台灣高等法院臺中分院民事判決 九十年度勞上更㈠字第二號
上 訴 人即被上訴人 戊○○
己○○庚○○乙○○丁○○即被上訴人 志泰貨運有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 丙○○右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十六年九月二十五日臺灣臺中地方法院第一審判決（八十六年度勞訴字第一四號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於命上訴人志泰貨運有限公司應給付上訴人戊○○、己○○、庚○○、乙○○、丁○○之金額各超過新台幣叁拾貳萬零壹佰捌拾伍元部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判廢棄。
右開廢棄部分，上訴人戊○○、己○○、庚○○、乙○○、丁○○在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
上訴人志泰貨運有限公司其餘上訴，及上訴人戊○○、己○○、庚○○、乙○○、丁○○之上訴均駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，除確定部分外，由上訴人志泰貨運有限公司負擔百分之六十，餘由上訴人戊○○、己○○、庚○○、乙○○、丁○○負擔。
事 實
甲、上訴人即被上訴人戊○○、己○○、庚○○、乙○○、丁○○（以下稱戊○○等五人）方面：
一、聲明：Ａ、上訴部分：㈠原判決除確定部分外，不利於戊○○等五人部分廢棄。㈡右廢棄部分，志泰貨運有限公司（以下稱志泰公司）應再給付戊○○等五人各新台幣（以下同）十二萬五千一百七十七元六角，及均自民國（下同）八十六年一月一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈢第一、二審及發回前第三審訴訟費用由志泰公司負擔。㈣願供擔保請准宣告假執行。Ｂ、被上訴部分：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由志泰公司負擔。
二、陳述及所用證據，除與第一審判決書所載相同者茲引用外，補稱：㈠按勞動基準法（以下稱勞基法）第五十九條（以下稱勞基法）所指：「職業傷業
」定義，比照勞工安全衛生法第二條第四款規定「本法所稱職業災害，謂勞工就業場所之建築物、設備、原料、材料、化學物品、氣體、蒸氣、粉塵等或作業活動及其他職業上原因引起之勞工疾病、傷害、殘廢或死亡」，是引起職業災害之原因有三類：⑴建築物、設備、原料：：：等就業場所存在的物質引起勞工傷亡⑵作業活動引起勞工傷亡⑶其他職業上原因引起勞工傷亡。又勞基法第五十九條規定，只須勞工遭遇職業上災害而致傷病或死亡，雇主就應予以補償，不以勞工有過失或係因執行職務而致者為必要，實務上認定是否職業災害，其範圍甚為廣泛，例如勞工上班途中發生車禍，即可視為職業災害。本件戊○○等五人之被繼承人謝恢章受僱於志泰公司，擔任捆工，於八十五年十二月十日早上隨該公司大貨車至萬美塑膠股份有限公司（以下稱萬美公司）卸貨而死亡，係在執行職務之工作場合發生死亡，依上說明，更應屬職業災害無疑，志泰公司辯稱謝恢章之死亡因其本身之過失所致，其提供工作場所之安全與衛生設備無缺失，謝恢章非屬職業災害死亡云云，委無足取。
㈡解釋契約固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業
已表示當事人之真意，無須別事探求者，即不能反捨契約文字而為曲解，最高法院十七年上字第一一一八號著有判例。謝恢章至志泰公司上班，曾向家人稱志泰公司同意以日薪一千五百元僱用伊，惟謝恢章因工作受傷死亡後，戊○○等五人前往領取謝恢章生前應得之薪資時，志泰公司卻食言謂日薪僅一千元，兩造因而發生爭執，嗣後雙方同意以日薪一千三百元計算謝恢章之薪資，此有志泰公司之法定代理人親自在十一月份薪資表記載有「每天以一千三百元補發薪資」等文字可明。志泰公司在原審八十六年七月十日審理時，亦自承上開文字為其所書寫。另當日志泰公司庭呈之該公司十一月份薪資表亦記載有「一天以一千三百元計」文字，足見兩造均有同意謝恢章日薪以一千三百元計算。至於該公司其他員工所領日薪多寡，即無予斟酌必要。蓋員工薪水本無強行一致之必要，原審捨上開「每天以一千三百元補發薪資」「一天以一千三百元計」文字記載，卻斟酌訴外人葉發涼日薪係一千元，遽認謝恢章日薪亦為一千元，而以日薪一千元為本件請求計算之基礎，即有違誤。
