臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十年度重上字第一二三號
上 訴 人 麒發建設股份有限公司法定代理人 甲○○送達代收人 劉進堂律師被 上訴人 利昇房屋仲介有限公司法定代理人 乙○○右當事人間請求給付報酬金事件，上訴人對於中華民國九十年八月十三日臺灣臺中地方法院八十九年度重訴字第一一七六號第一審判決提起上訴，本院於民國九十二年十二月二十三日言詞辯論終結，茲判決如左：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、按民事訴訟法第四百四十七條固於民國（下同）九十二年二月七日修正公布，而本件上訴人係於九十一年六月二十日本院準備程序中提出兩造間八十八年七月十二日就「金寶華廈」案之第二份銷售契約書，是以程序上是否准許上訴人提出該項書證，自仍應依修正前民事訴訟法第四百四十七條所規定審酌之。
二、按「因當事人故意或重大過失未於第一審程序提出攻擊或防禦方法者，第二審法院得駁回之」民事訴訟法第四百四十七條第四款定有明文，本件上訴人於二審程序始提出兩造間就「金寶華廈」案之第二份銷售契約，並主張上訴人對被上訴人有新台幣（下同）一億零一百七十一萬七千五百七十七元之債權可資抵銷等語，被上訴人雖質疑此屬重要之攻擊防禦方法，且以該文件既為上訴人所持有，在原審於八十九年十二月十五日受理，至九十年八月十三日宣判，長達九個月之審理期間，上訴人未於第一審審理時提出，至第二審第二次調查程序始提出該攻擊防禦方法，顯屬故意或重大過失，應予駁回云云，然查對照九十二年二月七日修正前與修正後之民事訴訟法第四百四十七條規定，修正前之規定，應係以准許當事人在上訴審程序中提出攻擊或防禦方法為原則，僅於例外情形如當事人有故意或重大過失時，始應駁回之。故此例外情形，自應由主張之被上訴人負舉證之責，今上訴人既已表示係因上訴人公司僱用人員之流動，以致保管之契約文件所置處所不同，故於上訴後始發現第二份銷售合約書，並非係故意或重大過失不於原審提出等語，自應由被上訴人就其所主張之上訴人有故意或重大過失一情另行舉證，今被上訴人既無法另行舉證，依上開條文規定，本院自應准許上訴人提出此第二份銷售合約書。添三、本件被上訴人起訴主張：利昇企劃社於八十五年八月十九日與上訴人簽立房屋銷售合約書，約定由利昇企劃社代銷被告所推出之「麒發雙子星」房屋，代銷費用以房屋銷售總金額之百分之十計算。嗣經利昇企劃社銷售結果，「麒發雙子星」全部銷售完畢，房屋總價共計三億二千二百一十萬二百五十九元，依系爭銷售契約約定，上訴人自應給付代銷費用三千二百二十一萬零二十六元。詎上訴人僅支付一千六百四十一萬六千六百二十元，尚有壹仟伍佰柒拾玖萬參仟肆佰零陸元，迄未給付，屢經催討，均置之不理。茲因利昇企劃社業於八十七年九月間改組為原告公司，利昇企劃社並於同年十月十五日書立讓渡書，將系爭銷售契約之權利義務均由被上訴人概括承受，被上訴人爰本於債權受讓人之地位，依系爭銷售契約之法律關係，訴請上訴人給付銷售報酬金。原審法院審酌兩造提出之主張及證據後，認定兩造間確有系爭銷售契約存在，上訴人依約應給付報酬金予被上訴人，故判決被上訴人勝訴，經上訴人提起上訴，被上訴人於本院聲明：上訴駁回。
四、上訴人則以：⑴系爭銷售契約係原任上訴人公司副總經理即證人蔡啟民利用持有上訴人公司大小章，未經上訴人授權，而與利昇企劃社為通謀虛偽之意思表示所簽訂。蓋就「麒發雙子星」之銷售事項，上訴人已與承攬該工程之訴外人建鎰公司另行簽立保證書，約定本件建設案由建鎰公司以上訴人名義全權運作，惟該公司應保證上訴人之稅前利潤為四千萬元，且所有銷售費用及其相關之設施均由建鎰公司負責支付，易言之，即由建鎰公司包建包銷，上訴人自無再與利昇企劃社簽訂系爭銷售契約之必要。⑵上訴人支付被上訴人之一千六百四十一萬六千六百二十元，係依前揭保證書第四點「由建鎰公司以銷售名義開立發票向被告公司申請」之約定，而由建鎰公司以利昇企劃社（或被上訴人）銷售費用之名義，向上訴人請領之代墊款，依保證書約定，須於上訴人與建鎰公司結算時，扣還給上訴人，並非銷售報酬。⑶另依證人蔡啟民在上訴人董監事會議所作之報告內容、訴外人建鎰公司所提之「麒發雙子星」結算報告書、結案報告書及利昇企劃社向上訴人請款之過程及數額，亦可知上訴人與建鎰公司確係以保證書作為雙方履約之依據，利昇企劃社則係建鎰公司為履行保證書之約定所尋得之配合廠商。益徵上訴人自無須再與利昇企劃社簽立系爭銷售契約。⑷被上訴人另於八十八年七月十二日與上訴人訂立第二份銷售合約書（以下稱第二份契約），保證上訴人就「金寶華廈」可獲利五千五百萬元，依會計師之鑑定報告所載，上訴人於此工程，如計入依上開第二份銷售合約被上訴人應支付之利息及應付之保証利潤，上訴人尚可向被上訴人請求一億零一百七十一萬七千五百七十七元，今以此金額與被上訴人於「麒發雙子星」案中所得請求之仲介報酬款抵銷，被上訴人已無可請求之金額等語，資為抗辯。並於本院聲明：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。⑶第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。⑷如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
