臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十年度家上字第一六一號
上 訴 人 甲○○被 上訴人 乙○○右當事人間土地所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國九十年十月十九日臺灣苗栗地方法院八十九年度訴字第三四０號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、上訴人起訴主張：
一、上訴人於民國三十五年間因服兵役入伍，服務之部隊旋即調往中國大陸參與戰事，三十八年政府從大陸撤守本島，兩岸交通中斷隔絕，上訴人因而滯留大陸數十年之久，於八十年十一月二十九日始經由香港返回台灣，上訴人返抵家門時，父親巫官保與母親巫張錦妹均已亡故多年，然巫官保於六十八年十二月九日死亡時，計遺有如附表所示均坐落苗栗縣○○鄉○○○段之土地十五筆（下稱系爭土地），巫官保遺產於繼承開始時，依法屬全體繼承人即長子巫官火與兩造所公同共有，每人應繼分應為三分之一（巫官保之妻巫張錦妹、次子巫官金拋棄繼承，四子巫祝煥、長女巫有妹、次女巫增妹、三女巫美妹、四女巫戊妹、五女巫菊子均被收養，五子巫官秀、六子巫官木、養女巫玉招皆幼亡）。詎巫官火於巫官保死亡後之七十年五月二十二日上訴人仍滯留大陸期間，未經上訴人之同意，即將前開依法應由繼承人繼承為公同共有之系爭土地，由巫官火虛列繼承系統表，偽冒其為巫官保之唯一繼承人，而將巫官保之遺產全部繼承登記為自己所有，並於其繼承登記取得所有權後之七十一年十一月二十九日，再以贈與為原因移轉登記與被上訴人所有。巫官火將屬巫官保之繼承人所公同共有之系爭土地，偽冒其為唯一之繼承人，登記取得全部所有權，顯然已侵害上訴人因繼承而取得之系爭土地應繼分之所有權，巫官火於繼承登記取得所有權之後，再無償贈與被上訴人，被上訴人亦明知其受贈之土地係依法應公同共有之遺產而允予受贈，其受贈之土地依應繼分比例已侵害上訴人三分之一應有部分之權利，上訴人爰本於民法第七六七條所有物返還請求權之規定，訴請被上訴人應將附表所列系爭土地各應有部分三分之一所有權移轉返還上訴人，並願供擔保請准宣告假執行等語。
二、原審以上訴人提起本件訴訟時已罹於民法第一千一百四十六條規定之十年時效期間，而駁回上訴人之訴，上訴人不服提起本件上訴，於本院聲明，求為判決㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應將附表所示土地各依上載應有部分之所有權移轉登記予上訴人。並補陳：
㈠系爭土地係分別於四十二年九月十一日與四十四年五月三十日，由巫官保因放
領移轉或買賣登記而取得所有權，被上訴人於原審固辯稱系爭土地自始由訴外人巫官火承耕，四十二年政府徵收放領，巫官火因感念父親養育之恩，始同意巫官保以自己名義承領，然約明日後巫官火欲出賣系爭土地時，巫官保應配合用印，辦理移轉登記予買受人，若巫官保亡故後始為出賣，亦先由巫官火單獨取得繼承登記，其餘繼承人應為拋棄繼承云云，惟按已廢止之實施耕者有其田條例第十九條已明定耕地經徵收後，由現耕農民承領，此係屬公法上之行為，不許私人以契約排除其適用。為保護實際自認耕作之現耕農民，條文中所謂現耕農民即係指就各該耕地有租賃權或受僱耕作之實際為耕作行為之農民，系爭土地於放領時既已於土地登記謄本上載明由巫官保承領，其自為實際耕作之人，是被上訴人上開所述，顯係虛構情節，不足採信。被上訴人於上訴審程序中另改稱四十二年間政府實施耕地放領，雖由巫官保取得所有權，然巫官保生前因念及系爭土地既係由巫官火實任耕作，乃將土地無償贈與巫官火，僅因巫官火無力繳納贈與稅，致未辦理所有權移轉登記，仍將系爭土地登記以巫官保名義云云，亦屬臨訟飾詞，上訴人否認巫官保有贈與系爭土地與巫官火之情事。