㈢按勞工如確係罹患疾病或家裡有事，有正當理由無法上工，而須請假，資方應予
准假，無權否決，否則不僅有違誠信原則，亦係權利濫用。又依勞工請假規刖第十條規定，勞工請假無論用口頭或書面方式均可。被上訴人稱謝恢章於八十五年十二月二日至七日未請假擅休六日云云，並非事實。證人湯樹泉在台中地方法院檢察署八十五年相字第一九○一號案件中對檢察官質其：「之前有無發現謝恢章身體不適？」，其證稱：「他說請假，眼睛開刀，第一次他說親戚有喜事請假，我要他寫請假單，第二天他打電話說要開刀」，及在 鈞院九十年一月二十四日審理時，證稱：「未上班前一天他口頭跟我說要請假，說眼睛要開刀，有無說要請幾天我忘記了」，縱認謝恢章未填寫書面之請假單，（按：如果有填寫，被上訴人不願提出，上訴人也沒辦法︶，但既已用口頭請假，符合勞工請假規則第十條規定，即與「無正當理由之曠工」有別。至於湯樹泉在鈞院前次審對受命法官質其：「謝恢章是否第二天就打電話來說手術眼睛？」其所稱「不是第二天，該是第三、四天之後」，此與其檢察官偵訊時所稱：「第二天他打電話說要開刀不符」，依案重初供之原則，應以其在檢察官偵訊時所稱第二天有打電話要開刀一節為可信。又姑不論謝恢章究是何時請假，但其確因有眼疾，無法上工，足見其未上班應有正當理由，並非無正當理由曠工。且志泰公司在原審亦自承謝恢章在十二月份請有病假，此觀其八十六年六月十六日答辯㈡狀所載「原告起訴狀內稱死者：：：請病假應發給半薪等等，雖非無理，但其忽略死者之工資計算方式，係採自由上班之日給制，而據以請求，顯有未當，而死者十二月份，上班二日，尚有工資二千元可領，被告願給付」等語，足見謝恢章於八十五年十二月二日至七日確請有病假，只是志泰公司認請假期間之工資，不應給付。苟若謝恢章未請假，擅休六日，依志泰公司所主張之員工應遵守事項第八項規定（按：上訴人否認該員工應遵守事項規定之真正）本應扣除六千元，謝恢章十二月份，僅上班二日，工資經扣除後，十二月份薪資非但無法領取，且須遭革職，為何謝恢章非但未遭革職，於十二月十日仍照常出勤，志泰公司在原審仍堅稱謝恢章尚可領取二日之工資，其願給付。足見上訴二審後，志泰公司所稱謝恢章未請假擅休六日，並非事實。又志泰公司致上訴人戊○○之台中法院郵局第○一三七三號存證信函，亦自承：「台端父親謝恢章自民國八十五年十一月十五日起任職本公司貨車司機助手，嗣於同年十二月十日於：：：裝載貨物時，不慎從貨車摔落」，上訴人提供予臺灣省政府勞工檢查所之資料，對謝恢章之工作經歷，亦載明「八十五年十一月十五日起至該公司上班迄八十五年十二月十日罹災止」，足見謝恢章之年資自八十五年十一月十五日起迄八十五年十二月十日止並未中斷過。退一步言，縱認謝恢章事先未請假，惟嗣後被上訴人亦收受謝恢章所提出之上開診斷證書並再予派工，依一般經驗法則，衡理，上訴人應有同意謝恢章補請假，否則其即無庸收受並保留謝恢章所提出之診斷證明書並再予派工。
㈣按勞動基準法第二條第十款規定，平均工資之計算方式，是由計算事由發生之當
日前六個月所符工資總額除以該期間之總日數所得之金額。工作未滿六個月者，謂工作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之金額。工資按工作日數、時數或論件計算者，其依上述方式計算之平均工資，如少於該期內工資總額除以實際工作日數所得金額百分之六十者，以百分之六十計。勞動基準法施行細則第二條第一款亦規定，發生計算事由之當日工資及日數均不列入計算平均工資內。本件被上訴人謂上訴人之被繼承人謝恢章是按日計算酬勞之工人，依內政部七十四年十一月二十一日（７４）台內勞字第三五七二二四號函示：「勞工請假規則第四條規定，勞工普通傷病假金未超過三十日部分，工資折半發給，上開工資折半發給期間應不列入計算平均工資。勞工因普通傷病假超過三十日或因留職停薪到無法獲領工資期間，因該段期間勞工業經雇主同意不需提供勞務，雇主依法亦不給付工資，該段期間不屬工作期間，應不列入計算平均工資」之意旨，按日計酬之勞工，如果未獲有工資，該段期間亦不應列入工作期間之總日數內，始為合理。另司法院第十四期司法業務研究會，對勞工如係曠工且採論件計酬或依工作日數時數來計酬，其退休金應如何計算之問題，曾表示論件計酬等勞工既非連續工作，自不宜以工作期間為計算退休金之依據，而應以實際工作時間計算，較符合公平原則。本件縱認謝恢章曾有曠工六日，該六日未獲有工資收入，依上說明，於計算平均工資時，該六日依法亦不應列入工作期間之總日數內。
