臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十年度重上字第一四０號
上 訴 人 子仁營造股份有限公司法定代理人 甲○○複 代理人 乙○○法定代理人 丙○○右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國九十年十月三日臺灣臺中地方法院九十年度重訴字第五四０號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，暨訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣參拾壹萬壹仟肆佰陸拾參元，及自民國九十年三月二十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔五分之一，餘由上訴人負擔。
事 實
一、上訴人聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）陸佰零肆萬肆仟捌佰陸拾元，及自民國（下同）九十年一月十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈣請准上訴人提供現金或等值之銀行可轉讓定期存單為擔保宣告假執行。其陳述略以：㈠兩造於八十九年六月十五日簽訂承包工程契約，由上訴人承攬被上訴人所發包南
投縣信義鄉新鄉國小、久美國小、豐丘國小、信義國中之九二一震災校舍結構安全補強工程。依契約約定，付款辦法分為兩期，第一期為被上訴人領得工程款後，十日內付款，金額為第一期工程款之百分之九十五，第二期為驗收結算完成，經領得工程款後，連同第一次驗估保留款百分之五，十日內付款。上訴人已依約完成久美國小、新鄉國小、信義國中之工程，且經驗收完畢，南投縣政府並已將上開三所學校工程尾款撥付被上訴人，然被上訴人卻遲未依約給付上訴人工程款。系爭工程款係被上訴人向南投縣政府承攬後再轉承攬予上訴人，而以被上訴人向南投縣政府所請領工程款之百分之八十（即八折）為上訴人之工程款，原預算工程費為一千五百三十萬二千七百十七元，以八折計算，而暫定轉包工程總價為一千二百二十四萬二千元。嗣因施工單位及被上訴人二次變更設計，致原預算工程費調高為一千六百十四萬四千四百九十三元，使確定轉包之工程總價亦隨之調高為一千二百九十一萬五千五百九十四元。扣除第一次已請領之工程款五百四十三萬五千八百零六元，南投縣政府代扣信義國中、久美國小、新鄉國小工程之逾期罰款三十六萬九千八百三十九元，則上訴人應可請領之第二期款，再加計第一次請領之工程保留款百分之五，總計尚得請領之款項為六百零四萬四千八百六十元，乃依承攬之法律關係，提起本訴，請求判命被上訴人如數給付。
㈡按「因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人不負遲延責任」，民法
第二百三十條定有明文。系爭工程之豐丘國小造成工期延遲之原因，係設計圖說與實際不符、天氣陰雨無法施作、工程變更設計耗費時日等不可歸責於上訴人之原因而導致，上訴人自不負遲延之責任。據證人張淳勛證稱：「因為原來的設計圖與現場的狀況不符，無法按圖施工，所以要變更：：：一直到八十九年十二月五日，才確定要如何施作」、「只有豐丘國小沒有按期完工，是因為我的原因，我施作緩慢。原因是學校方面要求很多，也有部分是超過合約範圍，以致於工程拖延」、「如果豐丘國小沒有過份要求，而且設計圖不發生錯誤，可以如期完工，如果不是設計圖錯誤，我們可以在十月間就施作完成」，顯見系爭工程逾期係設計圖錯誤及豐丘國小過份要求，未能配合施工，而非可歸責上訴人。另證人詹清淵證稱：「系爭工程是在八十九年六月施作，完工日期應該在三個月以後，除了變更設計以外，還有一些非工程因素，就是學校方面因為要上課，為怕學生上課安全問題，因為是暑假，暑假期間如果校長不在或者學生還有活動時，所以延誤工程。這部分有影響的，其中有一道牆壁跟原來設計的材料及施作方式不符，所以這部分有請營造廠提出說明及改善的措施，後來在這道牆的另一側再補施作厚度，這部分的原因是鋼筋與原設計圖不符，營造廠有偷工減料的情形所造成的。