臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十年度家上字第一六四號
上 訴 人即附帶被上訴人 丙○○?
即附帶上 訴 人 甲○○送 達 代 收 人 乙○○右當事人間請求確認婚姻不成立等事件，上訴人對於中華民國九十年十月二十二日臺灣南投地方法院八十九年度家訴字第二四號第一審判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審備位之訴駁回。
附帶上訴駁回。
第一、二審訴訟費用及附帶上訴之訴訟費用，均由附帶上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人即附帶上訴人起訴主張：伊係民國（下同）000年0月出生，於六十五年五月六日被收養而從母姓；伊之養母林雪女於七十七年間死亡，而當時上訴人利用與伊養母同居之機會，姦污被上訴人，使之懷孕，並使伊之養父劉清金在結婚證書上簽名，再由上訴人持結婚證書至戶政機關辦理登記，但兩造未舉行公開儀式，亦無結婚之事實。故以先位聲明訴請：確認兩造之婚姻關係不成立。另上訴人遊手好閒，不務正業，且脾氣暴躁，稍有不順即對原告拳打腳踢，使被上訴人受有不堪同居之虐待；於八十九年八月二十九日又再度傷害被上訴人，使被上訴人受有左手無名小指掌側撕裂傷，為此原告依民法第一千零五十二條第一項第三款之規定，以備位聲明：請求准原告與被告離婚。
二、上訴人則以：兩造結婚確有於南投市○○○路上訴人之二哥黃松永家中宴客，舉行公開程序，並有結婚證書；當日只請三桌，沒有留照片，上訴人穿西裝，被上訴人沒有穿白紗；宴客是由伊母及妹掌廚，時間在結婚登記之前，被上訴人之父、祖母、阿姨及姐蔡民月均有參加。另伊固曾於八十九年八月二十九日凌晨因被上訴人置子女於家中，並獨自徹夜不歸乃憤而打被上訴人二下耳光，及因被上訴人拒不回答上訴人而持水果刀威嚇被上訴人說明其去向，但此尚未達民法第一千零五十二條第一項第三款所定之程度。且衝突後，兩造已和解，被上訴人亦撤回對上訴人之刑事告訴；至台灣南投地方法院八十九年家護字第二四三號保護令所載事實，係被上訴人之主張，縱認屬實，亦僅係偶發事件，於事後未再發生，自未達於不堪同居之虐待程度等語，資為抗辯。
三、本件原審就先位之訴為被上訴人敗訴之判決（惟判決主文漏未載明），就備位之訴為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服，提起本件上訴，聲明：（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。（二）右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。併駁回被上訴人之附帶上訴。被上訴人提起附帶上訴，聲明：（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。（二）右廢棄部分，請求確認兩造間之婚姻關係不成立。併聲明：駁回上訴。
四、就被上訴人提起附帶上訴之先位之訴部分，本件被上訴人主張，上訴人係000年0月00日出生，因伊之養母林雪女與上訴人同居，上訴人利用伊養母死亡後之機使被上訴人懷孕，兩造七十七年十月十八日結婚時，被上訴人剛滿十三歲，結婚當時並無公開之儀式等語。惟上訴人否認兩造之結婚無公開之儀式，並以前揭情詞置辯。按結婚，應有公開儀式及二人以上之證人。經依戶籍法為結婚之登記者，推定其已結婚；民法第九百八十二條定有明文。而第二項之規定係就程序上移轉舉証責任所為之特別規定。本件兩造間既已依戶籍法之規定辦妥結婚登記，有戶籍謄本附卷足稽（見原審卷第七頁），自應推定其已結婚。被上訴人既否認兩造間曾已結婚，依上開規定，即應由其負舉証責任。被上訴人雖舉証人即被上訴人之養父劉清金為証，惟証人劉清金証稱，不知兩造有無結婚，被上訴人結婚前、後均未與伊來往，而係被上訴人當時懷孕要生產時，其阿姨來找伊，表示因被上訴人要生產，被上訴人之祖母要求伊簽名同意云云（見原審卷第十四頁反面、本院卷第八十頁），此証述僅可証証人劉清金不知兩造有無結婚之事，亦不能為有利被上訴人之認定。
