臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十年度上易字第九號
上 訴 人 甲○○法定代理人 孫宜強訴訟代理人 江振利右當事人間請求給付薪金事件，上訴人對於中華民國九十年三月二十一日臺灣臺中地方法院八十九年度勞訴字第三三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：其原受被上訴人聘任為總經理，並於民國（下同）八十八年十一月轉任顧問，兩造間之關係自應延續先前之委任關係，詎至八十九年四月份以後，被上訴人無故不支付上訴人薪資，經上訴人聲請調解後，始同意繼續支付上訴人薪資，既然被上訴人主張上訴人不適用勞動基準法之規定，則兩造間之委任契約仍存在，上訴人復於八十九年六月後仍不時至被上訴人之工地執行顧問職務，況上訴人於八十八年十一月轉任顧問，雙方約定「薪水照舊（目前給付薪水）」，顯見上訴人擔任被上訴人之顧問一職所得報酬之給付方式及時期，係依上訴人先前擔任總經理一職時按月領取薪資之情形比照辦理，是以系爭委任報酬係以按月給付之方式為之，此即兩造就委任關係中上訴人應得委任報酬之給付方式及時期之特別約定，被上訴人理應繼續依原聘用之約定，支付上訴人每月薪資新台幣（下同）十五萬五千九百五十元，自八十九年六月起至同年十一月止，共積欠六個月之薪資，若係認兩造間之關係不屬委任關係，則上訴人終止契約後，自得依據勞動基準法之規定請求資遣費（即上訴人年資自七十九年五月起至八十九年五月三十一日止，計年滿十年，每月平均工資為十五萬五千九百五十元，共一百五十五萬九千五百元）及特別休假未休工資（即八十四年起至八十九年止共六十六日，共計三十四萬三千零八十九元），亦僅請求如聲明所示之金額。並聲明㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人玖拾參萬伍仟柒佰元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢上訴人願供擔保，請准予宣告假執行。（就原審駁回上訴人所請求自八十九年十二月起每月支付上訴人薪資十五萬五千九百五十元部分，經原審駁回上訴人之訴後，上訴人就此部分原亦提起上訴，嗣復撤回該部分之上訴，故該部分業已確定。）
二、被上訴人則以：其依八十八年十一月五日董監事會議決議，自同年月九日停止上訴人總經理職務，轉任顧問職，而每月支出同上金額之顧問費用，並提供原辦公室及秘書乙名配合其相關作業，因上訴人自八十九年四月起未依約定給付上訴人薪資，因此上訴人於同年六月二日向台中市政府申請勞資爭議調解，除依勞動基準法第十四條第一項第五款規定為終止契約之表示外，並依同法第十七條之規定請求資遣費及八十九年四月、五月之工資及最近五年特別休假未休假之工資，然被上訴人原聘用上訴人為總經理職務是依公司法規定委任，其與被上訴人公司間屬委任關係，因此被上訴人公司再經董事全體過半數之同意，聘請上訴人為顧問一職，兩造間應屬委任關係，不適用勞動基準法之規定，因此調解時，被上訴人只是同意給付積欠上訴人之八十九年四、五月之薪資，已由上訴人收訖無誤，並非上訴人所稱被上訴人同意繼續支付上訴人薪資（或報酬），且上訴人於八十八年六月二日除申請調解外，並以台中英才郵局第一三五八三號存証信函終止雙方之委任關係，是則雙方之委任關係已終止，而自調解之後，上訴人並未到被上訴人公司履行職務，而被上訴人亦認其已終止雙方契約關係，因此未再請求上訴人配合公司相關作業，亦即雙方之委任關係既已終止，上訴人再提起本訴請求被上訴人給付八十九年六月以後之薪資，顯然依法無據等語以資抗辯。並聲明㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，被上訴人願供擔保，請准宣告免於假執行。
三、兩造不爭之事實：
（一）上訴人原受被上訴人聘任為總經理，並於八十八年十一月轉任顧問，月薪仍為原來之十五萬五千九百五十元，至八十九年四月份以後，被上訴人無故不支付上訴人薪資，經上訴人聲請調解後，被上訴人再支付上訴人八十九年四月及五月之薪資等情，為兩造所不爭執，並有提出公告影本一份及通知影本二份為證（原審卷第七至九頁）。