五、被上訴人主張：上訴人推出之「麒發雙子星」房屋，均由利昇企劃社代銷完畢，總計房屋總價為三億二千二百一十萬二百五十九元，上訴人並曾簽發受款人為利昇企劃社之支票給利昇企劃社，均獲兌現，共計一千六百四十一萬六千六百二十元。又利昇企劃社因業務日繁，乃於八十七年九月間增人改組成立被上訴人公司等情，有廣告單一份、銷售現場照片二紙（原審第一卷第一四０、一四一頁）、麒發雙子星銷售收入明細表、已付代銷費用明細表各一紙（原審第一卷第十四、十五頁）、統一發票三十紙（原審第一卷第六十六至八十頁）、經濟部公司執照、台中市政府營利事業登記證各一紙（原審第一卷第十、十一頁）附卷可稽，並為上訴人所不爭執，自堪信為真實。
六、被上訴人主張利昇企劃社與上訴人曾於八十五年八月十九日簽立系爭銷售契約等語，有房屋銷售合約書一份在卷（原審卷第十二頁），上訴人對於系爭銷售契約上有關上訴人公司大小章之真正固不爭執，惟否認曾簽立系爭銷售契約，辯稱：
系爭銷售契約係證人蔡啟民利用持有上訴人公司大小章，未經上訴人授權，而與利昇企劃社為通謀虛偽之意思表示所簽訂云云。是以本件首應審究者，厥為利昇企劃社與上訴人間是否有系爭銷售關係？
（一）按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法第八十七條第一項前段固有明文。惟所謂通謀為虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思者，尚不能指為通謀而為虛偽意思表示。又按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責，最高法院六十二年度台上字第三一六號、四十八年度台上字第二九號判例可資參照。在本件中，被告既辯稱系爭銷售契約係證人蔡啟民與利昇企劃社為通謀虛偽意思表示而簽訂等語，依上開判例意旨，自應就此有利於己之事實，負舉證責任。經查：
１、上訴人固以：依利昇企劃社負責人即證人陳鳳玉證稱：「．．．簽訂銷售合約書的條件是我與甲○○、蔡副總（即蔡啟民）談的．．．銷售合約書是蔡副總拿到企劃社給我和保證廠商（即建鎰公司）蓋章，當時保證廠也有在企劃社．．．金寶華廈的案子簽約過程也是．．．」等語；上訴人公司前任副總經理即證人蔡啟民證述：「．．．銷售條件是甲○○與陳鳳玉及保證廠商三方談的，當時我有在場．．．」等語；訴外人建鎰公司總經理即證人廖柏祿證稱：「．．．是兩造間已經先談好條件，正在討論時有告訴我，但當時兩造是何人在討論，我不在場不清楚，陳鳳玉小姐是將他們的條件傳真給我．．．我就用印將契約交回給陳小姐」（參原審法院八十九年度重訴字第一一八五號案卷）等語之證述內容以觀，渠等就系爭銷售契約之條件係由何人在場討論及簽章過程如何等節，所陳均非一致，足見本件系爭銷售契約書係虛偽云云置辯。然查：
（１）證人陳鳳玉、蔡啟民既均證稱利昇企劃社與上訴人曾就系爭銷售契約內容討論，證人廖柏祿亦證述利昇企劃社與上訴人在討論時曾告知此事，則三名證人就系爭銷售契約之條件係由利昇企劃社與上訴人所洽談一節，顯未為相歧之證述。
（２）又依證人陳鳳玉及蔡啟民之上開證述，並參以證人廖柏祿所證：「（問：當初簽立銷售合約書內容是與何人討論過？簽立經過如何？）建鎰公司是承攬麒發公司大樓的興建工作，我當時能夠承攬是透過陳鳳玉的，．．．是利昇先接了銷售案子後才介紹我做工程，所以我們才在後來為他們的銷售作保證。．．．因他們銷售在先，我才承攬，．．．我做保證時我知道這回事，他們之前就已經再做銷售，就我知道的情形他們也賣得不錯。」「是工地已經在銷售，我才簽工程合約書．．．」等語（原審第一卷第一七八、一七九頁），堪認利昇企劃社確有為上訴人推出之「麒發雙子星」進行銷售之意思至明。
（３）再查，證人廖柏祿又證稱：「．．．事先我沒有參與討論，因他們銷售在先，我才承攬，他們要找我做連帶保證人，利昇的小姐找我，我認為無妨，我做保證時我知道這回事，他們之前就已經再做銷售，就我知道的情形他們也賣得不錯」「（問：有無參與雙子星案的銷售合約書的訂立？）有，銷售合約書的確是我們簽立的」等語（原審第一卷第一七八頁），足徵證人廖柏祿係在審視系爭銷售契約書並同意各該約款後，始將建鎰公司之大小章蓋用在系爭銷售契約書上，應屬無訛。
（４）上訴人雖又辯稱利昇企劃社負責人即證人陳鳳玉為證人蔡啟民之同居人，訴外人建鎰公司則係證人蔡啟民隱瞞上訴人向外借牌之營造公司，簡言之，本件房屋之興建及銷售，均係證人蔡啟民一人所主導，故系爭銷售契約顯係證人蔡啟民利用持有利昇企劃社、上訴人及建鎰公司之大小章所虛偽簽立云云。然查，上訴人上開所辯，核與證人陳鳳玉、廖柏祿之證述已不相合，上訴人復未提出其他確切之證據以實其說，所為抗辯，自不足採。
（５）據上，利昇企劃社既有銷售「麒發雙子星」之意思，並有銷售之事實，且建鎰公司亦有擔任系爭銷售契約保證廠商之真意，自難徒以三名證人所為證述或有出入，即遽謂系爭銷售契約係屬虛偽。
