臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十年度家上字第六○號
上 訴 人 乙○○被 上訴 人 甲○○右當事人間請求確認親子關係不存在事件，上訴人對於中華民國九十年三月二十二日臺灣臺中地方法院九十年度家訴字第三八號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡確認被上訴人與葉洋榕（男、暫名，係葉姬戎於八十六年九月三日在澄清醫院產出）親子關係不存在。㈢確認上訴人與葉洋榕親子關係存在。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：㈠按民法第一○六三條「否認親子關係之訴」因立法上有欠周延，法務部乃參諸學
者理論研議，認「倘有客觀顯示當事人間並無親子關係存在，應允許利害關係人提起確認親子關係不存在之訴」，此見解並無悖立法意旨自應適用，原審拘泥法條文字不予準用委屬不當。又同居並不等於受胎，葉洋榕經血緣鑑定，確定為上訴人所生，有鑑定書可稽，原審謂上訴人無法提出受胎期間被上訴人夫妻未同居，而否定血緣之事實，尤違經驗法則。
㈡「非婚生子女，經生父認領者，視為婚生子女。其經生父撫育者，視為認領」，
民法第一○六五條著有明文。此所定認領、撫育，其性質為形成之一種（四十三年台上一一八○號、六十三年台上一七九六號判例參照）。葉洋榕自000年0月0日出生，即由上訴人認領撫育迄今，已形成為婚生子之效果。準此當得逕予確認葉洋榕為上訴人婚生子之判決，原審未見及此，顯屬疏失。
㈢依民事訴訟法第二百四十七條反面解釋：「確認法律關係之訴，凡有受確認判決
之法律上利益者，皆得提起之。法律關係基礎事實之訴，以原告不能提起他訴訟者為限，亦同」。本件如不能準用民法第一○六三條規定審判，則應適用上開法條審認判決。
三、證據：引用原審立證方法。
乙、被上訴人方面：被上訴人未於言詞辯論期日到庭，亦未提出書狀為任何聲明或陳述。
理 由
一、本件被上訴人經合法通知後無正當理由未於言詞辯論期日到場，依上訴人之聲請為一造辯論判決，合先敘明。
二、上訴人主張：上訴人與被上訴人早已離異之配偶葉姬戎於民國（下同）000年0月0日生育一男葉洋榕，因葉姬戎與被上訴人延至八十六年五月二日方申報離婚登記，致其受胎期間為葉姬戎與被上訴人婚姻關係存續中，依法推定葉洋榕為被上訴人所生，故一直未辦理葉洋榕之戶籍登記。嗣葉姬戎於八十九年四月五日病故，上訴人於八十九年十月十九日協同葉洋榕至行政院退除役官兵輔導委員會臺中榮民總醫院（下稱臺中榮民總醫院）鑑定血緣結果，確定葉洋榕為上訴人之親生子，並經與被上訴人協議，同意由上訴人申報葉洋榕為婚生子之登記，惟向戶政機關申請登記後，覆以應依法提起確認親子關係不存在之訴，方得受理等情。為此提起本訴，求為確認被上訴人與葉洋榕之親子關係不存在及確認上訴人與葉洋榕之親子關係存在之判決。
三、查上訴人主張被上訴人與訴外人葉姬戎本係夫妻，嗣於八十六年五月二日協議離婚，葉姬戎旋於000年0月0日生有一子即訴外人葉洋榕，葉姬戎並已於八十九年四月五日死亡，上訴人與葉洋榕經臺中榮民總醫院鑑定親子關係概率為百分之九十九點九九九九九，上訴人與被上訴人協議由上訴人認領扶養葉洋榕等事實，業據其提出出生證明書、離婚協議書、死亡證明書、血親鑑定報告、協議書等件為證（原審卷五至一二頁），上訴人關此主張固堪信為真正。