㈤謝恢章於八十五年十一月十五日至被上訴人公司上班，於八十六年十二月十日因
工作受傷，其中十一月十七日、二十四日及十二月一日、十二月八日為星期日例假，依行政院勞工委員會（７６）勞動字第六六六四號函，該等例假日雇主應照給工資。十二月二日至七日謝恢章請假六日，依前揭內政部七十四年十一月二十一日（７４）台內勞字第三五七二二四號函示，該請假期間不列入計算平均工資，如以日薪一千三百元計算，謝恢章十一月份工作十四日，例假二日，在十二月份十日發生事由前，僅工作一日，例假二日，工資亦應照給，故發生事由前工作總日數為十九日，工資合計為1300x19=24700元 ，另加班費乃屬經常性給予，屬工資之一部分，應列入計算平均工資內。謝恢章生前有加班情事，例如每日上午八時上班，中午休息一小時，工作八小時，下班時間應為十七時（即下午五時）而八十五年十一月十六日是十七時三十分下班，十八日是廿時十五分下班，十九日是廿三時五十分下班，廿日是十九時十四分下班，廿一日是十七時五十七分下班，廿六日是十八時零四分下班，廿七日是廿時三十八分下班，廿八日是廿時十三分下班，卅日是廿時十七分下班，十二月九日是十八時五十六分下班，延長之工作時間均應依勞基法第二十四條第一、二款規定加給工資（加班費）另十一月廿二日凌晨三時即上班（十九時下班）廿三日上午六時四十分即上班（十七時四十分始下班)廿五日上午六時五十五分即上班，十八時廿五分才下班)廿九日凌晨一時四十五分即上班（十九時十五分才下班）此均屬勞動基準法第三十二條第三項規定，因突發事件，而被通知於正常工作時間外工作，所延長之工作時間應依勞基法第二十四條第三款規定加倍計算工資，上述延長工作時間應領之加班費為一萬二千七百五十一元，亦應列入計算平均工資內工資總額為三萬七千四百五十一元（即24700+12751=37451），工作時間超過八小時，依勞動基準法規定，即應屬加班，志泰公司內部規則縱另有規定，亦不得違反上述勞基法之強制規定，否則無效。故本件每日之平均工資應為一千九百七十一元（即37451÷19=1971）。
㈥聲請向行政院勞工委員會函查，並補提偵查卷筆錄，臺灣省政府勞工處中區勞工檢查所函、薪資表等影本為證。
乙、上訴人即被上訴人志泰公司方面：
一、聲明：Ａ、上訴部分：㈠原判決除確定判決外，不利於志泰公司部分廢棄。㈡右廢棄部分，戊○○等五人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢第一項廢棄部分及第一、二審及發回第三審訴訟費用均由戊○○等五人負擔。Ｂ、被上訴部分：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由戊○○等五人負擔。
二、陳述及所用證據，除與第一審判決書所載相同者，茲引用外，補稱：㈠按勞工因遭遇職業災害而致死亡，雇主固應依勞動基準法第五十九條之規定給付
該條所列各款之災害補償，惟「職業災害」依勞工安全衛生法第二條第四款規定，係指勞工就業場所之建築物、設備、原料、材料、化學物品、氣體、蒸氣、粉塵等或作業活動及其他職業上原因引起之勞工病、傷殘或死亡而言，準此，勞動基準法第五十九條第四款所稱之職業傷害，當指上述雇主提供工作場所之安全與衛生設備等職業上原因所致勞工之傷害而言（最高法院七十八年台上第三七一號及同年一○五二號判決參照）。