逾期原因很多，主要原因是偷工減料的部分，我們找壹個第三公正的鑑定單位來鑑定所以耽誤比較久，除了這點以外還有學校方面不能充分配合也是原因之一，變更設計的公文往返也是原因之一」、「南投縣政府那邊我們都有申請延展工期，資料都在南投縣政府。是因變更設計才延展工期。我們有辦過二次或三次變更設計，申請日期最久一次是二個月。因為是災修的工程，如果沒有安全疑慮，我們原則上是同意他們先施作，但還是有一部分需要縣政府正式核准下來才可以施作」，是系爭工程曾有三次之工程變更設計情形已極明確，而每次變更設計均需有約二個月之公文往返時程，且須南投縣政府核准後始可施作，是每次變更至完成約略需三個月之時間，由此顯見系爭工程逾期之主因係設計圖說與實際施作不符而有變更之情形，因此而延宕九個月之久。
㈢被上訴人主張系爭工程應自開工日八十九年七月一日起九十個日曆天完工，即完
工日為八十九年九月二十八日固為兩造契約所明定，惟施作系爭工程均須「按圖施工」，而該設計圖係由業主即南投縣政府委請大興工程顧問管理股份有限公司（下稱大興公司）所負責設計，上訴人僅為工程施作人，並無法依自己之意率意而為，是若設計圖有誤而無法符合工程需要，上訴人僅能停止施作，迨大興公司依實際工程所需為修正後，再呈報告南投縣政府核可後，上訴人始可依該變更設計之設計圖再為施作，是在未取得變更設計圖前，上訴人實無法施作系爭工程，所延宕之時日非上訴人之因素。系爭豐丘國小工程第一次變更設計於八十九年十月十八日尚剛由南投縣政府予以核准，並至八十九年十月二十七日始正式函文予被上訴人及大興公司，而第二次變更設計更遲至八十九年十二月二十一日始經南投縣政府予以核准，是正式行文予被上訴人及大興公司應係在八十九年十二月三十一日之後，則上訴人亦僅可能於九十年一月一日以後始能「按圖施工」，而就最後一次變更設計確定後，至少還須要二十天始能完成變更設計後之工程。由此顯見系爭工程雖約定於八十九年九月二十八日完工，惟實際在八十九年十二月三十一日前系爭工程仍在變更設計，則上訴人自不可能在變更設計前完工。是被上訴人未將系爭工程變更設計所增加之日數予以扣除，顯不合理亦有失公平。
㈣又豐丘國小補強工程進行中，除因設計錯誤，由大興公司變更設計，致工期延誤
外，且變更設計後，被上訴人並未將設計圖交給上訴人，被上訴人並於九十年三月二十九日函知上訴人，稱工程變更部分由被上訴人收回自行施作，是兩造已就豐丘國小之工程解除合約，故豐丘國小工程完工逾期一事，應與上訴人無涉。而上訴人施工過程，均由被上訴人及大興公司人員監督，不可能偷工減料，況本件工程係位於地震帶，更不敢偷工減料。上開豐丘國小之工程，既已改由被上訴人收回自行施作，並非上訴人施工，是被上訴人委託中興大學所作之鑑定，應與上訴人無關。
㈤南投縣政府代扣信義國中、久美國小、新鄉國小工程之逾期罰款共為三十六萬九
千八百三十九元，豐丘國小工程完之逾期罰款八十萬九千七百零五元，合計一百十七萬九千五百四十四元。並非被上訴人起初所指因品質不良致扣款五十四萬二千九百九十九元，或其後主張之一百三十五萬二千七百零四元。按兩造係依被上訴人與南投縣政府之合約而約定逾期每日罰款按總工程款千分之三計扣，是上訴人之逾期罰款應與南投縣政府所扣除之逾期罰款金額相同。且「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額」，民法第二百五十二條定有明文，其立法理由以：「謹按違約金之數額，雖許當事人自由約定，然使此約定之違約金額，竟至超過其損害額，有顯失公平之情形時，債務人尚受此約定之拘束否，各國法例不一。本法則規定對於違約金額過高者，得由法院減至相當額數，以救濟之。蓋以保護債務人之利益，而期得公平之結果也」，足見違約金應不得超過其損害。又「違約金本應推定為損害賠償之預約，與無償贈與契約不同。