五、覆按民法第九百八十二條所謂公開儀式，只須結婚當事人舉行定式之禮儀，使不特定人得以共見共聞，認識其為結婚為已足，至於當時舖排之場面、兩造穿載如何、由何人主持婚禮，均非所問。上訴人陳稱於七十七年十月間舉行結婚宴客，倘屬非虛，而該宴客，係為表達兩造結為夫婦之意義而舉行，而此意義又為與宴者所暸解，則無論參加者為何人，由何人主持婚禮等，均不失其為公開之結婚儀式。本件兩造舉行結婚儀式時，係於上訴人之兄黃松永家中宴客三桌，來賓均知係為兩造結婚而舉行之宴客，地點係屬可共見共聞之店面，亦據上訴人所陳明，復經証人廖學亮、于君、黃月嬌、黃鄭執及蔡民月等結証屬實。足見兩造之結婚確有公開之儀式與二個以上之証人。至被上訴人稱兩造結婚時，被上訴人剛滿十三歲，且係上訴人利用與被上訴人養母同居之機會誘使被上訴人懷孕云云，惟違反民法第九百八十條結婚年齡限制規定者，僅係得撤銷，但已懷胎或當事人已達該條所定年齡者，亦不得撤銷。同法第九百八十九條定有明文，本件被上訴人已達民法第九百八十條之結婚年齡，且與上訴人育有數子，亦不符合該撤銷條件。另被上訴人之養母林雪女於六十七年五月一日與劉清金離婚，於六十七年十二月十日與高秀吉結婚，於七十六年六月七日死亡，有戶籍謄本附卷足稽（見原審卷第八十九、九十頁），尚難認上訴人與被上訴人養母林雪女有同居之事實；再參以証人黃月嬌、黃鄭執及廖學亮等均証稱：宴客時，被上訴人之祖母（養母之母）曾到場，核與証人劉清金前述所証受被上訴人祖母之請求於同意書蓋章等情相符，是被上訴人前開抗辯顯非足取。另被上訴人辯稱：依証人蔡民月之証詞，女方僅其前往，証人于君則不知何人証婚，足見無主婚人到場，難認兩造係舉行結婚儀式云云。惟証人蔡月雖係被上訴人之姐，惟係被上訴人生母所生，與被上訴人養母方面之親屬不相識，亦屬常情，故其稱女方僅其到場，對其餘証人所証稱女方（即被上訴人）之祖母到場之証詞，不得因而謂非實情。兩造既確已舉行結婚儀式之宴客，則至由何人証婚，是否因被上訴人已懷孕後才舉行婚禮等，均不影響兩造結婚意願之表示，故被上訴人徒以因被上訴人懷孕，而認結婚儀式係掩人耳目之做法及兩造結婚証書所載日期為七十七年十月十八日，而結婚登記係在七十九年六月二十二日辦理，足見兩造無結婚之事實等語，亦非足取。從而，依被上訴人提出之證據，不足以證明兩造之結婚欠缺公開儀式，被上訴人請求確認婚姻不成立，自屬無理由，原審予以駁回，核無不當，其仍執前詞，提起附帶上訴，自無理由，應予駁回。
六、就上訴人上訴部分，本件被上訴人主張兩造目前仍有婚姻關係，據其提出戶籍謄本附卷可按，雖其主張上訴人平日不務正業，稍有不順即對其拳打腳踢，使其受不堪同居之虐待，於八十九年八月二十九日又再度傷害被上訴人，使之受有左手無名小指掌側撕裂傷等情，亦據其提出驗傷診斷書為証，上訴人自承曾打被上訴人二耳光及以水果刀威嚇被上訴人說明其去向等情，但辯稱：此尚未達民法第一千零五十二條第一項第三款情事等語。查，現行民法第一千零五十二條第一項第三款夫妻一方受他方不堪同居之虐待之情形，有請求權之一方於事後宥恕者，不得請求離婚。惟被虐待者事後若已宥恕他方，則其婚姻共同生活已非不可期待，應認虐待尚未達不堪同居之程度，被虐待者自不得再以此虐待之事由請求離婚。