查被上訴人之被繼承人謝恢章為上訴人公司僱用之貨車助手，八十五年十二月十日早上隨同司機蘇文宗至位於台中縣大里市○○路○○○號之萬美塑膠公司載貨，謝恢章之職務係將自萬美公司二樓卸貨處卸至貨車上之膠捲皮捲予以整平，當日上午八時三十分，謝恢章與司機蘇文宗及另一助手葉發涼抵達萬美公司時，因塑膠皮捲尚未全部生產完成，渠等乃先裝載約三分之二之塑膠皮捲後，再將貨車駛至廣場等候，直至上午十一時三十分許，再將貨車開往載貨地點，當時貨車係處於停止狀態，準備裝塑膠捲，司機蘇文宗站在右後車輪處理繩索，葉發涼上二樓查看塑膠皮捲是否已準備妥，謝恢章則站在車子後方，由貨車後方爬上車，因不慎失去平衡而摔落地面，前揭事發經過情形，有臺灣省政府勞工處中區勞工檢查所職業災害檢查報告書在卷可憑，亦有臺灣臺中地方法院檢察署八十六年度偵字第一一六三四號不起訴處分書及臺灣高等法院臺中分院檢察署八十六年度議信字第九一五號處分書在卷可稽，足見謝恢章之死亡乃因其本身之過失所致，上訴人所提供工作場所之安全與衛生設備並無任何缺失，謝恢章尚難謂係因「職業災害」而死亡，準此，其繼承人自不得爰依勞動基準法第五十九條之規定請求予以補償。
㈡依勞工請假規則第十條規定：「勞工請假時，應於事前親自以口頭或書面敘明請
假理由及日數，但遇有急病或緊急事故，得委託他人代辦請假手續」。查謝恢章於八十五年十二月二日至七日毫無原由即未到職，從未以口頭或書面方式請假，亦未委託他人代辦請假手續，是該六日非屬病假，而係曠職，自不應折半發給工資，原審經詳查認此六日得不發給薪資，但亦不得再予扣薪，並無疑義。退步言，縱認其係請假，其到職未滿一個月，即連續請假，欲要求補發折半工資亦與情理未洽，有違誠信公平原則。且依勞基法施行細則第二條，並未規定曠工日數得不計入平均工資總日數，故前述曠職六日自應列入平均工資總日數內。
㈢本件得請求之金額如下：①就工資部分：謝恢章實際工作十五日，依每日一千元
薪資計算，係一萬五千元，再加上其中四日例假日之工資四千元、加班費九千八百十三元及因受傷住院治療之補償工資六千元（正確應係七千元，志泰公司誤繕為六千元），共三萬四千八百十三元，扣除被上訴人已給付一萬七千九百元，尚應給付一萬六千九百十三元。②喪葬、死亡補償部分：依勞基法第五十九條第四款及第二條第四款規定，謝恢章計算平均工資工作總日數為二十五日，該期間所得工資總額為二萬八千八百十三元，因此平均工資為一千一百五十三元，較依勞基法第二條第四項之「工作未滿六個月，以工作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之金額百分之六十計」作比較，該金額百分之六十為六十為六百九十二元，是該平均工資高於該期內工資總額百分之六十，故應以六百九十二元計列喪葬、死亡補償費基準，因此被上訴人應給付與上訴人之喪葬費為十萬三千八百元，應給付之死亡補償費為八十三萬四百元。③醫療費用部分：上訴人所提多項醫療行為，尚非必要，請鈞院審酌依民法規定酌減。④被上訴人公司規模有限，獲利不佳，已連續虧損經年，應斟酌民法（志泰公司誤繕為刑法規定）第二百十七條、二百十八條規定酌減賠償金額。
㈣補提臺灣臺中地方法院檢察署八十六年度偵字第一一六三四號不起訴處分書，本
院檢察署八十六年度議信字第九一五號處分書，員工應遵守事項，黃進寶、葉發涼考勤表、薪資表、診斷證明書、白內障的治療一書等件為證，並聲請訊問證人黃進寶、葉發涼，及向台中市汽車貨運商業同業公會函查。
丙、本院依聲請訊問證人黃進寶、葉發涼，並向台中市汽車貨運商業同業公會、行政院勞工委員會函查，及依職權訊問證人林滄琦、湯樹泉，向臺灣臺中地方法院檢察署調閱八十六年度偵字第一一六三四號偵查卷。
理 由
一、戊○○等五人主張：伊等之被繼承人謝恢章自八十五年十一月十五日起受僱於志泰公司擔任捆工，每日薪資一千三百元，於同年十二月十日上午隨公司貨車前往大里市萬美塑膠公司搬貨，不幸自貨車上摔落受傷，經送醫急救，延至同月十六日死亡。謝恢章係工作時受傷而死亡，依勞基法第五十九條第一款及第四款規定，志泰公司應補償必需之醫療費用、五個月平均工資之喪葬費及四十個月平均工資之死亡補償，另志泰公司尚積欠部分工資（含加班費、例假日工資照給、請病假期間未逾三十日工資折半發給、醫療中按原領工資補償等），依勞基法施行細則第十六條第一項規定，志泰公司應即結清給付。