關於損害賠償之額數，在當事人間雖不妨於事前預為約定，而其所約定之額數，如果與實際損害顯相懸殊者，法院自得以當事人實際上所受損失為標準，酌予核減」、「約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，而非以僅約定一日之違約金額若干為衡量之標準」（最高法院十九年上字第一五五四號、五十一年臺上字第一九號判例參酌）。是違約金本應推定為損害賠償之預約，關於損害賠償之額數，在當時人間雖不妨於事前預為約定，而其所約定之額數，如果與實際損害顯相懸殊者，法院自得以當事人實際上所受損失為標準，酌予核減。依民事訴訟法第二百七十七條規定：「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限」，及最高法院十八年上字第二八五五號判例「原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則」之旨意，被上訴人就其損害賠償數額即應負有證明之責任。
㈥被上訴人主張豐丘國小部份，其收回自行施作之工程費用為三百三十四萬三千七
百三十七元，惟未據提出代施工工程款之證明。雖其嗣提出明細表及十五張單據，改稱該項工程費用係九十八萬零四百元，但其請款項目與發包項目不同，上訴人予以否認，且鑑定費用五萬元之支出，亦與工程無關，均不得自工程款中予以扣抵。
㈦又久固公司僅係上訴人之協力廠商，被上訴人所以交付三百七十萬元予久固公司
，係久固公司向被上訴人借款，並非被上訴人代上訴人支付工程款予久固公司。證人即久固公司負責人張淳勛在原審及本院先後供稱：「因我財務之關係，在今年過完年後，公司無法經營，我有請原告支援我，但他們不願意，後來我有找文亮股份有限公司支援我，文亮股份有限公司有支援我」（見原審九十年八月十五日言詞辯論筆錄）、「不是領取工程款，是向文亮公司借的」（見本院九十一年一月二十三日準備程序筆錄），顯見久固公司當時僅係要求上訴人支援（借款）而已，其係向被上訴人借貸三百七十萬元，並非由被上訴人代付工程款。按「向第三人為清償，經其受領者，其效力依左列各款之規定：一、經債權人承認或受領人於受領後取得其債權者，有清償之效力。二、受領人係債權之準占有人者，以債務人不知其非債權人者為限，有清償之效力。三、除前二款情形外，於債權人因而受利益之限度內，有清償之效力」，民法第三百十條定有明文。「債務之履行應向債權人為之，其向第三人而為給付者，應以債權人承認者為限，始生清償之效力」，最高法院十八年上字第一八六五號亦著有判例可供參酌。查久固公司雖為系爭工程之實際施作人，然其與被上訴人間並無權利義務關係存在，上訴人不承認其受領，且久固公司亦非債權之準占有人，是被上訴人交付予久固公司三百七十萬元，依法並無清償之效力。次按「向第三人為清償，經其受領者，除別有規定外，於債權人因而受利益之限度內，仍有清償之效力（民法第三一０條第三款），所謂債權人因而受益，當視第三人受領清償之數額，是否在其應自債權人受領清償之範圍內，及是否即以受領之清償，為債權人處理事務之用為斷」（最高法院四十年度臺上字第一九三八號判決意旨參照）。本件被上訴人向南投縣政府承攬系爭工程轉包予上訴人，上訴人再轉包予久固公司，而由上訴人與久固公司簽訂之工程契約書明訂施工期限為自八十九年七月一日起算九十日曆天，若未完成工程願賠償上訴人之損失。久固公司既為系爭工程實際施作之人，是逾期之發生當或係久固公司所應負責，其逾期固可認為上訴人之逾期，惟因上訴人與久固公司所簽定如上逾期罰款之處罰，依約上訴人可對久固公司主張逾期罰款及損害賠償。原審判決僅認在上訴人受利益之範圍內有清償之效力，但疏未斟酌上訴人亦得對久固公司主張逾期罰款。另被上訴人主張代付混凝土、鋁門窗、試驗費一百三十萬一千五百八十五元，但被上訴人所提單據，並不能證明係代上訴人支付，應不得從工程款中扣抵。
二、被上訴人聲明求為判決：㈠上訴駁回。㈡第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利判決請准被上訴人供擔保免為假執行。其陳述略以：
㈠兩造所簽訂之承攬契約，上訴人係承攬久美國小、新鄉國小、豐丘國小、信義國