又被上訴人另提出土地買賣契約書欲證明被上訴人與巫官火於六十五年五月二日即已協議就系爭土地成立買賣關係，然巫官火之子巫官明業於原審到庭證稱無此買賣情事，巫官火並無收到任何價金等語，則被上訴人與巫官火間是否確就系爭土地成立買賣關係，已非無疑。況系爭土地既屬巫官保所有，巫官保當不受該買賣契約之拘束，於上訴人依法繼承系爭土地之權利更不生影響。
㈡系爭土地既係兩造被繼承人巫官保之遺產，而繼承因被繼承人死亡即開始其效
力，被繼承人財產上之一切權利義務，即為繼承人所承受，繼承人無須另為繼承之意思表示。巫官火係於繼承開始後始僭稱其為巫官保之惟一繼承人並為繼承登記，故所侵害者為上訴人已因繼承而取得之系爭土地應繼分之所有權，並非侵害繼承權，本件自與民法第一千一百四十六條所定之繼承回復請求權無關，且上訴人於本件係援引所有權回復請求權為據，此請求權之行使本無罹於時效而消滅之疑義。
㈢七十年五月二十二日巫官火獨吞遺產辦理繼承時，被上訴人對於巫官火矇騙地
政機關辦理繼承登記乙事應屬知情。又七十一年十一月二十九日巫官火將系爭土地贈與登記給被上訴人，據證人巫官火之子巫官明表明巫官火並無繳納任何贈與稅，不知贈與之事，設若如被上訴人所言是向巫官火購買，系爭土地何以「贈與」辦理移轉登記？由此足認被上訴人所言並不實在。且巫官火將系爭土地全部贈與給被上訴人，就巫官保其他繼承人應繼分部分乃屬無權處分之行為，非經上訴人承認，不生其效力。按土地法第四三條登記有絕對之效力，係指信賴登記而取得權利者而言，被上訴人在巫官火違法辦理繼承時，明知其無權限為之而不予阻止，嗣巫官火繼承後，復因受贈與取得系爭土地，並無信賴登記之適用。
㈣按請求返還所有物之訴，應以現在占有該物之人為被告，如非現在占有該物之
人縱令所有人之占有係因其人之行為而喪失，所有人亦僅於此項行為具備侵權行為之要件時，得向其人請求賠償損害，要不得本於物上請求權對之請求返還所有物。本件系爭土地雖先由巫官火以虛列繼承系統表之方式，侵害上訴人之所有權而登記為巫官火一人所有，惟嗣後既由被上訴人無償受贈而取得所有權，系爭土地現乃由被上訴人占有中，具所有權之上訴人自得向被上訴人請求為返還登記。又民法第八百二十八條第二項所謂公同共有物之處分，應得公同共有人全體之同意，係指該物現為公同共有物而言。系爭土地於巫官火辦理繼承登記前，固屬全體繼承人所公同共有，惟於巫官火辦理繼承登記為其一人所有後，依登記之形式，已難認系爭土地仍為公同共有物。本件上訴人請求被上訴人應移轉系爭土地原巫官保所有權利範圍各三分之一之所有權，係本於所有權為主張，自無庸得其他同被侵害所有權之原共有人之同意。且為謀訴訟之經濟，應由上訴人向現為系爭土地所有權登記名義人之被上訴人直接訴請移轉登記即可，殊無庸另為塗消登記。
貳、被上訴人則以：
一、系爭土地自始即由巫官火耕作，四十二年間政府實施耕地放領，雖由巫官保取得所有權，然巫官保生前因念及系爭土地既係由巫官火實任耕作，乃將土地無償贈與巫官火，僅因巫官火無力繳納贈與稅，致未辦理所有權移轉登記，仍將系爭土地登記以巫官保名義，惟言明日後巫官火欲出賣系爭土地時，巫官保會配合用印，辦理移轉登記予買受人，故系爭土地實非巫官保之遺產。嗣巫官火於六十五年五月間與被上訴人簽訂買賣契約書，約定以新臺幣（下同）二萬五千元出賣予被上訴人，巫官火應負責移轉所有權予被上訴人，若巫官保過世，巫官火應與其他繼承人協調拋棄繼承，由巫官火繼承再移轉予被上訴人。是巫官保於六十八年十二月九日死亡後，其餘繼承人均無異議，同意逕由巫官火單獨繼承後再移轉予被上訴人。因被上訴人與巫官火係二等親，依贈與稅法第五條規定，此買賣需以贈與論，地政機關雖於土地登記謄本之登記原因欄載為贈與，然事實上被上訴人確實支付價金向巫官火買受系爭土地，並非無償受讓。
二、退步言之，縱認系爭土地原係巫官保所有，然其中二九一地號中三七三分之一九○、二九二之一地號中一○九二八分之三五○○、二九五之一地號中二八六分之
二四四、二九五之八地號中一一五八分之七五○係巫官保生前於五十七年五月贈與被上訴人，此生前之贈與，上訴人自不得主張其有應繼分並請求移轉。又巫官保死亡迄今已逾三十年，而系爭土地由巫官火繼承登記再轉賣被上訴人，迄今亦已逾十八年，上訴人對被上訴人所得請求移轉之權利，應已罹於時效而消滅。