而依勞基法第二條第四款計算謝恢章每日之平均工資為一千九百七十一元，伊等分別係謝恢章之子女或配偶，自得依上開規定，請求志泰公司給付醫療補償費用七萬一千四百六十二元、五個月平均工資之喪葬費二十九萬五千六百五十元、四十個月平均工資之死亡補償二百三十六萬五千二百元、積欠之工資三萬二千五百五十一元，合計二百七十六萬四千八百六十三元，扣除事發之初，志泰公司已給付之十萬元慰問金外，志泰公司尚應給付二百六十六萬四千八百六十三元，並應由伊等五人平均受領，因志泰公司迄不給付，為此提起本件訴訟，求為命志泰公司應給付伊等各五十三萬二千九百七十二元六角，及法定遲延利息之判決。（原審判命志泰公司應給付戊○○等五人各四十萬七千七百九十五元及其法定遲延利息，並駁回戊○○等五人其餘之請求，兩造分別就敗訴部分提起上訴，經本院前審判決志泰公司應給付上訴人戊○○等五人各三十萬九千一百八十五元及其法定遲延利息，並駁回兩造其餘上訴，嗣經兩造分別向最高法院就敗訴部分提起上訴，最高法院駁回志泰公司之上訴，並發回戊○○等五人之訴及上訴於本院更為審理，故本件就志泰公司應給付戊○○等五人各三十萬九千一百八十五元及其法定遲延利息之部分業已確定。）
二、志泰公司則以：謝恢章之死亡係因本身之過失所致，伊所提供工作場所之安全與衛生設備並無任何缺失，謝恢章尚難謂係因職業災害而死亡，其繼承人依勞基法第五十九條規定請求補償，顯無理由。縱認伊仍得依前揭規定補償，依勞基法規定計算謝恢章之平均工資每日為六百九十二元，伊應給付之五個月平均工資喪葬費為十萬三千八百元，四十個月平均工資之死亡補償係八十三萬四百元，另醫療費用七萬一千四百六十二元有些非必要費用，應依民法規定酌減，應領工資一萬五千元，假日工資四千元，醫療中之工資補償費六千元，再扣除伊已給付之十萬元及一萬七千九百元薪資為計算，並斟酌民法第二百十七條、二百十八條之規定予以酌減始允當，且謝恢章未請假，係曠職六日，不可請求折半給付工資，而該六日亦應計入平均工資總日數始合理等語，資為抗辯。
三、查戊○○等五人之繼承人謝恢章自八十五年十一月十五日起受僱於志泰公司擔任貨車助手，屬按日計酬之工人，於同年十二月十日上午隨志泰公司貨車前往台中縣大里市萬美塑膠公司搬貨，不幸自貨車上摔落受傷，經送醫急救，延至同年月十六日不治死亡等情，業據本院調閱臺灣臺中地方法院檢察署八十五年度相字第一九○一號相驗卷查核無訛，並為兩造所不爭執，自無疑義。又所謂職業災害係指勞工於執行其業務上之工作，因意外事故，致使勞工發生死亡、殘廢、傷害或疾病之災害而言。本件謝恢章既係於執行搬貨之業務時，從志泰公司之貨車上摔落受傷，而不治死亡，自屬勞基法第五十九條所指勞工因職業災害而致死亡情事，志泰公司以其法定代理人甲○○因無業務上之過失致人於死罪嫌，業經檢察官不起訴處分確定在案為由，遽以抗辯稱謝恢章係非因職業災害而致死亡云云，顯屬誤會，不足採信。
四、按勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時，雇主應依左列規定予以補償：一、勞工受傷或罹患職業病時，雇主應補償其必需之醫療費用。二、勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償。四、勞工遭遇職業傷害或罹患職業病而死亡時，雇主除給與五個月平均工資之喪葬費外，並應一次給與其遺屬四十個月平均工資之死亡補償，勞基法第五十九條第一款、第二款、第四款分別定有明文；又勞工死亡時，雇主應即結清其工資給付其遺屬，勞基法施行細則第十六條第一項亦有明文。本件謝恢章既係因遭遇職業災害而致死亡，則戊○○等五人依上開規定，請求志泰公司給付應補償謝恢章必需之醫療費用、醫療中按原領工資數額之補償費、喪葬費、死亡補償及謝恢章未領得之工資，自屬有據。茲就戊○○等五人請求之其餘金額，斟酌如下：
㈠工資部分：查戊○○等五人主張謝恢章每日之工資係一千三百元一節，固據提出