中等四所學校之補強工程，不能分開，且契約書約定開工日期係八十九年六月十九日，須於九十日曆天完工，但上訴人遲至八十九年七月一日始進場開工，依約須於八十九年九月二十八日完工，然就豐丘國小部分，上訴人遲未完工，依兩造所訂契約，逾期每日罰款係按總工程之千分之三扣罰款，而自八十九年九月二十八日迄九十年三月二十九日被上訴人收回工程之日止，共計遲誤一百八十日，被上訴人可扣罰款計六百六十一萬零六百八十元，並就此主張與工程款抵銷。另久美國小、新鄉國小、信義國中等三所學校之工程亦有遲延。
㈡按民法第二百五十條第二項後段規定「其約定如債務人不於適當時期或不依適當
方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額」。是可知違約金既視為因不履行債務所生損害之賠償總額，則其損害額究為若干，已為法律所擬制，則一旦有債務不履行情事發生，債權人即不待舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害額之多寡，即得按約定之違約金，請求債務人支付。反之，債務人亦不得證明債權人未受損害或損害額不及違約金額而請求減免賠償，是上訴人主張被上訴人須證明損害賠償數額，自於法不合。次按上訴人主張雙方約定之違約金過高云云，惟「當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第二百五十二條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準。且約定違約金過高與否之事實，應由主張此項有利於己事實之債務人負舉證責任」（最高法院八十八年臺上字第一六八六號判決參照）。故雙方約定之違約金是否過高，當事人間所受損害僅為其中一參考標準而非絕對，尚須參酌其他相關事實而定，本件上訴人未論及何以雙方約定之違約金過高，僅空泛指謫違約金過高，而未舉證以實其說，其主張顯不可採。
㈢上訴人主張系爭豐丘國小工程造成工期遲延，係因設計圖說與實際不符、天氣陰
雨無法施作、工程變更設計耗費時日等而認其遲延係不可歸責於上訴人之原因而導致，惟上訴人就其主張並未舉證以實其說，僅空泛以設計圖說與實際不符即謂其對系爭工程之遲延無須負責，至於天氣陰雨影響施工，上訴人亦未提出相關資料證明，是其所言，實不足採。且證人詹清淵於九十一年十月二日庭訊時證稱：「逾期原因很多，主要原因是偷工減料的部分，我們找壹個第三公正的鑑定單位來鑑定所以耽誤比較多」。而豐丘國小之工程偷工減料，經委託中興大學鑑定結果，其使用鋼筋尺寸小於設計值，益明上訴人施工品質不良偷工減料，才是造成工期遲延之主因，應可歸責於上訴人。因上訴人施工品質不良及遲延，致遭南投縣政府扣款五十四萬二千九百九十九元及八十萬九千七百零五元，合計一百三十五萬二千七百零四元，被上訴人特主張抵銷，此款應自工程款中扣除。
㈣另被上訴人經久固公司請求，而代上訴人支付積欠久固公司之工程款三百七十萬
元。此經證人張淳勛於原審九十年八月十五日言詞辯論時證稱：「我有向文亮營造於九十年一月十九日請領了三百萬元，一月二十日請領了七十萬元工程款」、「我因經濟上的問題，請求子仁營造先付工程款，但子仁營造公司不肯，故我去找文亮營造。當時我向文亮營造表示系爭工程是發包給我，將來子仁營造也是要給我，所以我直接向文亮營造請款，將來我也不會向文亮營造請款，將來我也不會去向子仁營造要，文亮營造也無須再給付給子仁營造」。雖其嗣於本審改稱：不是領取三百七十萬元的工程款，是向文亮公司預借的云云。惟其前後所述，實屬南轅北轍，案重初供，應以其一審之證言可採，足證該筆款項乃被上訴人代付工程款予久固公司，上訴人於此限度內免除其對久固公司所負債務，依民法第三百十條第三款即已發生清償之效力。且被上訴人嗣又代付混凝土、鋁門窗、試驗費一百三十萬一千五百八十五元。共計代付五百萬一千五百八十五元，應自工程款中扣抵。
㈤系爭豐丘國小工程被上訴人收回自作，此部分被上訴人支出工程費用共為九十八
萬零四百元，此列有明細表及十五張單據為證。又上訴人在原審提出之書狀中，自認未完成之豐丘國小工程尾款有二百零六萬八千九百九十四元，被上訴人予以引用依此金額認定之。