最高法院著有八十五年台上字第一六七九號判例可稽。本件被上訴人所稱平日即受上訴人拳打腳踢之情，已為上訴人所否認，復未舉証以實其說，尚難認其關於平日即受上訴人拳打腳踢之主張為真正。至其指於八十九年八月二十九日受上訴人毆打及傷及左手無名小指掌等情，固據其提出驗傷診斷証明書為証，並經台灣南投地方法院以八十九年度家護字第二四三號裁定核發保護令在案。惟被上訴人於告訴上訴人傷害案件時，就上訴人此項傷害行為已撤回告訴，經檢察官為不起訴處分，被訴恐嚇部分，亦經檢察官以事屬輕微，上訴人係一時情緒失控，犯後已深表悔悟，並與被上訴人和解，依刑事訴訟法第二百五十二條、第二百五十三條規定為不起訴處分，有調閱之台灣南投地方法院檢察署八十九年度偵字第三一四０號卷可按。顯見被上訴人已於事後原諒上訴人，揆諸前揭說明，上訴人前述傷及被上訴人左手無名小指掌之情事，即難認已達民法第一千零五十二條第一項第三款之不堪同居之虐待。
七、再按，民法第一千零五十二條第三款所稱之「不堪同居之虐待」，應就具体事件，衡量夫妻一方受他方虐待所受侵害之嚴重性，斟酌當事人之教育程度、社會地位及其他情事，是否已危及婚姻關係之維繫以為斷。若虐待已逾夫妻通常所能忍受之程度而有侵害人身安全者，即不得謂非不堪同居之虐待。本件兩造於八十九年八月二十九日凌晨爭執之因乃出於被上訴人徹夜未歸，至凌晨一、二時午，始為上訴人尋獲，上訴人質問其去向及與何男人同往後，先以手掌打被上訴人，再以切水果之刀子砍被上訴人等情，已據被上訴人於警訊及本院審理中供述甚詳，核與上訴人所述相符（見本院卷第十八、十九頁），兩造之女簡玉伊則証稱，被上訴人經常晚上不在家中，其好朋友是賣檳榔的阿姨等語，足見上訴人係質疑被上訴人去向及是否有外遇，於長時間尋找，始見被上訴人情況下，其言行稍有失控；再參以，上訴人所持水果刀而傷及被上訴人處，僅為左手無名指小指掌側撕裂傷一公分及一、五公分，其傷勢甚微，則上訴人應非有意殺傷被上訴人。而上訴人於其妻長時間在晚間未居家中之情況下，疑其妻有外遇，自難容忍不發，於依兩造爭執當時狀況，上訴人之行為縱使不當，並不能遽認上訴人行為有不堪同居虐待之情事。另依前開保護令裁定所載，並無八十九年八月二十九日所生爭執以外之其他事由，足認上訴人僅因細故即對被上訴人加以侮辱、謾罵、威脅等情，綜上所述，被上訴人請求依民法第一千零五十二條第一項第三款訴請准予兩造離婚，於法無據。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，即屬有據，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。
八、據上論結，本件上訴為有理由，被上訴人之附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十八條判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 九 月 十一 日~B1民事第六庭審判長法 官 吳火川~B2 法 官 陳繼先~B3 法 官 吳惠郁右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份叁拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 柯孟伶中 華 民 國 九十一 年 九 月 十二 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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