志泰公司之貨運部薪資表一紙附卷為證（原審卷第十五頁），然為志泰公司所否認，並抗辯稱：謝恢章為貨車助手，每日工資一千元，因謝恢章之遺屬丁○○於八十六年一月三日代領死者薪資時，希望志泰公司體恤對造喪夫，喪父之痛，多予支助，志泰公司不疑有他，多發三千九百元，並於薪資表上記載「每天以一千三百元補發薪資」，其實該三千九百元乃屬慰問補助金，而非工資云云。經查該紙八十五年十一月份謝恢章薪資表合計欄下方固有記載：「每天以一千三百元補發薪資共一七九○○元」等語，惟該薪資表第二欄則記載「日給薪一千元」，且志泰公司之貨車助手每日工資確為一千元，業據證人即志泰公司之貨車助手葉發涼於本院前審證述無訛（本院前審第一卷第七十九頁背面），復有志泰公司所提葉發涼之考勤表、薪資表等影本在卷為憑（本院前審第一卷第一○一、一○二、一○四、一○七、一○八頁），自屬可信。又貨車助手乃屬勞力工作者，因此謝恢章已年逾花甲，且係新進人員，衡情其每日工資不可能高於較年輕之葉發涼。由此可見，志泰公司之上開抗辯，自屬合理可信。戊○○等五人執上開薪資表之補充記載，主張謝恢章每日之工資為一千三百元，尚嫌無據，委不足採。志泰公司稱謝恢章每日之工資應為一千元，自堪信為真實。準此，１、按謝恢章於八十五年十一月十五日至志泰公司上班，於同年十二月十日因工作受傷，其間同年十一月十七日、二十四日及十二月一日、八日係星期日例假，同年十二月二日至七日謝恢章未上班，是謝恢章於工作受傷致亡故前，計實際工作十五日（即十一月十五日、十六日、十八日至二十三日、二十五日至三十日及十二月九日），依每日一千元薪資計算，此實際工作之工資合計一萬五千元（即1000×15＝15000 ）。２、按勞基法第三十六條規定：「勞工每七日中至少應有一日之休息，作為例假」。同法第三十七條規定：「紀念日、勞動節日及其他由中央主管機關規定應放假之日，均應休假」。又同法第三十九條規定：「第三十六條所定之例假、第三十七條所定之休假‧‧‧，工資應由雇主照給。‧‧‧」，復依行政院勞工委員會七十六年十一月十九日台（76）勞動字第六六六四號函示：凡適用勞基法之各事業單位受僱勞工，不論是否屬於計件或計日勞工，均應享有上開法定例假、休假之權利。查本件志泰公司並未依法給付謝恢章八十五年十一月十七日、二十四日、十二月一日、八日星期例假日之工資，而該四次例假日之工資計四千元，戊○○等五人自得請求。３、按勞基法第三十條第一項前段規定：「勞工每日正常工作時間不得超過八小時」；又勞基法第二十四條規定：「雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依左列標準加給之：一、延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之一以上。二、再延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之二以上。三、依第三十二條第三項規定，延長工作時間者，按平日每小時工資加倍發給之」。查謝恢章平日正常工作時間係上午八時上班、中午休息一小時、下午五時下班，而依卷附志泰公司所提謝恢章八十五年十一月、十二月份考勤表（見原審卷第三十頁、三十一頁）所示，謝恢章於其上開實際工作日之上、下班打卡時間之間距，除八十五年十一月十五日初上班日外，均逾八小時（見原審判決附表一所載），謝恢章於上午八時上班後，縱未實際工作，乃處於隨時待工，待命中，並無法自由利用其時間，應屬上班時間，是謝恢章之工作時間，自應以其考勤表所示之上下班時間為準。因此謝恢章之上開工作時間每日已逾八小時者，即屬勞基法第二十四條所稱之雇主延長勞工工作時間，志泰公司依法應給付加班費。是本件戊○○等五人依勞基法第二十四條規定，請求給付加班費，洵屬有據，應予准許。核計謝恢章因延長工作時間所得請求之加班費為九千八百十三元（詳如原審判決附表二之計算）。４、謝恢章於八十五年十二月十日因職業災害受傷住院治療至同年月十六日死亡，為不爭之事實，則依勞基法第五十九條第二款規定，在其醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償，是戊○○等五人請求志泰公司在此七日醫療期間應按謝恢章領工資數額給予補償，洵屬有據，該補償金額合計為七千元。５、戊○○等五人主張謝恢章於八十五年十二月二日至同年月七日未上班係因眼疾開刀請病假，依勞工請假規則第四條第二項規定，其工資應折半發給一節，為志泰公司所否認，並抗辯稱：謝恢章於上開期間並未請假，應屬曠職云云，經查勞工請假時，應於事前親自以口頭或書面敍明請假理由及日數，但遇有急病或緊急事故，得委託他人代辦請假手續，為勞工請假規則第十條所明定。