三、另上訴人既主張巫官火偽冒其為唯一之繼承人辦理繼承登記，則應向巫官火請求回復繼承權，殊無向被上訴人訴請移轉所有權之餘地。何況上訴人於滯留大陸期間，在大陸地區設有戶籍，為大陸地區人民，其未依臺灣地區與大陸地區人民關係條例第六十六條第一項規定於繼承開始起三年內聲明繼承，應視為拋棄其繼承權。
四、本件系爭土地係由被上訴人向巫官火買受取得，並由巫官火移轉系爭土地之所有權登記予被上訴人，已如前述，則因土地法所為之登記有絕對真實之公信力，是縱認巫官火辦理之繼承登記有無效之原因而無從取得系爭土地之所有權，惟在上訴人未提起塗銷登記訴訟並得勝訴判決前，被上訴人仍因信賴登記而取得系爭土地之所有權。上訴人訴請為返還登記，並無理由。
五、縱認上訴人主張系爭土地係巫官保之遺產云云，苟係屬實，理論上即應屬全體繼承人公同共有，而繼承人除兩造外，尚有巫張錦妹、巫官火、巫官金等人，雖上訴人主張稱其中巫張錦妹、巫官火業已辭世，惟尚有巫官火之子女以及巫官金在世，上訴人未得其他公同共有人同意，依民法第八百二十八條第二項之規定，上訴人亦不能單獨行使所有物返還請求權，更不能請求被上訴人逕行移轉系爭土地中之應有部分，故上訴人之請求仍無可採等語，資為抗辯。
六、原審駁回上訴人之訴，被上訴人於本院聲明，求為判決：駁回上訴。
參、本件上訴人主張其父親巫官保於六十八年十二月九日死亡時，留有如附表所示之系爭土地，上訴人之兄巫官火於巫官保死亡後之七十年五月二十二日，將系爭土地全部繼承登記為其所有，並於其繼承登記取得所有權後之七十一年十一月二十九日，再以贈與為原因移轉與被上訴人所有等情，業據提出戶籍謄本、及土地登記謄本等件為證，且為被上訴人所不爭，堪信上訴人此部分主張為真實。惟上訴人主張系爭土地為巫官保之遺產，依法應由繼承人全體繼承，詎巫官火偽冒其為巫官保之唯一繼承人後，將系爭土地全部繼承登記為其所有，復以贈與為原因移轉與被上訴人所有，自對上訴人之所有權有所侵害一節，則為被上訴人所否認，並以系爭土地實非巫官保之遺產，上訴人自無繼承之權利等語置辯。
肆、經查：
一、上訴人主張系爭土地除第二九二之一地號與第二九二之五地號土地，係由巫官保於四十四年五月三十日因買賣而登記取得所有權外，其餘十三筆土地亦係由巫官保於四十二年九月十一日因放領移轉而取得所有權登記之情，業據提出土地登記簿謄本十五件為證。被上訴人於原審辯以：系爭土地自始均由巫官火耕作，依法即應由其承領，惟因感念父親巫官保養育之恩，乃將系爭土地登記以巫官保名義等語，又於本院改稱：系爭土地雖係由巫官保依法承領，然嗣後已贈與予巫官火，巫官火因經濟拮据，無法負擔贈與稅，方未為變更登記等語，核被上訴人上開所辯，前後不一，亦與系爭土地登記簿謄本所記載之內容不符，則系爭土地事實上是否應由巫官火承領、或巫官保於生前即贈與予巫官火，於巫官明死亡時始依繼承為原因全部移轉登記予巫官火等情，被上訴人並無法舉證以實其說，則系爭土地依其土地登記謄本記載，應屬巫官保之遺產。又經本院函苗栗縣頭份地政事務所將系爭土地於七十年五月二十二日因繼承原因辦理移轉登記予巫官火之聲請資料檢送過院參辦，經該所於九十一年四月二十三日以頭地所一字第０９１０００２３４２號函復稱：該登記申請書及其附件已逾十五年保存期間而銷燬，無法提供等語，有該函附於本院卷第一一五頁可稽，惟由上訴人事先向該事務所申請而得之該聲請資料，系爭土地確由巫官火一人單獨以繼承為原因聲請移轉登記，惟系統表上之法定繼承人僅列其妻巫張錦妹、長男巫官火、次男巫官金等人，而巫張錦妹、巫官金均拋棄繼承，而由巫官火一人繼承等情，有該聲請資料在卷可憑（見本院卷第一五０至一七三頁），惟查巫官保死亡時，其繼承人除兩造外，尚有其他法定繼承人，有上開戶籍謄本可証，並經兩造於本院爭點整理程序中所不爭執（見本院卷第一０六頁），則系爭土地於辦理上開繼承移轉登記時，雖由巫官火單獨取得，惟並未經全體其他繼承人出具拋棄書，而僅由其中之繼承人巫張錦妹及巫官金同意拋棄繼承後，由巫官火單獨繼承，並移轉登記完畢。