十條規定須面積五公頃以上始得分割，而修正後農業發展條例第十六條規定分割後面積未達○、二五公頃者，不得分割。另同條第四款規定，修正施行前之共有耕地得分割為單獨所有，僅得依每人持分比例分割單獨所有，並未包括合併分割。故再審原告主張合約書為合併分割云云，係以不能之給付為契約之標的，依民法第二百四十六條第一項前段規定，亦屬無效等語。惟查：兩造間於五十八年五月六日簽訂合約書後不久，農業發展條例才於六十二年九月三日制定公布，是兩造協議是否有效成立，自不受該條例關於耕地不得細分規定之影響，僅係契約當事人請求履行契約時，是否有給付不能之問題。況六十二年九月三日制定之農業發展條例第二十二條規定耕地不得分割。七十二年八月一日農業發展條例修正公布時，該條例第三十條仍規定耕地不得分割（僅例外准許共有耕地每人持分達五公頃以上且有分割之必要者，得報經該省市主管機關核准分割為單獨所有）。迄至農業發展條例於八十九年一月二十六日再修正公布時，該條例第十六條始規定為：「每宗耕地分割後每人所有面積末達○．二五公頃者，不得分割。但有下列情形之一者，不在此限。．．．四 本條例中華民國八十九年一月四日修正施行前之共有耕地，得分割為單獨所有」。換言之，兩造既就共有之六筆土地予以一併規劃而為分割之協議，自六十二年九月三日起，卻因農業發展條例之制定，及其○○○鎮○○段詔安厝小段地號三六之一號、三九號、三九之二一號等土地係屬耕地，使再審原告對於再審被告之履行分割契約請求權，因法律上之障礙無法行使而已。至民法第二百四十六條所謂以不能之給付為契約之標的者，其契約無效之規定，係指法律行為成立時狀態定之，本件兩造訂約時，亦尚無農業發展條例之存在，自無不能給付之規定。再審被告前開抗辯顯然誤解農業發展條例第十六條第一項第四款、民法第二百四十六條之規定，所辯毫無足取。況是否得移轉登記，地政機關審認之法規適用標準，係依申請登記當時之法規辦理，有內政部九十二年七月二十二日台內地字第０９２００７２６２７號函附卷可按，農業發展條例關於耕地不得細分之規定，已經八十九年一月二十六日修正公布而放寬共有地分割之限制，本件合約依現時法律規定亦無給付不能之問題。
六、再者，兩造訂立系爭合約時，約定分割土地之所有權雖登記為葉溪四（三十八年二月四日過世），但當時兩造已因代位繼承被繼承人葉焜火（三十三年過世）之法律關係而於繼承登記前即五十八年五月六日前已取得前述系爭土地之所有權，並實際占有使用。有土地登記簿謄本、戶籍謄本及契約書附卷足稽，是兩造之合約並無於其父母生前之財產，不待父母之自行贈與或於壽終後再協議分析或剝奪母之應繼分等違背我國崇尚孝悌之善良風俗而預立分家契約之情形，即無民法第七十二條所謂之違背善良風俗之情。綜觀上情，兩造於五十八年五月六日所訂協議書，既未違背善良風俗，亦無違背當時有效之法令規定，或以自始不能給付之物為給付標的之情形，該契約即非無效，雖給付標的因農業發展條例於六十二年公布而陷於給付不能，惟於前審法院九十年六月二十六日宣判前，該條例關於限制農地不細分之規定，已於八十九年一月二十人日修正公布而放寬，則給付不能之情形，亦經除去，回復為給付可能，已如前述。從而，兩造亦得依前開協議請求履行分割共有物。
七、另查，消滅時效，自請求權可行使時起算，民法第一百二十八條前段定有明文，所謂請求權可行使時，乃指其請求權之行使，已無法律上之障礙者而言。最高法院著有五十三年度台上字第三三六五號及七十年度台上字第三三八四號判決可參。本件兩造簽訂合約時，農業發展條例尚未制定，相關法律並無禁止耕地分割之規定，是以兩造就系爭共有耕地及建地所為分割方法之約定，當然有效。其請求權自五十八年五月六日契約有效成立時即可行使，惟僅經過四年餘，即至六十二年九月三日因農業發展條例第二十二條耕地不得細分之規定，致有法律上之障礙而陷於嗣後給付不能，使再審原告對於再審被告之履行分割契約請求權，因法律上之障礙而無法行使，揆諸前揭說明，在法律仍禁止耕地細分之期間，消滅時效自不得繼續進行。至八十九年一月二十六日已修正，放寬對耕地細分之限制，本件系爭土地已得依合約方式分割，亦經闡敘於前。此時法律上之障礙既已除去，則消滅時效期間自得持續進行，即自八十九年一月二十六日後再繼續時效之進行，而再審原告已於八十九年二月二十九日提起履行分割契約之訴訟，有起訴狀、本院八十九年度重上一六○號及最高法院九十二年度台上二一三○號判決書附卷足稽，則其關於履行分割契約之請求權，亦應未罹於時效，再審被告關於兩造合約之請求權已因時效消滅之抗辯，尚非足取。又民事訴訟法上規定有再審制度，其為確定終局判決之當事人或繼受人對該判決聲明不服，請求再開始訴訟之程序，此制度之目的係在補救上訴制度之不足，用以達判決正當理想之制度。再審被告徒以前訴訟程序已經確定，遽謂本院不得再行更改，否則有違公平正義云云，再參以其前書狀所述，顯徒以一己訴訟之勝敗與否而論斷法院，自屬毫無足取。
八、綜上所述，本院八十九年度上易字第三二二號確定判決適用法規顯然有誤，且其判決於實体上亦受影響，本件再審原告據以提起再審之訴，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄改判，並駁回本件再審被告於原審之訴。
九、據上論結：本件再審之訴為有理由，依民事訴訟法第五百零五條、第四百五十條、第七十八條判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十一 月 十九 日~B1民事第六庭審判長法 官 吳火川~B2 法 官 陳繼先~B3 法 官 吳惠郁右為正本係照原本作成。
不得上訴。
~B 書記官 柯孟伶中 華 民 國 九十二 年 十一 月 二十一 日
Ｙ