本件謝恢章於八十五年十二月二日至同年月七日雖未上班，惟其事前曾以口頭向志泰公司請假兩天，業據證人即兩造均不爭執當時權准假（本院前審第二卷第七頁）之志泰公司之前經理湯樹泉於偵查中檢察官訊問：「之前有無發現謝恢章身體欠適？」答稱：「他說請假，眼睛開刀，第一次他說親戚有喜事請假，我要他寫請假單，第二天他打電話說要開刀，結果超過一星期」（見相驗卷第一○一頁、本院前審第二卷第五四頁）；及本院前審到庭證稱：（問：謝恢章於八十五、十二、二日有無請假？）「無請假，只口頭上請假，說要幫其親屬做些什麼，後其坦白說是手術眼睛，我告之不用來，有應徵別人替代了」（問：何時以口頭請假，是之前或之後？）「之前就請假，那一天沒有來，直一個星期後他打電話來說是眼睛手術」（問：謝恢章只「口頭」請假？有無寫「請假單」？是否須寫？）「口頭上說，須寫「假條」，於他「口頭」說有親屬喜事之時，我告之須寫假條，但印象上他沒有寫，他說請一、二天，結果一個星期未來，故算曠職」（見本院前第二卷第八五、八五頁反面）及在本院審理中到庭證述：（問：在八十五年十二月二日謝恢章沒有來上班有無請假？）「我忘記了，如果有請假一定有假條，沒有假條就是沒有請假，若用口頭請假我們一定不會答應，因為當時工作很忙，所以我們也不會准假，未上班前一天有用口頭跟我說要請假，但他請假好像是說要去開刀或是親戚有喜事，我忘記了，謝恢章沒有上班後，我記得過好幾天，謝恢章有打電話來，說他要回來上班，我告訴謝恢章不用來上班，未上班前一天他口頭跟我說要請假，說眼睛要開刀，有無說要請幾天我忘記了，是後來他打電話來說時才說是親戚家有事」（問：你在檢察官那裡的證詞是說，他先說親戚家有喜事，後來隔幾天才又說眼睛要開刀？）「我回想以後，以在本院所言為正確，謝恢章他二次跟我口頭請假，都沒有說要請幾天假」（見本院卷第七八頁）等語，明確證述謝恢章曾口頭請假兩次，雖請假事由究係先說去開刀或是親戚有喜事，因證人記憶模糊無法辨明先後次序，惟依上揭證詞仍可確定謝恢章確有口頭請假兩次無疑，且謝恢章既未確實表明請假幾天，則每次請假只能依一天計算，是兩次請假應認共請假兩天。就此志泰公司雖一再否認謝恢章曾有請假情事，如上所述，顯不可採。又戊○○等五人雖主張謝恢章於八十五年十二月二日至七日共六天皆有請假乙情，然戊○○等五人卻無法舉證證明謝恢章有事先請假六日之情事，參酌上開證詞，亦不足採信。至謝恢章之左眼白內障開刀之診斷證明書，係八十五年十二月九日上班時所提出，尚難遽以推定謝恢章有依規定事先請病假，或志泰公司已同意其補請假之意思，自難依此遽認前述六天皆屬合法請假，其理至明。從而戊○○等五人請求志泰公司給付此段期間謝恢章折半之工資，因其中有兩天是經合法請假，計應給付一千元之薪資。超過部分則於法無據，不應准許。綜上所述，戊○○等五人所得請求志泰公司給付積欠謝恢章之工資及醫療中按原領工資數額之補償費合計為三萬六千八百十三元（即一五○○○加四○○○加九八一三加一○○○加七○○○），志泰公司已給付一萬七千九百元，尚有一萬八千九百十三元未給付，是戊○○等五人此部分之請求在一萬八千九百十三元之範圍內為有理由，應予准許。超過上開金額範圍之請求，洵屬無據，自不應准許。
㈡喪葬費、死亡補償部分：按謝恢章係於工作時受傷而死亡，依勞基法第五十九條
第四款規定，志泰公司應給與五個月平均工資之喪葬費及四十個月平均工資之死亡補償；而依勞基法第二條第四款之規定，平均工資之計算方式，係由計算事由發生之當日前六個月所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。工作未滿六個月者，謂工作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之金額。工資按工作日數，時數或論件計算者，其依上述方式計算之平均工資，如少於該期內工資總額除以實際工作日數所得金額百分之六十者，以百分之六十計。另依勞基法施行細則第二條第一款規定，發生計算事由之當日之工資及日數均不列入計算平均工資內。查謝恢章自八十五年十一月十五日受僱時起至八十五年十二月十日事故發生日止，共計二十六日，扣除發生事故當日及工資不列入計算平均工資，則謝恢章計算平均工資之總日數為二十五日。