依土地登記規則第一一九條規定：申請繼承登記，除提出第三十四條第一項第一款及第三款之文件外，並應提出下列文件：一載有被繼承人死亡記事之戶籍謄本。二繼承人現在戶籍謄本。三繼承系統表。四遺產稅繳（免）納證明書或其他有關證明文件。五繼承人如有拋棄繼承，應依下列規定辦理：（一）繼承開始時在中華民國七十四年六月四日以前者，應檢附拋棄繼承權有關文件；其向其他繼承人表示拋棄者，應加附印鑑證明。．．．（以下略），巫官火於辦理系爭土地繼承登記時，既未依法檢送其他全體拋棄繼承人之同意書，則系爭土地是否業經全體繼承人同意分割遺產，而得由巫官火一人單獨繼承取得，即有可疑。巫官火未能取得其餘繼承人之拋棄繼承同意書，逕自將系爭土地全部辦理繼承登記為己所有，其所為之繼承登記即有無效之原因。又系爭土地於七十一年十一月二十九日再以贈與原因移轉登記予被上訴人一節，亦有上開土地登記謄本可証，被上訴人雖辯稱：其於六十五年五月二日已向巫官火買受系爭土地等語，並提出買賣契約書一件為證（見原審卷第一五七、一五八頁），而否認係因贈與法律關係而取得系爭土地所有權，並舉證人即被上訴人鄰居張添富、古雲勝為証，惟系爭土地無論係以贈與或買賣法律關係由被上訴人取得，應係巫官火與被上訴人間應另行解決之問題。系爭土地既仍不失為巫官保之遺產，依民法第一一五一條規定，繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有。被上訴人並未能証明全體繼承人對巫官保之遺產，有達成分割遺產之情事，則上訴人主張系爭土地為巫官保所有，巫官保死亡後，系爭土地應為全體繼承人公同共有之財產一節，應堪採信。
二、巫官保所遺留系爭土地之遺產，在未經分割前，既屬全體繼承人公同共有，巫官火未得其餘繼承人之同意，逕自將系爭土地全部辦理繼承登記為自己所有，於法未合，巫官火所為之繼承登記並不生效力，已如上述，惟系爭土地在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，依土地登記規則第一百二十條第一項規定，繼承之土地原則上應申請為公同共有之登記，其經繼承人全體之同意者，始得申請為分別共有之登記；又除法律或契約另有規定外，公同共有物之處分，及其他之權利行使，應得公同共有人全體之同意。民法第八百二十八條第二項亦有明文。巫官保繼承人對於系爭土地為公同共有關係，此項公同共有關係之消滅，除繼承人依民法第一千一百六十四條規定請求分割遺產外，應經繼承人全體之同意，於公同共有關係消滅前，尚無所謂應有部分之存在，任一繼承人應無請求將遺產之應有部分移轉登記為己所有之權利，上訴人依民法第七百六十七條所有物返還請求權之規定，請求被上訴人應將附表所示土地各依上載應有部分之所有權移轉登記予上訴人，即有未合。按審判長應注意令當事人就訴訟關係之事實及法律為適當完全之辯論。審判長應向當事人發問或曉諭，令其為事實上及法律上陳述、聲明證據或為其他必要之聲明及陳述；其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之。民事訴訟法第一九九條定有明文。本件上訴人上開聲明有如上之不妥，業經本院於爭點整理程序中向上訴人闡明該疑義，即被繼承人遺產於分割前屬全體繼承人公同共有，可否訴請移轉登記應繼分？（見本院卷第一０八頁），惟上訴人仍未更正其聲明，且系爭土地目前仍登記為被上訴人所有，如何回復為巫官保名義之遺產後再為請求，亦係上訴人應先行解決之問題，於上開問題解決、及上訴人為正確聲明前，上訴人本件請求應為無理由，不應准許。
伍、綜上所述，上訴人本於民法第七百六十七條所有物返還請求權之規定，請求被上訴人應將附表所示土地各按上載之應有部分移轉登記予上訴人，為無理由，其所為假執行之聲請，亦失所依附，應併駁回。原審所為上訴人敗訴之判決，所持理由雖與本院不同，但其結果並無二致，仍應予維持，上訴論旨猶執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