２、上訴人又抗辯：其與訴外人建鎰公司已另行簽訂保證書，約定「金寶華廈」由建鎰公司包建包銷，並無再與利昇企劃社簽立系爭銷售契約之必要云云。經查：
（１）上訴人與訴外人建鎰公司簽立之保證書（原審第一卷第四十九、五十頁）首段書有「．．．雙方業已於『日前』簽訂台中市．．．麒發雙子星工程承攬合約在案，但．．．」等字，而依被告與建鎰公司在八十九年四月二十八日簽立之協議書文頭則書有：「．．．茲就雙方於．．．八十五年九月一日所訂『麒發雙子星華廈』興建工程合約書等事宜．．．」等字，證人廖柏祿復到庭證稱：「．．．在簽立保證書之前我們已經簽立了工程承攬合約」等語（原審第一卷第一七九頁），據此可知，上開保證書之簽立日期應在八十五年九月以後，觀諸卷附之保證書日期關於月份部分雖有模糊，應可認定係八十五年九月十日。換言之，建鎰公司係在簽立系爭銷售契約後，始又與上訴人訂立上開保證書。基此，上訴人前開所辯，在時間上，顯與系爭銷售契約及保證書之簽訂時點已有未合，尚難信採。
（２）退步言之，上訴人辯稱「麒發雙子星」業由建鎰公司包建包銷，並無必要簽立系爭銷售契約等語，縱認屬實，惟據此，亦僅能推認上訴人一方並無簽立系爭銷售契約之意思，尚難憑以遽認利昇企劃社亦無簽訂系爭銷售契約之意思。被上訴人復陳稱證人陳鳳玉非為履行保證書約定而為上訴人銷售房屋，而係因履行系爭銷售契約而為銷售行為等語，則依首揭判例意旨，自難遽謂系爭銷售契約有何通謀而為虛偽意思表示之情事。
３、此外，上訴人復未能提出其他確切之證據證明系爭銷售契約係由證人蔡啟民與利昇企劃社通謀虛偽意思表示所簽立，依舉證責任分配原則，上訴人此項辯解，即不足採。
（二）次按借據內印章及作押房契既均屬真正，雖由他人代為立據而除有確切反證外，自應推定為本人授權行為。是以契約書內當事人之印章如係真正，而該當事人否認係其本人所蓋或其有授權他人代蓋時，應由其負舉證責任，最高法院三十七年度上字第八八一六號判例、八十八年度台上字第二０八七號裁判可資參照。在本件中，上訴人固不否認系爭銷售契約上上訴人公司大小章之真正，惟否認有授權證人蔡啟民簽立系爭銷售契約云云，則依上開說明，亦應由上訴人就此有利於己之事實，負舉證責任。經查：
１、上訴人法定代理人甲○○到庭陳稱：「（問：雙子星策劃銷售營建案的經過如何？）雙子星的策劃是經過蔡啟民副總提案到董事會開會通過．．．」「（問：有無與利昇房屋企劃社簽訂銷售合約書？）沒有，也沒有與建鎰公司人員討論過如何營建銷售。建築方面由蔡副總負責，作策劃報告，凡是蔡副總提出的案子公司董事會都沒有意見通過，整個案子都是蔡副總在負責．．．」等語（原審第一卷第一七六、一七七頁），上訴人公司財務副理即證人陳文茂亦到庭證稱：「（問：雙子星華廈整個案子是何人作決定？）蔡啟民是副總，在公司有很大的決定權，很多事情都是由他管理運作的」等語（原審第一卷第九十二頁），足徵上訴人就所推出之「麒發雙子星」案，係授權由證人蔡啟民全權負責一節，應臻明確。
２、上訴人法定代理人甲○○（原審第一卷第一七七頁））及證人陳文茂均陳稱系爭銷售契約書上之被告公司大小章係由證人蔡啟民所保管（見本院九十年重上字第一二二號之原審卷第一０八頁）等語，惟為證人蔡啟民所否認。經查：
（１）證人蔡啟民到庭結證稱：「．．．銷售合約的條件談好後由王董授權我寫成書面，請小姐打好字，我拿到銷售中心給陳鳳玉用印，在保證廠商也用完印，事後隔一兩天才交給我，我再將契約用卷宗呈給董事長，董事長用完印後，我再將契約交給陳鳳玉」等語（見本院九十年重上字第一二二號之原審卷第一二八頁），如係屬實，則上訴人自應受系爭銷售契約之拘束，固不待言。
（２）惟若認上訴人法定代理人甲○○所陳：「（問：有無與利昇房屋企劃社簽訂銷售合約書？）沒有」「（問：蔡副總有無用公文夾呈過銷售合約書？公司印章何人蓋的？）沒有。公司大小章是蔡副總在保管」等語（原審第一卷第一七七頁），方屬實在，則因上訴人已就「麒發雙子星」案全權交由證人蔡啟民負責，有如前述，則證人蔡啟民以上訴人代理人之身分，就「麒發雙子星」案之銷售事項，與利昇企劃社接洽，並簽訂系爭銷售契約，應認並未逾越上訴人所授權之範圍。至於證人蔡啟民於簽立系爭銷售契約前後，是否曾向上訴人董監事報告，則屬證人蔡啟民就其受任事項是否對委任人為確實報告之問題，核與上訴人業已全權授權證人蔡啟民一節，要屬無涉。
３、此外，上訴人亦未能提出其他證據證明上訴人對於證人蔡啟民在處理「麒發雙子星」案上，有何授權權限上之限制。是以，上訴人辯稱未授權證人蔡啟民簽立系爭銷售契約云云，洵不足採。
（三）綜上所陳，上訴人既無法證明系爭銷售契約係證人蔡啟民與利昇企劃社通謀虛偽意思表示所簽立，亦無法證明證人蔡啟民並未經授權而簽訂系爭銷售契約，則上訴人與利昇企劃社間存在有系爭銷售契約之債權債務關係一節，即堪認定。
七、上訴人又抗辯：其與訴外人建鎰公司已另簽訂保證書，作為雙方履約之依據，而上訴人支付予利昇企劃社之一千六百四十一萬六千六百二十元，即係依該保證書第四點「由建鎰公司以銷售名義開立發票向被告公司申請」之約定，由建鎰公司以利昇企劃社銷售費用之名義，向上訴人請領之代墊款，亦即利昇企劃社為建鎰公司為履行保證書約定所尋得之配合廠商云云。被上訴人則否認之，並陳稱該保證書係上訴人與建鎰公司之約定，與被上訴人無關，且上訴人與建鎰公司另簽訂有工程合約書，並未依該保證書履行等語。是以本件次應審究者，即為利昇企劃社與上訴人在簽立系爭銷售契約書後，是否因上訴人與建鎰公司另訂上開保證書，而使兩造間之權利義務關係發生變動？經查：