（二）上訴人於八十九年六月二日寄存證信函予被上訴人，請求給付資遣費、短欠工資及特別休假未休工資，為兩造所不爭執，並有存證信函影本一份為證（原審卷第二十一頁）。
（三）上訴人為被上訴人公司之股東，投資金額為一億元，為兩造所不爭執，且上訴人所提出，為被上訴人所不爭執之被上訴人公司財務部副總經理葉慧貞出具之備註資料（原審卷第二十三頁）亦載有關於之股價議定等情。
四、上訴人主張兩造間為僱傭關係，被上訴人則認係委任關係，然按一般學理上亦認勞動契約當事人之勞工，具有下列特徵：㈠人格從屬性，即受雇人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。㈡親自履行，不得使用代理人。㈢經濟上從屬性，即受雇人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。㈣納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態。勞動契約之特徵，即在此從屬性，最高法院八十一年度台上第三四七號著有判決可參，經查，上訴人主張其原受聘為被上訴人公司之總經理，並於八十八年十一月轉任顧問一職，又上訴人主張其受聘後所從事之顧問之性質係接受員工之口頭上或電話之詢問，當初財務部副經理葉慧員告知工作為有給職，但不必執行職務等語，雖有上訴人所提出，且為被上訴人所不爭之被上訴人公司財務部經理葉慧員出具之備註資料一份在卷足參（原審卷第二十三頁），被上訴人則僅抗辯當時雙方雖約定為不必執行特別之固定事務，並非上訴人即可不必做顧問之工作等語，惟按解釋當事人所立書據之真意，以當時之事實及其他一切證據資料為其判斷之標準，不能拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解失其真意，最高法院十九年度台上字第二八號著有判例可參，則依據被上訴人公司所出具之備註資料，固約定上訴人之顧問職務為「有職給顧問（給薪，但不必執行事務）」，依其文義為上訴人不須執行事務，然依一般社會觀念，顧問之工作性質為備人詢問或專供他人詢問之人之意，其工作性質即有別於公司體制內一般執行事務之員工，參酌上訴人原本所從事者為總經理之工作為管理公司事務，其於接任顧問以後，自當不再執行管理公司之事務，據此而言，上開備註資料應指上訴人接任顧問一職以後，即可不要執行管理公司之事務，然非可謂上訴人連顧問之工作均可不為，是此部分上訴人主張其可不必執行顧問職務，即非有據。而就上訴人所從事之顧問一職觀之，其由管理公司事務之經理一職轉任為公司顧問，雖亦納入被上訴人公司組織內，然依其工作性質僅供公司員工甚或管理階級人員之備詢，而提供意見，尚難與一般公司員工對於業務之執行，需服從管理階層人員之權威，並有接受懲戒或制裁之義務相稱，其從屬性自非明顯，另上訴人亦為被上訴人公司之股東，其轉任為公司顧問一職，則仍屬為自己之營業勞動，亦難認於經濟具從屬性，且上訴人轉任為顧問一職，雖已納入被上訴人公司整體組織體系之一部，與其他被上訴人公司職員間，僅於被上訴人公司之人員認有必要，提供備詢參考，尚難認對於有合作分工之狀態。再就上訴人轉任顧問一職，其薪資為每月十五萬五千九百五十元，並提供原辦公室及秘書一名配合其相關作業，此有上訴人提出之通知影本一份為證（原審卷第八頁），上訴人每月所受領之薪資竟高達每月十五萬五千九百五十元，顯較其他一般勞工為高，顯見該薪資並非勞務提供之對價，其勞工性更低，更何況上訴人擔任之顧問工作配置有秘書一名，其職位自與一般勞工有別，另查，上訴人係經被上訴人直接通知聘任為顧問一職，此有上訴人提出之前揭通知影本二紙為證（原審卷第八、九頁），足見上訴人其任職亦與一般勞工之選考過程不同，是綜上所述，尚難認為上訴人受任為顧問一職，符合勞動基準法第二條第一款之勞工定義：「受雇主僱用從事工作獲致工資者」之規定，自難認兩造間之法律關係有勞動基準法之適用，則依兩造間之約定內容觀之，被上訴人以每月十五萬五千九百五十元，並配置秘書一名，委託上訴人處理被上訴人公司顧問工作，上訴人並允為處理，故核其性質應屬為有償委任契約，自應適用民法關於委任之規定。上訴人主張兩造間為僱傭關係，而依勞動基準法請求給付資遣費、短欠工資及特別休假未休工資，自非有據。