陸、本案事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核不足以影響本判決結果，爰不一一論述，併此敘明。
捌、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第二項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十 月 二十九 日~B1民事第四庭審判長法 官 黃斐君~B2 法 官 陳蘇宗~B3 法 官 張浴美右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份参拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 謝雅惠中 華 民 國 九十一 年 十 月 三十 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
Ｈ附表：
┌──┬─────┬────────┬───────┬─────────┐│編號│地 號│面積（平方公尺）│原巫官保所有之│上訴人請求移轉登記││ │ │ │權利範圍 │之應有部分所有權權││ │ │ │ │利範圍 │├──┼─────┼────────┼───────┼─────────┤│一 │二九０ │四八五 │全部 │三分之一 │├──┼─────┼────────┼───────┼─────────┤│二 │二九０之一│二八一 │全部 │三分之一 │├──┼─────┼────────┼───────┼─────────┤│三 │二九一之一│二八六 │全部 │三分之一 │├──┼─────┼────────┼───────┼─────────┤│四 │二九一之二│一五五 │全部 │三分之一 │├──┼─────┼────────┼───────┼─────────┤│五 │二九二 │六一七 │全部 │三分之一 │├──┼─────┼────────┼───────┼─────────┤│六 │二九二之四│二三三 │全部 │三分之一 │├──┼─────┼────────┼───────┼─────────┤│七 │八六七之二│一五七七 │全部 │三分之一 │├──┼─────┼────────┼───────┼─────────┤│八 │八六七之三│一八九二 │全部 │三分之一 │├──┼─────┼────────┼───────┼─────────┤│九 │八六七之四│二四六 │全部 │三分之一 │├──┼─────┼────────┼───────┼─────────┤│十 │八六七之五│一三七０ │全部 │三分之一 │├──┼─────┼────────┼───────┼─────────┤│十一│二九二之五│五００ │全部 │三分之一 │├──┼─────┼────────┼───────┼─────────┤│十二│二九一 │三七三 │三七三分之一八│三七三分之六一 ││ │ │ │三 │ │├──┼─────┼────────┼───────┼─────────┤│十三│二九二之一│一０五０九 │一０九二八分之│一０九二八分之一四││ │ │ │四二二一 │０七 │├──┼─────┼────────┼───────┼─────────┤│十四│二九五之一│二七七四 │二八六分之四二│二八六分之一四 ││ │ │ │ │ │├──┼─────┼────────┼───────┼─────────┤│十五│二九五之八│一一五八 │一一五八分之四│一一五八分之一三六││ │ │ │０八 │ │└──┴─────┴────────┴───────┴─────────┘