㈥綜上所述，被上訴人可扣罰款六百六十一萬零六百八十元，上訴人施工品質不良
及遲延，致遭南投縣政府扣款一百三十五萬二千七百零四元，代上訴人支付積欠久固公司之工程款及代付混凝土、鋁門窗、試驗費共五百萬一千五百八十五元，豐丘國小工程收回自作之工程費用九十八萬零四百元，以上金額合計一千三百九十四萬五千三百六十九元，被上訴人主張應自工程款中扣除抵銷。此與上訴人請求之工程款相互抵銷後，被上訴人已無須再付款於上訴人，從而上訴人之主張為無理由，其訴應予駁回。
理 由
一、上訴人主張：兩造於八十九年六月十五日簽訂承包工程契約，由上訴人承攬被上訴人所發包南投縣信義鄉新鄉國小、久美國小、豐丘國小、信義國中之九二一震災校舍結構安全補強工程。依契約約定，付款辦法分為兩期，第一期為被上訴人領得工程款後，十日內付款，金額為第一期工程款之百分之九十五，第二期為驗收結算完成，經領得工程款後，連同第一次驗估保留款百分之五，十日內付款。上訴人已依約完成久美國小、新鄉國小、信義國中之工程，且經驗收完畢，南投縣政府並已將上開三所學校工程尾款撥付被上訴人，然被上訴人卻遲未依約給付上訴人工程款。系爭工程款係被上訴人向南投縣政府承攬後再轉承攬予上訴人，而以被上訴人向南投縣政府所請領工程款之百分之八十（即八折）為上訴人之工程款，原預算工程費為一千五百三十萬二千七百十七元，以八折計算，而暫定轉包工程總價為一千二百二十四萬二千元。嗣因施工單位及被上訴人二次變更設計，致原暫定總價調高為一千六百十四萬四千四百九十三元，使確定轉包之工程總價亦隨之調高為一千二百九十一萬五千五百九十四元。扣除第一次已請領之工程款五百四十三萬五千八百零六元，逾期罰款三十六萬九千八百三十九元，則上訴人應可請領之第二期款，再加計第一次請領之工程保留款百分之五，總計尚得請領之款項為六百零四萬四千八百六十元，乃依承攬之法律關係，提起本訴，請求判命被上訴人如數給付等語。
二、被上訴人則以：兩造所簽訂之承攬契約，上訴人係承攬久美國小、新鄉國小、豐丘國小、信義國中等四所學校之補強工程，不能分開，且契約書約定開工日期係八十九年六月十九日，須於九十日曆天完工，但上訴人遲至八十九年七月一日始進場開工，依約須於八十九年九月二十八日完工，然就豐丘國小部分，上訴人遲未完工，依兩造所訂契約，逾期每日罰款係按總工程之千分之三扣罰款，而自八十九年九月二十八日迄九十年三月二十九日被上訴人收回工程之日止，共計遲誤一百八十日，被上訴人可扣罰款計六百六十一萬零六百八十元，並就此主張與工程款抵銷。另久美國小、新鄉國小、信義國中等三所學校之工程亦有遲延，因上訴人施工品質不良及遲延，致遭南投縣政府扣款五十四萬二千九百九十九元及八十萬九千七百零五元，合計一百三十五萬二千七百零四元，被上訴人主張抵銷。另被上訴人經久固公司請求，而代上訴人支付積欠久固公司之工程款三百七十萬元，被上訴人嗣又代付混凝土、鋁門窗、試驗費一百三十萬一千五百八十五元，共計代付五百萬一千五百八十五元，也應自工程款中扣抵。又上訴人未完成之豐丘國小工程，由被上訴人收回自作，此部分被上訴人支出工程費用共為九十八萬零四百元。以上金額合計一千三百九十四萬五千三百六十九元，與上訴人請求之工程款相互抵銷後，被上訴人已無須再付款給上訴人，從而上訴人之主張為無理由，其訴應予駁回等語，資為抗辯。
三、本件上訴人主張：兩造於八十九年六月十五日簽訂承包工程契約，由上訴人承攬被上訴人所發包南投縣信義鄉新鄉國小、久美國小、豐丘國小、信義國中之九二一震災校舍結構安全補強工程，依契約約定，付款辦法分為兩期，第一期為被上訴人領得工程款後，十日內付款，金額為第一期工程款之百分之九十五，第二期為驗收結算完成，經領得工程款後，連同第一次驗估保留款百分之五，十日內付款之事實，已據提出兩造所簽訂之「南投縣信義鄉各中小學校舍補強工程」承攬合約書影本為證，且為被上訴人所不爭執。