臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十年度訴更㈠字第一一號
原 告 戊○○原 告 丙○○原 告 丁○○訴訟代理人 乙○○被 告 甲○○右當事人間侵權行為損害賠償事件，經原告提起刑事附帶民事訴訟，經本院刑事庭裁定移送（八十七年度附民字第一一三號）民事庭，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主 文被告應給付原告戊○○新台幣壹拾萬零陸仟捌佰元、原告丙○○柒萬參仟貳佰元、原告丁○○壹拾參萬捌仟元、原告乙○○壹拾參萬捌仟元，及均自民國八十八年二月九日起至清償日止，按年息百分之五之利息。
原告其餘之訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用被告負擔。
事實及理由
一、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告起訴主張：兩造原共有坐落台中市○○○○街三十五之五號公寓頂樓，詎被告自民國七十五年七、八月起，未經全體共有人之同意，於上開頂樓搭建違建物，被告所犯竊佔罪刑事案件，業經鈞院八十六年度上易字第三一六四號判處有期徒刑三月，緩刑二年確定。被告於頂樓加蓋違建，致原告無法使用，被告復將違建出租他人，致人員出入複雜，生活作息不同，常於深夜噪音擾人，破壞住戶安寧，原告不得已，乃於八十五年六月底，申請台中市政府工務局予以拆除。按被告於頂樓加蓋之違建，致原告無法在頂樓晒衣服，且不能查看水錶、及瓦斯表，又被告將頂樓全部搭蓋違建，僅剩下樓梯口，下雨時只剩下一個排水孔，致使雨水宣洩不及灌入樓梯間，於拆除系爭違建之後，又因頂樓沒有整平，原先之排水孔被砂石堵住無法排水，不僅影響整棟公寓建物承受結構，亦使原告乙○○四樓房屋漏水，被告上開不法侵害所生之結果，對原告自應負賠償責任，依系爭公寓所處之地段，商業繁榮，交通發達，被告於頂樓搭蓋系爭違建後，即以每月一萬三千元之租金出租予他人，每戶每月租金收益應為二千六百元，以原告戊○○自七十八年一月取得系爭公寓一樓所有權、丙○○自八十年五月取得二樓所有權、丁○○自七十五年十一月取得三樓所有權、乙○○自七十五年十一月取得四樓所有權，至系爭違建於八十五年六月拆除時止，原告戊○○受有之損失為二十三萬一千四百元（即二千六百元乘以八十九個月）、原告丙○○為十六萬一千二百元（即二千六百元乘以六十二個月）、原告丁○○為三十萬一千六百元（即二千六百元乘以一百十六個月）、原告乙○○為三十萬一千六百元（即二千六百元乘以一百十六個月），又原告乙○○因居住四樓，於頂樓違建拆除時，排水孔被拆除後的砂石堵住無法排水，導致雨水灌入屋內漏水，計支出修繕費三萬五千元，及負擔廢棄物排除費五萬元，被告共應賠償原告乙○○之金額為三十八萬六千六百元等語。原告聲明，求為判決：㈠被告應給付原告戊○○二十三萬一千四百元、給付原告丙○○十六萬一千二百元、給付原告丁○○三十萬一千六百元、給付原告乙○○三十八萬六千六百元，及均自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之五之利息。㈡訴訟費用由被告負擔。
三、被告經本院合法通知，未於言詞辯論期日到場，惟據其於本院前審辯稱：被告在系爭公寓頂樓加蓋房屋，並未出租他人使用，無租金收益，且加蓋部分業經原告向台中市政府工務局檢舉，於八十五年六月拆除，被告已將拆除物清除乾淨，被告所有之該五樓建物，亦經債權人聲請台灣台中地方法院民事執行處於八十六年十月十七日拍賣，由他人買受，並點交完畢，公寓之排水設施，本會因年久失修或維護不當而堵塞，與被告上開搭建頂樓建物無關，原告本件請求不合理，被告無法接受等語。聲明請求：駁回原告之訴。
四、原告主張被告原與其等共有坐落台中市○○○○街三十五之五號公寓頂樓，惟被告自七十五年七、八月間起，未經原告之同意，卻於上開頂樓搭建違建物，被告所犯竊佔罪，業經本院刑事庭判處有期徒刑三月，緩刑二年確定等情，業據原告提出台灣台中地方法院八十六年度易字第二四九四號刑事判決書、及台中市中興地政事務所建物測量成果圖等件為証，復為被告於本院前審中所不爭執，並經本院調閱本院八十六年度上易字第三一六四號刑事竊佔案全卷查明屬實，堪信原告此部分之主張為真實。惟原告主張被告於搭蓋頂樓房屋後即以每月一萬三千元出租予他人，致原告不能使用頂樓，而分別受有上開數額之損失；又於拆除頂樓違建時，因排水孔被拆除後的砂石堵住無法排水，致原告乙○○屋內漏水，計支出上開修繕費及廢棄物排除費，被告應予賠償其等之損失一節，則為被告所爭執，並以上詞置辯，經查：
㈠原告主張被告將系爭違建以每月一萬三千元租金出租予他人一節，為被告所否認
