臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十年度家上字第一三一號
上 訴 人 丁○○訴訟代理人 戊○○被 上訴 人 甲○○
丙○○乙○○右當事人間請求確認收養關係存在事件，上訴人對於中華民國九十年八月二日臺灣臺中地方法院九十年度家訴字第一一一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按收養關係之當事人間，被收養人就起訴確認收養關係存在時，固應以主張與之有收養關係之收養人為被告，當事人始為適格。惟該被收養人之身分為養父之繼承人所否認，而有提起確認身分之訴之必要，則以養父之繼承人為被告，提起確認其與已故養父間收養關係存在之訴，要非法所不許（最高法院八十六年度台上字第九四一號判決參照）。本件上訴人以其為訴外人潘辰通（已歿）之養女，潘辰通生前因受冤獄服刑十五年，嗣經財團法人戒嚴時期不當叛亂暨匪諜審判案件補償基金會通知潘辰通家屬領取補償金新臺幣（下同）五百二十萬元，因被上訴人否認潘辰通與上訴人間有收養關係，致其迄仍未獲補償，認有提起確認之訴之必要為由，而以被上訴人為對造，訴請確認上訴人與已故之養父潘辰通間收養關係存在，依上所述，於法並無不合，合先敘明。
二、上訴人主張：潘辰通原為潘福元之長子，於民國（下同）三十七年四月十七日由鍾來發收為養子，改姓名為鍾辰通，並於同年四月二十日與上訴人之母鍾張樹枝結婚，婚後於三十九年八月廿五日攜同上訴人共創新戶，並同居共食。上訴人之母與潘辰通結婚時，即在家長及宗親見證下，同意上訴人為潘辰通收養，雖當時上訴人年僅十一歲，無從知悉是否由上訴人之母代理訂立收養契約，惟依臺灣民事習慣調查報告，當時有「一般除交付養子給養家，由養家申報戶口為已足外，不另立收養字」之民事習慣，而潘辰通共養育子女五人，其戶籍登記簿上記載上訴人為「長女」，足見潘辰通於申報戶籍資料時，業已將上訴人之親子地位視為出生別之長女，並據此而依序申報嗣後所生子女之出生別資料，且親友間亦均知上訴人具有潘辰通養女之身分，故依當時臺灣習慣及戶籍申報事實，上訴人與潘辰通間確已成立收養親子關係，至潘辰通嗣後與鍾來發終止收養關係回復本姓「潘」，上訴人雖因家族關係而未隨同改姓，但不能以此作為否定潘辰通與上訴人間之養父、女關係。潘辰通前於三十九年九月十日起至五十四年九月九日止，因受冤獄服刑十五年，此期間上訴人與上訴人之母親忍受一切苦難，吃盡一切苦頭，實乃最直接之實際受害人，今財團法人戒嚴時期不當叛亂暨匪諜審判案件補償基金會業已通知上訴人領取補償金，惟被上訴人等竟否認潘辰通與上訴人間有收養關係而多方阻撓，致其迄仍未獲補償，為此提起本訴。原審為上訴人敗訴之判決後，上訴人聲明不服，求為判決：㈠原判決廢棄。㈡確認上訴人與潘辰通間之收養關係成立。
三、被上訴人則以：七十四年六月三日修正前（以下簡稱修正前）之民法第一千零七十九條規定：「收養子女，應以書面為之。但自幼扶養為子女者，不在此限」；而所謂「自幼」，依司法院解釋及最高法院判決見解，係指未滿七歲者而言。上訴人既稱於三十七年四月二十日上訴人之母與潘辰通結婚後即由潘辰通負起撫養上訴人之責，則其所稱之收養日期顯在三十七年四月二十日之後，而上訴人係於廿六年00月0日出生，則當時上訴人已滿十一歲，即無修正前民法第一千零七十九條但書規定之適用，上訴人與潘辰通間復未定有收養之書面，其收養行為自屬欠缺法定方式，依民法第七十三條規定，應為無效。又民事法律關係，僅在法律未有規定之情況下，始有適用習慣之餘地，本件既有民法第一千零七十九條之明確規範，自無如上訴人所主張適用臺灣民事習慣之餘地等語，資為抗辯。並聲明求為判決：駁回上訴。
四、查上訴人主張訴外人潘辰通原為潘福元之長子，於三十七年四月十七日由鍾來發收為養子，改姓名為鍾辰通，並於同年四月二十日與伊之母鍾張樹枝結婚，婚後於三十九年八月廿五日攜同伊共創新戶等情，有上訴人所提戶籍謄本影本附卷可稽，且為被上訴人所不爭執，上訴人此部分之主張固堪信為真正。