而上訴人主張其已依約完成久美國小、新鄉國小、信義國中之工程，且經驗收完畢，豐丘國小工程則因變更設計，致工期延誤，工程變更部分嗣由被上訴人收回自行施作，故被上訴人應將總工程款於扣除第一次已請領之工程款五百四十三萬五千八百零六元及南投縣政府代扣信義國中、久美國小、新鄉國小工程之逾期罰款三十六萬九千八百三十九元後，所餘之第二期款，再加計第一次請領之工程保留款百分之五，共為六百零四萬四千八百六十元給付上訴人。惟被上訴人以上情抗辯，認伊已無須再付款給上訴人。是以本件兩造爭執者，應為①上訴人承攬之總工程款若干？②工程有無逾期？逾期罰款若干？約定每日罰款按總工程之千分之三扣罰，是否過高？法院可否酌予核減？③南投縣政府對被上訴人之扣款（工程保固金及逾期罰款），可否自工程款中扣抵？④被上訴人代付久固公司之款項，可否自工程款中扣抵？⑤被上訴人收回豐丘國小工程自行施作部分，應予扣抵工程款若干？茲分別審酌如下：
㈠依兩造所不爭執之「工程發包承攬書」所載，本件工程暫定總價為一千二百二十
四萬二千元，結算總價則按照實作工程數量結算。而該承攬書所附「南投縣各鄉鎮市各校第一梯次補強經費預算表」，上開學校補強工程經費預算為：一千六百六十五萬一千一百八十四元。足見兩造暫定之工程總價，並非按該「預算表」所示金額為準，以八折計算而得。上訴人主張兩造係按原預算工程費為一千五百三十萬二千七百十七元，以八折計算，而暫定轉包工程總價為一千二百二十四萬二千元，嗣因施工單位及被上訴人二次變更設計，致原預算工程費調高為一千六百十四萬四千四百九十三元，遂使轉包之工程總價亦隨之調高為一千二百九十一萬五千五百九十四元等情，核與承攬書預算表所載不符。雖上述工程經二次變更設計，工程總價已調為一千六百一十四萬四千四百九十三元，經上訴人提出南投縣各鄉鎮市各校第一梯次補強經費決算總表為證，惟該決算總表究由何人依據何項資料做成，如何能憑以核算兩造轉包之工程總價，則始終未據上訴人舉證證明，且該決算總表之決算經費一千六百一十四萬四千四百九十三元，仍與前揭承攬書所附之預算表記載經費預算一千六百六十五萬一千一百八十四元減少，相差五十萬六千六百九十一元。上訴人以少於承攬書所附預算表記載經費預算之前開決算總表之決算經費一千六百一十四萬四千四百九十三元，主張兩造轉包之工程總價亦隨之調高為一千二百九十一萬五千五百九十四元，即嫌無據。而依據上訴人於九十年三月六日以台中港九支局郵局第二四號存證信函催告被上訴人給付工程尾款之內容，其計算方式係：第一期工程款五百四十三萬五千八百零六元、保留款五十八萬七千二百四十八元、第二期工程款五百四十五萬九千一百三十八元，合計全部工程總價為一千一百四十八萬二千一百九十二元。上訴人嗣向原審法院聲請核發支付命令（後視為起訴）時，則請求給付六百零四萬六千五百六十六元。其後又具狀主張原承攬工程總價暫定為一千二百二十四萬二千元，因二次變更設計調為一千六百十四萬四千四百九十三元，扣除第一次請領工程款七百五十二萬八千八百一十七元及未完成之豐丘國小工程尾款二百零六萬八千九百九十四元，尚可請領工程款六百五十四萬六千六百八十二元，另加計第一次計價保留款百分之五及保固金百分之一共四十萬九千四百四十八元，再扣除逾期罰款三十六萬九千八百三十九元，總計上訴人得請領款項為六百零四萬四千八百六十元，並據以請求被上訴人給付（原審卷第一一一、一一二頁）。然此請求之數據，無論係第一次請領工程款之金額，或所謂未完成之豐丘國小工程尾款，上訴人均自承確有錯誤，即便是加加減減後之數字亦應為六百五十八萬六千二百九十一元，而非六百零萬四千八百六十元。是以認定上訴人承攬之總工程款，應以上訴人於存證信函所載，且為被上訴人所不爭執之一千一百四十八萬二千一百九十二元為準。
㈡兩造簽訂之系爭承攬契約，由上訴人承攬久美國小、新鄉國小、豐丘國小、信義