（一）上訴人與訴外人建鎰公司於八十五年九月十日簽訂保證書，約定：「．．．因本案事實上為乙方（即建鎰公司）向甲方（即上訴人）保證利潤之方案而非純工程承攬案，故經雙方同意另訂本工程補充合條款如下：（僅摘錄重要內容）本案乙方必需於房屋銷售業績達百分之五十時經甲方認可方可動土興建之，所有銷售費用及其相關之設施由乙方負責支付與甲方無關。
本案由乙方以甲方名義全權運作，乙方向甲方保證之稅前利潤為新臺幣四千萬元。
本案之⑴土地價金．．．⑵建築設計費．．．⑶建築工程融資由甲方負責墊付。．．．
本案之付款方式不以正式工程合約內之付款方式為之，改採①不計算利息部
分：承購戶之自備款由甲方收取後再全數由乙方以工程或銷售名義開立發票全數向甲方申請之。．．．
本案之房屋乙方應負責全數銷售完畢，否則期限到期應由乙方及其保證廠商
等自行承購之。．．．」有該保證書在卷可稽（原審第一卷第四十九、五十頁）。
（二）經觀諸上開保證書之記載，可知簽訂人分別為上訴人與訴外人建鎰公司，內容則在約定上訴人及建鎰公司相互間之權利義務，並未提及利昇企劃社。則依債權之相對性，與該保證書不相干之第三人即利昇企劃社，自毋庸受該保證書之拘束。
（三）上訴人雖辯稱：⒈利昇企劃社於八十五年十月一日第一次向上訴人請款時，已出售之房屋總價為一億七千一百二十萬餘元，若依系爭銷售契約約定，應請領之銷售費用為一千七百餘萬元，惟該次僅請領二百六十五萬元（含稅），正好係上訴人當時收取之自備款金額。⒉利昇企劃社於八十五年十月九日第二次請款之金額為八十八萬元（含稅），亦是上訴人收取八十八萬元自備款之際。⒊被上訴人至八十六年一月七日止，累計已銷售之房屋價款為二億零三十六萬餘元，如依系爭銷售契約，則應請款之金額為二千餘萬元，利昇企劃社並未就上訴人取得之自備款悉數請領，而僅領取五百九十萬四千元，上訴人在當時另已收取之六十二萬一千元自備款，則由建鎰公司之配合廠商即訴外人唐豪公司領訖。⒋另至八十六年一月三十一日時，被上訴人之銷售金額為二億一千六百七十一萬餘元，依系爭銷售契約應可請款二千一百六十七萬餘元，而在當時被上訴人僅請領六百四十八萬四千元；是時，上訴人另有收取一百五十七萬二千元之自備款，惟利昇企劃社在銷售報酬未全部請款之情況下，卻僅請領一百萬元，而將另五十七萬二千元分由訴外人唐豪公司請領。⒌其他如八十六年二月二十五日、八十六年三月十七日等之請款情形，亦是如此。有利昇企劃社請款相關資料一冊可證。由此可知，被上訴人係以上訴人收取自備款之數額作為請款之限制，顯與上開保證書第四點之約定相符，足證被上訴人之請款係依保證書之內容為之云云。惟查：
１、利昇企劃社並非上開保證書之當事人，對於該保證書之存在及內容亦不知情等節，業據被上訴人陳稱明確，利昇企劃社之負責人即證人陳鳳玉復到庭證稱：「（問：麒發公司與建鎰公司有簽立保證書是否瞭解？）不了解」等語（原審第一卷第一一四頁），則利昇企劃社業已領得之一千六百四十一萬六千六百二十元，是否係依該保證書所請領，已非無疑。
２、又，上訴人支付予利昇企劃社之一千六百四十一萬六千六百二十元，皆由利昇企劃社開具足額之統一發票，供上訴人作會計帳冊；且出具發票人為利昇企劃社，並非建鎰公司等情，有統一發票三十紙在卷可稽（原審第一卷第六十六至八十頁），核與上開保證書第四點約定應以建鎰公司名義開立發票請款等節，亦有未合。
３、另，訴外人建鎰公司曾於八十八年五月十日以（八八）建永字第００三號函提出「麒發雙子星」案之結算報告書，並於說明載明：「．．．敝公司銷售人員於製作預售合約時．．．」，說明載明：「．．．再加上預計完工時至少可再售出之戶數卻一戶也未成交，最後敝公司只好將餘屋十八戶過戶並向銀行貸款交給貴公司以達合約之精神．．．餘屋壓力全由敝公司承擔之．．．」等字；另於八十八年八月八日又提出「麒發雙子星結案報告書」，並於文件第二點記載：「本案甲乙雙方合作之模式為乙方（即建鎰公司）向甲方（即麒發公司）保證利潤（稅前利潤四千萬元）而非純工程承攬案，故雙方所簽訂之工程合約及銷售合約為乙方做為向稅務機關報備之文件而已，而非雙方應遵循之依據．．．」，於第四點記載：「．．．因甲方需開立發票給承購戶，故才訂定保證書內第四條款．．．有關⒈不計利息部分承購戶所應繳交甲方之自備款已由甲方．．．並入帳後，再做為支付乙方之工程款及銷售款．．．」；於第五點第四項記載：「．．．雙方資金往來全部以工程費或銷售費處理之．．．」等字（原審第一卷第一四八至一五六頁），有該結算報告書、結案報告書可資佐憑。然查：