，又原告於本院前審所提之租賃契約書二件（見本院前審卷第二十六至三十三頁），一為原告丙○○所有系爭公寓二樓出租予訴外人黃麗琴之租賃契約書，另件則未載明租賃標的物所在地，經核均非系爭增建建物之租賃契約書，原告此部分主張固屬無法証明，惟按公寓屋頂本為全體住戶所公同共有，關於公同共有物權利之行使，應得公同共有人全體之同意，被告於未徵求原告等人之同意，擅自在兩造共有之系爭公寓頂樓增建建物，客觀上堪認已有妨害原告共同使用頂樓之權利，又頂樓本有晾晒棉被、衣物之用途，且各住戶及公共水電、瓦斯錶亦有設置在頂樓之情形，則原告以被告在系爭頂樓非法搭建上開建物，致妨害其等在頂樓晒衣服、及查看水錶、瓦斯表之權益，致其等受有無法共同使用該屋頂之損害一節，應可採信。原告雖無法提出被告妨害其等上開用途之確切損失，惟按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額。民事訴訟法二百二十二條第二項定有明文。又當事人已證明受有損害而不能證明損害之數額時，法院應斟酌損害之原因及其他一切情事，作自由心證定其數額，不得以其數額未能證明，即駁回其請求（最高法院二十一年上字第九七二號判例參照）。原告既受有上開共同不能使用頂樓之損害，而該損害要非不能以該頂樓如出租可得之收益，為衡量原告所受之損害數額，因之；本院斟酌原告共同受損害之原因，以原告上開所提之租賃契約書雖非為系爭頂樓所為，但卻係系爭公寓二樓出租時之租金証明，二者屬同棟公寓，位置、面積相近，確可作為原告不能使用頂樓所受損失之參考，依該租賃契約之記載，該屋每月租金為八千元，惟系爭頂樓加建之材質係屬磚頭石棉瓦建材一節，業據原告陳述在卷（見本院卷第二十二頁），且位在最上層，品質必略低於下層公寓房屋，且夏天必較酷熱，頂樓之租金應低於下層公寓房屋，因之；本院認系爭頂樓之收益，應酌減為每月六千元為妥當，依系爭公寓共有人共五戶，依此計算，每戶可得使用之月收益應為一千二百元，而被告係於七十五年七月間搭建系爭違建，直至八十五年六月間始經拆除完畢，原告戊○○係自七十八年一月取得系爭公寓一樓所有權至拆除時止共七年又五月、丙○○自八十年五月取得二樓所有權至拆除時止共五年一月、丁○○及乙○○均自七十五年十一月分別取得三樓、四樓所有權至拆除時止共九年七月，則計算原告戊○○受有之損失應為十萬零六千八百元（計算方式為：1,200×89月＝106,800）、原告丙○○為七萬三千二百元（計算方式為：1,200×61月＝73,200 )、原告丁○○、乙○○各為十三萬八千元（計算方式為：1,200×115月＝13,800）。因之；原告請求在各上開範圍內之數額為理由，至逾該數額則核屬無據，應予駁回。
㈡又原告乙○○主張因被告在頂樓之違建，於下雨時砂石堵塞排水孔，致其所住四
樓漏水，其共支出修繕費三萬五千元，及廢棄物排除費五萬元等語，固據提出估價單二紙為證（見本院前審卷第五十一頁、第五十二頁）。惟按因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序得附帶提起民事訴訟，對於被告及依民法負賠償責任之人，請求回復其損害。刑事訴訟法第四百八十七條第一項定有明文。又依刑事訴訟法第四百八十七條第一項規定，提起附帶民事訴訟，以因犯罪而受損害之人，且其所受損害，係因被告犯罪而直接發生者為限，否則縱令得依其他事由，提起民事訴訟，亦不得於刑事訴訟程序附帶為此請求，又移送民事庭之附帶民事訴訟，應適用民事訴訟法，於移送前提起此項訴訟不合刑事訴訟法第四百八十七條所定之要件，而有同法第五百零二條第一項關於訴之不合法規定情形，亦應依民事訴訟法第二百四十九條第一項第六款規定駁回之（最高法院八十年度台抗字第三七七號裁定參照）。經查：原告乙○○就其所有四樓房屋因漏水所受支出修繕費、及廢棄物清除費用之損失一節，已據其於本院審理中陳述稱：被告在頂樓搭建的滿滿的，只剩下樓梯上來加蓋建物的門口，下雨時因為只剩下一個排水孔，而使雨水宣洩不及，導致雨水灌到樓梯間，大家清除一下尚可解決，而拆除系爭違建之後，因為頂樓沒有整平，使得頂樓都會積水，且原先的排水孔被拆除後的砂石堵住無法排水，通風口也導致雨水灌進來等語甚詳（見本院卷第二十三、三十六頁），足見；原告乙○○上開之損失，係因系爭違建建物遭拆除後未立即清理，砂石淤塞堆積所致，並非被告加蓋系爭違建時，影響及原告乙○○所有四樓承受結構，或於系爭違建建物存在時，頂樓之排水孔遭堵塞所致，因之；原告乙○○上開之損失，與被告本件刑事犯罪行為間，尚難認有直接因果關係存在，依上開法條規定意旨，原告乙○○此部分附帶之請求，即核與提起附帶民事訴訟要件不合，為不合法，應予駁回。
五、綜上所述，原告基於侵權行為之損害賠償請求權，請求被告應賠償原告戊○○十萬零六千八百元、原告丙○○為七萬三千二百元、原告丁○○、乙○○各為十三萬八千元部分，及均自起訴狀繕本送達被告之翌日即八十八年二月九日起至清償日止，按年息百分之五之利息，原告之各請求在上開範圍內為有理由，應予准許，至各逾上開之範圍，為無理由及不合法，應予駁回。
六、本案事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，不足以影響本判決結果，爰不一一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴除修繕費、廢棄物排除費部分不合法外，其餘為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 四 月 十六 日~B1民事第四庭審判長法 官 黃斐君~B2 法 官 陳蘇宗~B3 法 官 張浴美右為正本係照原本作成。
不得上訴。
~B 書記官 謝雅惠中 華 民 國 九十一 年 四 月 十七 日
Ｙ