國中等四所學校之補強工程，約定開工日期為八十九年六月十九日，須於九十日曆天完工，則上訴人依約須於八十九年九月二十八日完工，而逾期罰款則約定每日按總工程之千分之三計算，此為兩造所不爭執。兩造係就上訴人係承攬久美國小、新鄉國小、豐丘國小、信義國中等四所學校之補強工程，約定開工日期及完工期限，則上開四所學校之工程自應同時於限期內完工。惟民法第二百三十條規定「因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人不負遲延責任」。系爭豐丘國小工程，於施工期間，曾兩次變更設計，第一次於八十九年十月十八日由南投縣政府核准，第二次於八十九年十二月二十五日核准（見本審卷第一七一、一七二頁南投縣政府教育局簽稿影本）。而證人即實際承造之久固公司負責人張淳勛、證人即系爭工程負責設計監造之詹清淵也到庭證實，豐丘國小工程有一部分因變更設計，需要縣政府正式核准才可以施作無誤。參酌上述第二次變更設計簽稿加註文字記載：「本案工程未涉及新增工法，僅做數量之增減」，是以上訴人主張在最後一次工程變更設計確定後，需要二十日之工期施作（本審言詞論期日筆錄），核屬正當。則系爭工程應自南投縣政府第二次變更設計，於八十九年十二月二十五日核准日起，再加二十日之工期，以計算完工期限，始為公平合理。而豐丘國小工程變更設計後，上訴人遲至九十年三月二十九日仍未施作完成，經被上訴人函知上訴人，將該部分尚未施作之工程收回由被上訴人自行施作，則上訴人應自九十年一月十五日起負遲延責任，縱被上訴人嗣於九十年三月二十九日將尚未施作之工程收回自作，要無解於上訴人前已發生之遲延責任。而自九十年一月十五日起算，截至九十年三月二十九日止，上訴人共計遲誤七十四日（一月份十七日、二月份二十八日、三月份二十九日）。依兩造契約書約定，逾期罰款係每日按總工程之千分之三計算，如每日罰款按總工程一千一百四十八萬二千一百九十二元之千分之三扣罰，則每日之逾期罰款為三萬四千四百四十六點五七六元，七十四日之逾期罰款即高達二百五十四萬九千零四十七元。惟「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額」，民法第二百五十二條定有明文。又「違約金本應推定為損害賠償之預約，與無償贈與契約不同。關於損害賠償之額數，在當事人間雖不妨於事前預為約定，而其所約定之額數，如果與實際損害顯相懸殊者，法院自得以當事人實際上所受損失為標準，酌予核減」、「約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，而非以僅約定一日之違約金額若干為衡量之標準」（最高法院十九年上字第一五五四號、五十一年臺上字第一九號判例參酌）。是違約金本應推定為損害賠償之預約，關於損害賠償之額數，在當時人間雖不妨於事前預為約定，而其所約定之額數，如果與實際損害顯相懸殊者，法院自得以當事人實際上所受損失為標準，酌予核減。上訴人請求核減違約金之額數，雖謂兩造係依被上訴人與南投縣政府之合約而約定逾期每日罰款按總工程款千分之三計扣，是上訴人之逾期罰款也應與南投縣政府所扣除之逾期罰款金額相同云云。而南投縣政府對被上訴人扣取之逾期罰款為信義國中二萬四千三百六十元、久美國小十六萬二千四百二十三元、新鄉國小十八萬三千零五十六元、豐丘國小八十萬九千七百零五元，共為一百十七萬九千五百四十四元，有南投縣政府函及結算驗收證明書所載可參，並為兩造所不爭。但南投縣政府對被上訴人扣取之逾期罰款，係被上訴人與南投縣政府間之承攬契約問題，與本件兩造承攬契約工程究竟有無逾期及逾期罰款若干之認定本無相關。然依上所述，南投縣政府對被上訴人扣取之逾期罰款，即屬本件上訴人逾期所造成被上訴人實際上所受損失之數額。如每日按總工程之千分之三扣罰，兩造約定之違約金額顯然過高，爰參酌南投縣政府對被上訴人扣罰之金額，酌予核減上訴人之逾期罰款，認以每日按總工程一千一百四十八萬二千一百九十二元之千分之一‧五計算逾期罰款為適當，即每日一萬七千二百二十三點二八八元，七十四日共為一百二十七萬四千五百二十三元。
㈢按南投縣政府對被上訴人扣取之逾期罰款，係被上訴人與南投縣政府間之承攬契