（１）證人廖柏祿於原審法院陳稱，上開保證書僅係加強建鎰公司在系爭銷售契約中之保證責任，係屬備而不用之文件，上訴人與建鎰公司間仍以工程合約作為履約之依據。亦即到庭證稱：「（問：保證書簽立時有無與王董事長談過保證書內容？）有，我有到他辦公室去，王董與蔡副總有說為了董事會計算與經營內部作業的方便，才要求我們再簽保證書，但是我們主要還是以營造為主，利昇是負責銷售，我做保證人，在簽立保證書之前我們已經簽立了工程承攬合約」「（問：為何還提出銷售的結算書？）當時是要結算雙子星工程款，但依照工程承攬合約計算，被告尚應給付我三千三百萬元的工程款，但我被告知以備而不用的保證書來計算工程款，被告就要給付我二千壹佰萬元，所以決算書的內容是以保證書的內容來計算，銷售部分的資料都是麒發建設提供給我叫我寫報告出來，裡面有寫到水電的部分不是我們工程的範圍，是麒發提供給我的數據，我們是想要趕快領到這筆錢，但被告一直沒有給付，我們後來有再發文給麒發公司表示既然不能儘快給付兩千壹佰萬元就應回歸依照工程承攬契約給付三千三百萬元的工程款」「（問：決算書資料是被告公司哪壹個人員告訴你依照這些資料作決算書？）叫我用保證書內容來請款是王董告訴我的，水電及銷售部分的資料依我的記憶是陳文茂副理給我的」等語（原審第一卷第一七八至一八０頁），並有建鎰公司發文案號（八九）建永字第００一號函文可證（原審第二卷第一二四頁）。
（２）證人蔡啟民復結證稱：「（問：雙子星華廈部分為何又與建鎰公司簽立保證書？）是董事長交代要加強營造的保證責任，雙子星的保證書應該不是八月簽立的，應該是銷售契約書簽立後才簽的。我有向董事長報告保證書的內容在執行上還有條款的約定上有很多的困難，董事長表示是為了要加重營造公司保證廠商的責任，讓公司有多一層的保障」等語（原審第一卷第一一八頁），核與證人廖柏祿上開證述情節亦相符合。
（３）又，依建鎰公司八十九年一月二十八日發給上訴人之（八九）建永字第００一號函文所示，說明係記載：「．．．貴公司（按指上訴人）一直不肯支付工程尾款及其他款項，．．．皆以拖延方式應付，故敝公司（按指建鎰公司）才於民國八十八年五月十日（八八）建永字第００三號發函給 貴公司，其述說內容第三、四項完全是依 貴公司王董事長永芳先生要求敝公司暫以備而不用之保證書方式算出稅前盈餘新台幣陸仟壹佰貳拾捌萬貳仟陸佰柒拾肆元以利呈報 貴公司董事會議決及早解決拖延甚久之雙子星積欠工程款及結案，一切相關資料及數據，皆由王董事長提供，但發函至今已超過八個月之久， 貴公司一直不理不採，亦不支付雙子星之尾款，致使敝公司有深深受騙的感覺，故敝公司在此鄭重聲明該函第三、四項皆非事實，並詳述實情如下：麒發雙子星ＡＢ座新建工程敝公司僅承攬營造工程（有雙子星之工程合約為證），至於水電工程是 貴公司自行發包給唐豪電氣工程有限公司施作，銷售業務是 貴公司自行發包給利昇房屋銷售企劃社銷售，敝公司並參與，怎會有他們的資料及數據．．．」；說明二則記載：「敝公司以為只要依貴公司王董事長之指示去做就能迅速取得未領之工程款及其他款項，縱然少拿一點亦無妨，但 貴公司卻一直不理不採，發函至今已有八個多月，故敝公司特以此函聲明所有以備而不用之保證書所述及計算之結案報告，敝公司全部不予承認，並堅決要求 貴公司依工程合約履行未支付之工程款、追加工程款及代墊賠償金．．．」等情，有該函文可稽。足徵證人廖柏祿證稱上開保證書僅係備而不用之文件等語，確屬非虛。
（４）再者，上訴人與建鎰公司就「麒發雙子星」興建工程部分，曾於八十九年四月二十八日簽立協議書，約定：「立協議書人麒發建設股份有限公司，建鎰營造股份有限公司，茲就雙方於．．．八十五年九月一日所訂「麒發雙子星華廈」興建工程合約書等事宜，成立協議如左：．．．雙方就上述兩項工程（按另一工程為「麒發金寶華廈」）除上開興建工程合約書外，其他所訂之合作契約，同意無條件解除。．．．」等情，有該協議書附卷可考（原審第二卷第一二七至一三一頁）。益證上訴人與建鎰公司確實未依上開保證書之約定，結算「麒發雙子星」之款項至明。
（５）綜上，建鎰公司與上訴人間係依雙方簽訂之工程合約履約，且建鎰公司僅係承攬「麒發雙子星」之營建工程，不包括水電工程及銷售事宜等節，堪予認定。據此，建鎰公司自無另依上開保證書尋找與之配合之水電廠商或銷售廠商之必要。上訴人辯稱利昇企劃社及訴外人唐豪公司係建鎰公司為履行上開保證書所尋得之配合廠商云云，委不可採。
４、是以，建鎰公司、利昇企劃社、唐豪公司既係各自獨立之公司或行號，而依上述，利昇企劃社及唐豪公司又非建鎰公司之配合廠商，另參以上訴人提出之轉帳傳票亦明確將建鎰公司請領之工程款、利昇企劃社請領之行銷費用、唐豪公司請領之水電費用，分別臚列，有轉帳傳票一冊可憑，則上訴人將其支付予三個不同契約相對人之帳目併同計算，並以建鎰公司、利昇企劃社、唐豪公司於當次之請款總額均係以上訴人收取之自備款為限，遽謂利昇企劃社係依上開保證書請款云云，自難信採。
（四）上訴人雖又提出證人蔡啟民在上訴人公司董監事會議中就「麒發雙子星」案所為之報告（原審第二卷第一０四至一一五頁），欲證明利昇企劃社確係訴外人建鎰公司為履行上開保證書之配合廠商等事實，然查，證人蔡啟民在各該次之董監事會議中，僅係單方面地就其全權處理「麒發雙子星」案之構想、進行情形等節，提出報告，並未將各該次之報告內容對外公布，訴外人建鎰公司、利昇企劃社、唐豪公司均未曾列席上訴人公司各該次之董監事會議，自難執此上訴人公司之內部文件或會議記錄，作為認定上訴人與建鎰公司、利昇企劃社、唐豪公司間契約關係之依據。上訴人此項抗辯，亦不足取。