雖戊○○等五人主張前述八十五年十二月二日至七日未支領薪資之天數，應不計人工作期間之總日數內，惟按勞基法施行細則第二條並未規定曠工之日數得不列入計算，且經本院向行政院勞工委員會函查，該會表示：「曠工不發給工資之期間及日數，法令並未排除於平均工資之計算範圍外」（見本院卷第一一四頁），亦同此見解，是戊○○等人上開主張，委不足採。準此，該期間所得工資總額為二萬九千八百十三元（即一五○○○加四○○○加九八一三加一○○○），準此計算謝恢章之平均工資為一千一百九十三元（元以下四捨五入）。又謝恢章於上開工作期間實際工作日數為十五日（即扣除上開星期例假日四日、請假兩日及曠工四日），如以二萬九千八百十三元除以上開實際工作日數，所得金額為一千九百八十八元，該金額之百分之六十計一千一百九十三元，與上開平均工資金額相同。因此志泰公司應給付與五個月平均工資之喪葬費為十七萬八千九百五十元。應給與四十個月平均工資之死亡補償係一百四十三萬一千六百元。從而戊○○等五人於上開範圍內之喪葬費及死亡補償之請求，於法有據，應予准許，超過上開金額範圍之請求，尚嫌無據，不應准許。
㈢醫療費用部分：戊○○等五人主張謝恢章受傷住院所支付之醫療費用計七萬一千
四百六十二元之事實，有財團法人仁愛綜合醫院住院費用明細表、醫療費用收據及仁祥藥局免用統一發票附卷可憑，亦為志泰公司所不爭執（本院前審第二宗第一○四頁背面），自屬真實，且核屬必要費用無疑，志泰公司在本院復就此爭執有部分非屬必要費用云云，不足採信，故對戊○○等五人此部分之請求，自應准許。
㈣至志泰公司抗辯公司營運不佳，賠償金額影響生計，應依民法第二百十七、二百
十八條請求酌減賠償金額等情，經核本件損害之發生或擴大，志泰公司並未舉證謝恢章有何與有過失之情形，又本件賠償金額尚非鉅大，志泰公司就影響生計之抗辯復未舉證以實其說，核與該等條文規定情形無涉，志泰公司上揭辯詞，委不足採。
五、綜上所述，志泰公司應給付積欠之工資及醫療中按原領工資數額之補償費計一萬八千九百十三元，喪葬費十七萬八千九百五十元，死亡補償一百四十三萬一千六百元，醫療補償費七萬一千四百六十二元，合計一百七十萬零九百二十五元，扣除事故發生時已給付之十萬元，則志泰公司尚應給付一百六十萬零九百二十五元。戊○○等五人主張已平均繼承謝恢章上開請求權，因此戊○○等五人各請求志泰公司給付三十二萬零一百八十五元及自八十六年一月一日起至清償日止之法定遲延利息，洵屬正當，應予准許。原審就此部分為戊○○等五人勝訴之判決，並為假執行及免假執行之宣告，核無違誤，志泰公司上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求為廢棄改判，為無理由。戊○○等五人各超過上開三十二萬零一百八十五元範圍之請求，於法無據，自不應准許，原審就超過上開三十二萬零一百八十五元部分為戊○○等五人勝訴之判決，尚有未洽，志泰公司上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求為廢棄改判，為有理由，此部分戊○○等五人假執行之聲請，一併駁回。又原審就戊○○等五人各超過四十萬七千七百九十五元部分之請求，為戊○○等五人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合，戊○○等五人上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求為廢棄改判，為無理由。
據上論結，本件志泰公司之上訴為一部有理由，一部無理由，戊○○等五人之上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條但書、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 四 月 二十三 日~B1民事第二庭審判長法 官 童有德~B2 法 官 黃永泉~B3 法 官 蔡秉宸右為正本係照原本作成。
不得上訴。
~B 書記官 蕭玉真中 華 民 國 九十一 年 四 月 二十四 日
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