五、上訴人主張兩造間若非僱傭關係，則兩造間繼續有委任關係存在云云，被上訴人則以上訴人八十九年六月二日之存證信函即已明示終止兩造之委任關係等語，按依民法第五百四十九條規定：「當事人之任何一方得隨時終止委任契約。」本件兩造間之關係為委任關係既已認定如前，則本件應審究者，即為上訴人八十九年六月二日之存證信函是否有終止兩造間委任關係之意思？經查觀諸上訴人寄存證信函之內容（原審卷第二十一頁），係載明「本人甲○○於七十九年五月起至八十九年五月底止受僱於貴公司，但貴公司八十九年四月份之薪資至今尚未給付本人，顯係雇主違反勞基法第十四條第五款之規定，雇主不依勞動契約給付工作報酬。本人特依勞基法第十四條第一項第五款之規定，以本函為終止契約之表示，並依同法第十七條之規定請求資遣費與短欠工資及特別休假未休工資．．．」雖上訴人係依據勞動基準法主張其權利，然必與被上訴人間之關係終止後，方有主張給付後續費用之可言，故縱上訴人寄發存證信函之當時誤認兩造間為僱傭關係，然兩造間之契約關係，非僱傭即委任，上訴人既已表示終止兩造間之契約，且依存證信函起始即言「本人甲○○於『七十九年五月起至八十九年五月底止』受僱於貴公司」，則其意當係至八十九年五月底止與被上訴人間已無任何僱傭或委任關係，況證人即八十九年六月二十二日參與兩造間台中市政府勞資爭議案件調解之市政府代表張俊雄證稱：當時上訴人有說跟公司終止契約關係的意思，沒有指說是委任契約或僱傭契約，甲○○說要和公司劃清界線等語（本院卷第六十三頁），雖另證人即參與上開調解之勞方代表吳暢言證稱調解當時上訴人有說如果是僱傭關係他就要解除契約，若是委任關係，他就不解除等語（本院卷第六十頁），但其亦證稱；剛才那個話，伊是從甲○○那裡聽到的終止的事，因伊是代表勞方，故甲○○將他的意思告訴伊等語（本院卷第六十三頁），是以上訴人僅係向證人吳暢言私下表示若係僱傭關係，才解除契約，並非在調解時向被上訴人之代表或市政府之代表為上開之表示，是以尚難以證人吳暢言之證言為有利於上訴人之證據，而參諸上開存證信函內『七十九年五月起至八十九年五月底止』及上訴人在調解時既仍堅持領取資遣費與短欠工資及特別休假未休工資致兩造調解不成立，上訴人欲終止其與被上訴人間之契約關係甚明，是以被上訴人辯稱，上訴人八十九年六月二日之存證信函即有終止兩造關於「顧問」一職之委任關係之意思等語，應可採信，依民法第五百四十九條規定，兩造之委任關係即已終止，上訴人主張兩造間委任關係仍存續，而請求委任報酬，即非有據。
六、上訴人雖主張其自八十九年六月以後，仍有至台中市○○路之「璀璨之旅」、市○路之「成功之門」及彰化縣鹿港鎮之「進士新第」等被上訴人之銷售房屋工地現場察看以瞭解被上訴人業務進行之狀況，並隨時提供客戶諮詢及協助在場之銷售人員推展業務，並聲請訊問證人郭儒道及黃雙惠，該二名證人亦為與上訴人所陳相符之證言（本院卷第九十至九十二頁），然查上訴人係被上訴人之股東，且投資金額高達一億元，則其於與被上訴人公司終止顧問之委任關係後，因其仍為被上訴人公司之股東，是以仍關心被上訴人公司之業務狀況，而前往工地瞭解，亦為事理之常，尚難因此即認上訴人係在執行顧問職務之行為，縱被上訴人因上訴人之上開行為而有任何利得，亦係另一法律關係，尚非上訴人得依已終止之委任關係所得請求者。
七、綜上所述，本件上訴人主張被上訴人應給付委任報酬或資遣費與短欠工資及特別休假未休工資，為不足採，被上訴人抗辯兩造間已無委任或僱傭關係尚屬可信。從而，上訴人主張本於僱傭或委任之法律關係，請求被上訴人給付九十三萬五千七百元及遲延利息為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，理由雖有不同，但結論並無二致。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，於判決結果均無影響，毋庸一一論列，末此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 一 月 二十五 日~B1民事第二庭審判長法 官 童有德~B2 法 官 黃永泉~B3 法 官 蔡秉宸右為正本係照原本作成。
不得上訴。
~B 書記官 蕭玉真中 華 民 國 九十一 年 一 月 二十九 日
Ｂ