四、惟按「從子女出生日回溯第一百八十一日起至第三百零二日止為受胎期間」、「妻之受胎，係在婚姻關係存續中者，推定其所生子女為婚生子女。前項推定，如夫妻之一方能證明妻非自夫受胎者，得提起否認子女之訴。但應於知悉子女出生之日起，一年內為之」。民法第一千零六十二第一項、第一千零六十三條分別定有明文。準此，妻之受胎係在婚姻關係存續中者，依民法第一千零六十三條第一項規定，應推定其所生之子女為婚生子女，受此推定之子女，惟在夫妻一方能證明妻非自夫受胎者，得依同條第二項之規定，於知悉子女出生之日起，一年內以訴否認之，如夫妻均已逾該項所定之法定期間而未提起否認之訴，或雖提起而未受有勝訴之確定判決以前，該子女在法律上不能不認為夫之婚生子女，無論何人，皆不得為反對之主張（司法院院字第二七七三號、院解字第三一八一號、四○八二號解釋，最高法院二十三年上字第三四七三號、七十五年台上字第二○七一號判例參照）。亦即受婚生推定之子女，除依夫或妻提起否認之訴外，不能依其他方法否認其地位。本件訴外人葉洋榕係於000年0月0日出生，雖其出生日期在其生母葉姬戎與被上訴人於八十六年五月二日協議離婚之後，姑不論葉姬戎與被上訴人曾否辦理離婚登記，而得認葉姬戎與被上訴人間之婚姻關係已告消滅，惟自葉洋榕出生日回溯第一百八十一日起至第三百零二日止為受胎期間以觀，葉姬戎之受胎仍在其與被上訴人之婚姻關係存續中至明，依法葉洋榕應推定為被上訴人之婚生子。而葉洋榕之生母葉姬戎或受婚生推定之父即被上訴人既均未於一年之法定期間內提起否認子女之訴，依上所述，則葉洋榕為葉姬戎與被上訴人之婚生子女即已確定，不能再由上訴人以提起確認父子關係存在之訴除去之，乃上訴人基於違反婚生推定之效力，逕以與被上訴人有事實上之親子關係為由，訴請確認親子關係存在，自有未合。雖上訴人舉法務部九十年一月十二日法九十律決字第○四九一六一號函示意見為證（原審卷一六、一七頁），主張學說上有認無同居狀態而妻顯然無法自夫受胎者，應可構成上開婚生推定之例外，而在不侵害夫妻之隱私、保障子女利益、維持家庭和諧等之條件限制下，倘證據已客觀顯示當事人間並無親子關係存在，即應考慮是否限制婚生推定之適用，允許利害關係人以確認親子關係不存在之訴，否認父子女間之親子關係云云。惟本院認民法第一千零六十三條否認子女之訴僅由夫或妻提起及除斥期間之規定，旨在維持法之秩序安定，早日確定子女身分關係，以維護家庭和平，以免婚生推定，可任意加以推翻，而生紛爭，故不容任何人於上開法定期間經過後再以確認之訴否認婚生之推定。上訴人所提前開函文僅為法務部轉引部分學說見解而已，並無拘束法院之效力，且與上揭判例及解釋意旨未符，尚難憑採。又民法第一千零六十五條第一項係規定非婚生子女經生父認領或撫育者，視同婚生子女而言，葉洋榕既已依民法第一千零六十三條第一項規定推定為被上訴人之婚生子，即非民法第一千零六十五條第一項所稱之非婚生子女，無從再由上訴人依民法第一千零六十五條第一項之規定予以認領或撫育而成立另一婚生子關係，上訴人援引上開規定，謂得依此逕予確認葉洋榕為上訴人之婚生子，亦非可取。
五、綜上所述，本件上訴人請求確認被上訴人與葉洋榕之親子關係不存在，及確認上訴人與葉洋榕之親子關係存在，於法均有不合，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，核無違誤。上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 七 月 二 日~B1民事第四庭審判長法 官 黃斐君~B2 法 官 陳蘇宗~B3 法 官 張鑫城右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 劉智文中 華 民 國 九十一 年 七 月 四 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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