（五）綜右所述，利昇企劃社既無依上開保證書請款之意思，建鎰公司復無依該保證書履約之情事，亦未以利昇企劃社作為其配合之廠商，則上訴人與利昇企劃社簽立之系爭銷售契約顯未因上開保證書之簽訂，而使兩造間之權利義務發生任何變動，應臻明確。
八、據上所陳，利昇企劃社與上訴人間既有系爭銷售契約關係存在，上訴人自應依約給付代銷費用，亦即以「麒發雙子星」房屋銷售總金額之百分之十為計算標準，可算得上訴人總共應給付利昇企劃社之代銷費用為三千二百二十一零二十六元（322,100,259×10%＝32,210,026，小數點以下四捨五入）。茲因上訴人業已支付一千六百四十一萬六千六百二十元，經扣減結果，則上訴人尚欠付之代銷費用為一千五百七十九萬三千四百零六元（32,210,026－16,416,620＝15,793,406 ）。末查，利昇企劃社業於八十七年十月十五日將系爭銷售契約之權利義務關係，讓渡與原告，並已於八十九年八月三十一日通知上訴人等情，有讓渡書、存證信函各一件可證（原審第一卷第十三、十六頁），堪信實在。是故，被上訴人本於系爭銷售契約受讓人之地位，自得請求上訴人給付一千五百七十九萬三千四百零六元。
九、上訴人於第二審程序中提出第二份契約（本院第一卷第二三三、二三四頁），辯稱被上訴人另於八十八年七月十二日與上訴人簽約，保證上訴人就「金寶華廈」可獲利五千五百萬元，依會計師之鑑定報告所載，上訴人於此工程，如計入依上開第二份銷售合約被上訴人應支付之利息及應付之保証利潤，上訴人尚可向被上訴人請求一億零一百七十一萬七千五百七十七元，今以此金額與被上訴人所得請求之仲介報酬款抵銷，被上訴人已無可請求之金額云云，被上訴人固不否認第二份契約上印章之真正（本院九十年度重上字第一卷第二０三頁），然以八十八年
六、七月間，上訴人一再要求被上訴人公司在第二份契約上蓋章，否則將拒絕支付房屋銷售費用，被上訴人為順利領得銷售費用配合用印，且麒發金寶華廈，該時幾乎已全部興建完成，已無該契約第四條乙方（利昇房屋）以甲方（麒發建設）名義運作興建之問題，且營建工程已近尾聲，該時上訴人早已分別支付部份營建工程款（水電工程款及銷售報酬款）予各承攬人，亦無該契約第五條：以建築融資請款約定履行之可能，因此該第二份契約本屬無法履行，亦無需履行之兩造通謀虛偽意思表示，上訴人不得依此主張抵銷等語置辯，本院即應審究第二份契約是否經兩造履行？是否為兩造之通謀虛偽意思表示？
（一）按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法第八十七條第一項前段固有明文。惟所謂通謀為虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思者，尚不能指為通謀而為虛偽意思表示。又按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責，最高法院六十二年度台上字第三一六號、四十八年度台上字第二九號判例可資參照。在本件中，被上訴人既辯稱第二份契約係兩造為通謀虛偽意思表示而簽訂等語，依上開判例意旨，自應就此有利於己之事實，負舉證責任。經查：
（二）被上訴人所舉之證人即第二份契約之保證人兼保證廠商崧富建設股份有限公司之法定代理人蔡啟民雖到庭證稱：這份契約書（指第二份契約）是為了配合利昇公司跟麒發建設股份有限公司請款，才拿這份契約書給伊簽的，這契約書的第一、二、七、九、十條與原來銷售合約很相似，第四、五條完全與工程款有關的，當時因為利昇公司急著要領錢，所以伊才配合蓋這個印章等語，又證稱：建鎰公司的協議書與利昇公司的報酬是不一樣的，利昇並沒有向麒發建設股份有限公司借錢，工程也不是利昇公司做的，並沒有支付利息的問題，因為當時利昇公司的負責人是我太太，有跟伊說過，要伊配合領錢等語（本院九十年度重上字第一二三號第三卷第四十一頁），然查依被上訴人於八十九年一月十七日所寄予上訴人之存證信函，其上所載已開發票而未領款之行銷費用不過二十萬元，倘以本件請求之行銷報酬亦不過一千五百七十九萬三千四百零六元，而另即本院九十年度重上字第一二二號所請求之報酬為七百二十五萬零一百二十一元，若認被上訴人為領取此一千五百七十九萬三千四百零六元及另案之七百二十五萬零一百二十一元之仲介報酬而與上訴人簽訂五千五百萬元之保證利潤，實與常情有違，是以被上訴人所辯其簽約之動機，無可採信自明。
（三）被上訴人謂其僅係一房屋銷售公司，如何能為上訴人提供如此之保證利潤云云，觀諸第二份契約第四條約定「四本案由乙方（即被上訴人）以甲方（即上訴人）名義全權運作，乙方向甲方保證之稅前利潤為新臺幣五千五百萬元。」第五條約定「五本案之⑴土地價金．．．⑵建築設計費．．．⑶建築工程融資由甲方負責墊付，利息以年息百分之計算，於工程完工結案時採追加方式支付甲方。」