五、惟按：法律行為，不依法定方式者，無效；收養子女，應以書面為之。民法第七十三條、修正前民法第一千零七十九條前段分別定有明文。故收養行為之成立，以書面為其必備之形式要件，若收養年已十九歲之人為子，未以書面為之，既於民法第一千零七十九條所定之方式有未具備，依民法第七十三條之規定即屬無效，自不能發生收養關係（最高法院二十九年上字第一八一七號判例參照）。上揭修正前民法第一千零七十九條之規定，於二十年五月五日民法親屬編施行後收養子女者，均有其適用，此觀民法親屬編施行法第一條規定自明。又自幼撫養為子女者，依修正前民法第一千零七十九條但書規定，其收養行為固不以訂立書面為必要，然所稱「自幼」者，係指未滿七歲者而言（司法院三一年院字第二三三二號解釋、最高法院四十五年度台上字第八○二號判決參照）。本件上訴人自稱其母鍾張樹枝於三十七年四月二十日與潘辰通結婚時，即在家長及宗親見證下，同意上訴人為潘辰通收養云云，則其收養關係之發生既在臺灣省光復之後；且上訴人係於廿六年00月0日出生，有戶籍謄本可按（原審卷二五頁背面），收養當時上訴人亦已年滿十歲（上訴人誤為十一歲），依上所述，自有上開修正前民法第一千零七十九條前段規定之適用，其收養行為應以書面為之，始能有效成立。乃上訴人既未能提出收養之書面以供憑信，即不能逕認其與潘辰通間有收養關係存在。雖上訴人提出證人張哲宗、潘佳均出具之證明書二紙（本院卷一六、一七、二一頁），內載「證明潘辰通於三十七年四月二十日與上訴人之母鍾張樹枝結婚時，上訴人即隨母被潘辰通收為養女，由潘辰通負責養育、共同生活」等語，然此僅足證明潘辰通有撫育上訴人之事實，而未能證明潘辰通與上訴人間之收養行為有以書面為之，無從據此認定收養行為有效成立。上訴人復聲請訊問證人張哲宗、潘佳均，核無必要，附此說明。上訴人又主張：依臺灣民事習慣調查報告，當時有「一般除交付養子給養家，由養家申報戶口為已足外，不另立收養字」之民事習慣，且潘辰通共養育子女五人，其戶籍登記簿上記載上訴人為「長女」，足見潘辰通於申報戶籍資料時，業已將上訴人之親子地位視為出生別之長女，並據此而依序申報嗣後所生子女之出生別資料，故依當時臺灣習慣及戶籍申報事實，上訴人與潘辰通間確已成立收養關係云云。惟按民事，法律所未規定者，依習慣，無習慣者，依法理，為民法第一條所明定。準此，習慣僅於法律無明文規定時有補充之效力，關於收養之成立要件，修正前民法第一千零七十九條既有明文規定，自無另行適用臺灣民事習慣之餘地；至潘辰通於三十九年八月廿五日攜同上訴人遷入「台中縣（現為南投縣）埔里鎮史港里第四鄰二十一戶」創立新戶時，其戶籍登記簿上固將上訴人之稱謂欄由「家屬」更改為「長女」（本院卷九二頁），但經查係原戶籍人員誤錄稱謂為「長女」，並無相關證明文件或辦理收養程序，有南投縣埔里鎮戶政事務所九十一年七月十七日埔戶字第○九一○○○二一八四號函在卷足考（本院卷九五頁），尚難資為有利於上訴人之認定。是上訴人關此主張，亦非可取。
六、綜上所述，本件上訴人與潘辰通間之收養行為未以書面為之，依法應屬無效。上訴人主張依臺灣習慣及戶籍申報事實，伊與潘辰通間確已成立收養關係云云，為不足採。從而，上訴人請求確認其與潘辰通間之收養關係存在，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，核無違誤。上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，無庸逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 九 月 三 日~B1民事第四庭審判長法官 黃斐君~B2 法官 陳蘇宗~B3 法官 張鑫城右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 劉智文中 華 民 國 九十一 年 九 月 四 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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