其中關於建築工程融資部分，看似與被上訴人經營之房屋仲介項目無關，然依被上訴人另案向上訴人請求給付工程款之原審法院九十年度重訴字第一二０號案件中，被上訴人係主張被上訴人在八十七年十月十五日與建鎰公司訂立之工程管理合約書，就建鎰公司營造本件「金寶華廈」工地之工程發包、工地管理、工程款代墊款事項達成協議，約定由陳鳳玉承攬處理，工程完工申請使用執照送件後一個月內，建鎰公司應支付被上訴人一千二百六十萬八千七百六十元之工程發包及工地管理費用，依該案件中被上訴人所提出之「工程管理合約書」條文如下（見本院第四卷第六十七、六十八頁、第三卷第一六一、一六二頁）：「立合約書人建鎰營造有限公司（以下簡稱甲方）利昇房屋仲介有限公司（以下簡稱乙方），今就麒發金寶華廈新建工程經雙方同意訂立合約條文如下：一、甲方向麒發建設（股）公司所承攬之麒發金寶華廈新建工程，其中有關工程發包、工地管理、工程代墊款（最高代墊款新台幣壹仟伍佰萬元）及工程配合款甲方同意由乙方全權處理之。二、甲方同意以合約總工程款新台幣壹億伍仟柒佰陸拾萬玖仟伍佰元之百分之八，為支付乙方代為處理工程發包及工地管理之費用（以上費用不含營業稅），並於申請使照送件後一個月內支付。三、有關乙方而代墊之工程款甲方亦同意於本案申請使照送件後一個月內支付之，工程配合款於完工交屋時由甲方向業主領回時不計息歸還乙方：：：」，業經本院依職權調閱上開卷內資料，並有原審法院九十年度重訴字第一二０號判決書在卷可憑（本院九十年度重上字第一二二號第三卷第一六八至一七二頁），依被上訴人在該案中所提出之工程管理合約書所載，被上訴人處理麒發金寶華廈「工程發包」、「工地管理」、「工程代墊款」、「工程配合款款」項目，可稱為無所不包，係營造業者典型的工作範圍，被上訴人在該案中並陳稱：「原告與利昇企劃社若未依工程管理合約書派王世欽、陳振豪、蔡明和等人在工地內負責工地管理、調配工程進度、管制工程品質、負責監督各項工程施作及工程之估驗，並邀請專業建築師、結構技師按期到場檢驗，給付代墊工程款等事實，系爭工地工程進行將紊亂一團」（見該案九十年三月二十一日準備書狀，影本於本院第四卷第五十五至六十六頁），是以被上訴人在「金寶華廈」案中所從事之工作，非僅係房屋仲介，而係實質上之營造業甚明，參與「金寶華廈」案之興建過程甚深，是以被上訴人辯稱無與上訴人訂立關於建築工程融資約定之必要，即非可採。
（四）被上訴人又謂八十八年七月十二日簽第二份契約時，「金寶華廈」已近完工，是以第二份契約第四、五條無履行之可能云云．經查依證人即時任上訴人公司副總且負責「金寶華廈」個案之蔡啟民對上訴人之請款簽呈（本院第三卷第二０一頁），其上雖確實記載於八十八年五月十三日簽呈時，「金寶華廈」之工程結構體已全部完成，外牆磁磚打底大致完成，外牆磁磚亦進場等情，堪認被上訴人所辯八十八年七月十二日簽第二份契約當時「金寶華廈」已近完工一情，與事實無違，然觀諸第二份契約第五條所定「本案之⑴土地價金．．．⑵建築設計費．．．⑶建築工程融資由甲方負責墊付，利息以年息百分之計算，於工程完工結案時採追加方式支付甲方。」關於土地價金、建築設計費及建築工程融資部分，既均約定先前係由上訴人代墊，而於工程完工結案時始計算利息，再由被上訴人支付上訴人，則在系爭「金寶華廈」尚未完工結案前之八十八年七月十二日簽訂第二份契約，如何能謂無履行之可能，被上訴人此部分主張，亦非可採。
（五）被上訴人再謂由上訴人提出供鑑定其經查核會計師簽證之商業帳冊及工作底稿，均無以上訴人所主張之系爭兩造間「八十八年七月十二日銷售合約書」作為查帳憑證，其商業帳冊內亦無「工程融資」、「代墊款」、「融資應收利息」、「以工程追加減帳記載應收融資利息」及「八十八年七月十二日以後改由利昇提供憑證」等會計科目記載，由上訴人之行為可知上訴人未曾認定第二份契約書為真正云云，然查依上訴人所提出之各項交易原始憑證中，外包營建工程成本即包括建鎰公司及唐豪公司開出之發票憑證及資金流程，其中建鎰公司所請領者即為工程融資款，此由證人蔡啟民在上訴人公司為建鎰公司領款事所寫之內部簽呈可知（詳見本院第三卷第一八二至二０二頁），而該交易原始憑證，亦包括土地取得價金一億七千七百十四萬四千元，此即為土地代墊款，雖會計師簽證之商業帳冊及工作底稿上無「工程融資」、「代墊款」、「融資應收利息」、「以工程追加減帳記載應收融資利息」及「八十八年七月十二日以後改由利昇提供憑證」等會計科目記載，然此乃因被上訴人設立登記係房屋仲介公司，在其公司登記項目上既無營建工程之項目，如何能提供工程融資之發票，且依上訴人與訴外人建鎰公司之工程合約書，「金寶華廈」既係建鎰公司所營造，當仍係由建鎰公司開立營造工桯款之統一發票始為正當，又「金寶華廈」名義上既為上訴人所興建，土地本即為「金寶華廈」案之成本，上訴人如何能將土地之取得款以代墊款之方式列於商業帳冊及工作底稿上，又依第二份契約第五條所約定，被上訴人既係「於工程完工結案時採追加方式支付甲方（即上訴人）。」則上訴人自可於「金寶華廈」工程結算時再予詳細計算利息若干，若謂會計科目上應於每年列計「應收利息」項目方為正確之記載方式，亦係尚未依約履行之問題，非可據此即認上訴人未曾認定第二份契約為真正。
（六）被上訴人又謂上訴人於第一審時完全未言及有第二份契約存在，由此可見，該第二份契約必屬虛偽無訛云云，惟查上訴人於第一審程序中固未提出此第二份契約，然此乃因上訴人在第一審程序中係主張此五千五百萬元之保證利潤係訴外人建鎰公司根據渠與上訴人八十七年八月十日所簽立之保證書，給予上訴人之保證利潤，倘其於第一審程序中復提出第二份契約主張，則此五千五百萬元又係被上訴人所提供之保證利潤，則二項主張將互為矛盾而無法併存，是以上訴人於原審認定建鎰公司與上訴人間依工程合約履約，與保證書無涉後，方於第二審提出第二份契約主張權利，非可謂第二份契約必屬虛偽。
（七）被上訴人再謂若兩造間確有系爭八十八年七月十二日保證利潤五千五百萬元之契約存在，上訴人儘可於結算期間向被上訴人請求保證利潤即可，何需另於八十九年一月二十五日以存證信函要求利昇房屋應繼續代為促銷麒發金寶華廈房地，並進而委請訴外人進場銷售「金寶華廈」之房屋，由此亦可知該八十八年七月十二日之第二份契約必屬虛偽云云。然查以上訴人為一建設公司之立場，其最關心之事不外所興建之房屋能否全數賣出，是以雖兩造間曾有五千五百萬元保證利潤之約定，然以上訴人之立場，被上訴人是否能依第二份契約全數履行既未可知，則其冀求被上訴人盡速出清餘屋以求盡快取得賣屋所得，與常理亦屬無違，是以被上訴人以上訴人曾催促被上訴人繼續代銷房屋為由主張第二份契約為虛偽，亦非可採。
（八）綜上，被上訴人既無法舉證證明上訴人就其所提出之第二份契約之訂定有與被上訴人通謀虛偽之情形，自應認兩造均有訂立第二份契約之真意。
十、末查經本院將上訴人所提出之「金寶華廈」建築個案，向稅捐機關申報且經勤業會計師事務所會計師簽證之商業帳簿、會計記帳憑證、營利事業所得稅查核報告書、財務報表查核報告書、資金流程出入帳等，送請台中市會計師公會鑑定，經台中市會計師公會派建智會計師事務所鑑定結果，將已售房地之總價，加未售二十三戶預計售價及未售二十八位機械車位、十七位平面車位預計價款，減掉土地成本、外包營建工程成本、代墊小包款、唐豪水電款、另委請他人加入銷售之銷售費用及預估未售戶及未售車位銷售費用後，上訴人之淨利為七千八百零四萬四千五百七十四元，然依第二份契約，扣除保證利潤五千五百萬元後，被上訴人原可取得二千三百零四萬四千五百七十四元，有上開鑑定報告書外放可稽；嗣本院所應審究者，則為上訴人可否依第二份契約主張結算？結算結果，被上訴人是否仍有代銷費用可得向上訴人請求？
（一）按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，此為民法第三百三十四條第一項所明定，本件依第二份契約第五條約定，其結算期為「工程完工交屋，承購戶之銀行貸款金撥入上訴人帳戶後」，今因上訴人提前於八十九年二月初終止兩造間之銷售合約如上開
八、本院所認定，被上訴人既已無法為上訴人銷售「金寶華廈」，則解釋上兩造關於第二份契約之結算期亦應已屆至，是以上訴人主張被上訴人之清償期已屆至，兩造應予結算一情，應堪憑採。
（二）依第二份契約第五條約定，被上訴人既尚應支付上訴人土地款及建築融資款依年息百分之十二計算之利息共一億一千七百六十萬九千七百七十元，則上開十
一、之餘款二千三百零四萬四千五百七十四元已不足扣抵，被上訴人尚應給付上訴人九千四百五十六萬五千一百九十六元，上訴人既業以書狀繕本之送達向被上訴人表達與本件及本院九十年度重上字第一二三號被上訴人所請求之代銷費用抵銷之意思表示，經先抵銷本院九十年度重上字第一二二號之報酬金七百二十五萬零一百二十一元，再抵銷本件之一千五百七十九萬三千四百零六元，被上訴人尚應給付七千一百五十二萬一千六百六十九元，則被上訴人已無得請求之代銷費用，綜上，被上訴人提起本件訴訟，請求上訴人給付報酬金，即屬無據，應予駁回。
（三）至鑑定報告書中雖亦扣除被上訴人在「金寶華廈」案已領之七百十五萬二千三百八十一元代銷費用，然因第二份契約第七條係約定代銷費用依房屋銷售總金額百分之十計算，與第五條所定被上訴人承建「金寶華廈」案之利得分開約定，第五條既未約定先扣除代銷費用，則本院認代銷費用不應列入第五條之結算方式內，僅係上訴人是否主張抵銷之範籌，是此部分之鑑定報告書本院不予採用。
十一、綜上所述，上訴人抗辯被上訴人所得請求之代銷費用因與第二份契約書第五條約定中被上訴人應負擔之利息相抵銷之結果，已無餘額，自屬可信，被上訴人主張第二份契約係兩造之通謀虛偽意思表示為不足採。從而，被上訴人本於系爭銷售契約之法律關係，請求上訴人給付一千五百七十九萬三千四百零六元及遲延利息為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審判命上訴人給付如上之金額，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
十二、本件之事證已明，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均對本件判決結果不生影響，不予一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 三十一 日~B1民事第二庭審判長法 官 童有德~B2 法 官 黃永泉~B3 法 官 蔡秉宸右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 蕭玉真中 華 民 國 九十三 年 一 月 五 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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