約問題，與本件兩造間之承攬契約，本無相關，詳如前述說明。是以被上訴人主張因上訴人承攬新鄉國小、久美國小、信義國中之工程，施工品質不良及遲延，致遭南投縣政府扣罰五十四萬二千九百九十九元，豐丘國小工程之逾期，遭扣罰八十萬九千七百零五元，合計一百三十五萬二千七百零四元，應自工程款中扣除抵銷云云，即有可議。況南投縣政府扣罰五十四萬二千九百九十九元部分，其中包括信義國中之逾期罰款二萬四千三百六十元、久美國小之逾期罰款十六萬二千四百二十三元、新鄉國小之逾期罰款十八萬三千零五十六元，另十七萬三千一百六十元則為工程保固金。而上述逾期罰款雖可歸責於上訴人之工期延誤，但雙方既已就工程逾期約定罰款，自無再重復對上訴人扣款之道理。是以南投縣政府對被上訴人之扣款（工程保固金及逾期罰款），被上訴人應不得主張再從工程款中予以扣抵。
㈣上訴人於承攬系爭工程後，係將該工程以暫定工程總價一千一百十萬六千六百三
十元再轉包予久固公司實際承作，此據證人即久固公司負責人張淳勛結證在卷，並提出工程契約書影本一件附卷佐證。被上訴人主張，其經久固公司請求，而代上訴人支付積欠久固公司之工程款三百七十萬元，應自工程款中扣抵，業據提出票據簽收聯為證。上訴人雖謂久固公司僅係上訴人之協力廠商，被上訴人所以交付三百七十萬元予久固公司，係久固公司向被上訴人借款，並非被上訴人代上訴人支付工程款云云。然依前揭張淳勛提出之工程契約書，已足證上訴人再將系爭工程轉包予久固公司實際承作之事實。且據證人張淳勛於原審九十年八月十五日言詞辯論時證稱：「我有向文亮營造於九十年一月十九日請領了三百萬元，一月二十日請領了七十萬元工程款」、「我因經濟上的問題，請求子仁營造先付工程款，但子仁營造公司不肯，故我去找文亮營造。當時我向文亮營造表示系爭工程是發包給我，將來子仁營造也是要給我，所以我直接向文亮營造請款，將來我也不會向文亮營造請款，將來我也不會去向子仁營造要，文亮營造也無須再給付給子仁營造」等語。雖證人張淳勛嗣於本審改稱：不是領取三百七十萬元的工程款，是向文亮公司預借的云云。惟其前後所述不一，應以其最初在原審之證言，較符合事實，而可資採信。上開三百七十萬元，應認係被上訴人代付工程款予久固公司是實。按「向第三人為清償，經其受領者，於債權人因而受利益之限度內，有清償之效力」，民法第三百十條第三款定有明文。上訴人以其將系爭工程再轉包予久固公司施作，而與久固公司簽訂工程契約書明訂施工期限為自八十九年七月一日起算九十日曆天，若未完成工程，久固公司願賠償上訴人之損失，系爭工程如發生逾期即應由久固公司負責，依約上訴人可對久固公司主張逾期罰款及損害賠償，故認定上訴人是否受利益之限度內有清償之效力，必須斟酌上訴人亦得對久固公司主張逾期罰款云云。惟上訴人係將系爭工程以暫定工程總價一千一百十萬六千六百三十元再轉包予久固公司承作，迄僅支付久固公司第一次估驗款四百六十八萬二千五百五十七元，且上訴人復自承未曾對久固公司結付工程款，亦未對久固公司請求逾期罰款（見本審言詞辯論筆錄）。則以加計上述被上訴人代付之工程款三百七十萬元，久固公司仍僅受領八百三十八萬二千五百五十七元，尚有二百七十二萬四千零七十三元，應足為上訴人對久固公司主張逾期罰款時扣抵。是以應認被上訴人代付久固公司工程款三百七十萬元，對上訴人已發生清償之效力。另被上訴人主張伊嗣又代付混凝土、鋁門窗、試驗費一百三十萬一千五百八十五元部分，上訴人抗辯稱此部分款項與伊無關，不得從工程款中扣抵等語。而依被上訴人主張及其所提單據顯示日期，其代付上開款項之日期係在八十九年九月至十二月、九十年一月至三月間，但被上訴人於本審九十一年五月二十九日、九十一年六月二十七日、九十二年一月六日先後多次具狀提出攻擊防禦，竟未曾敘及其有代付上開混凝土、鋁門窗、試驗費共一百三十萬一千五百八十五元之事實，卻遲至相隔兩年後之九十二年四月九日始以伊嗣又代付上開款項而主張扣抵，顯與常情常理有違。尤其被上訴人所提單據，其抬頭係指名客戶為「文亮營造」或加註「久固」字樣，均無從證明係上訴人應負責支付之款項，是以此部分款項應不得從工程款中扣抵。
㈤被上訴人於九十一年五月二十九日、九十一年六月二十七日、九十二年一月六日
所提書狀，均主張豐丘國小部份，其收回自行施作之工程費用為三百三十四萬三千七百三十七元，應自工程款中扣抵，惟未據提出其支付上述工程費用之證明。嗣於九十二年四月九日始開列「豐丘國小修復明細表」，九十二年五月二十一日再呈報十五張單據，主張其收回豐丘國小自行施作之工程費用為九十三萬零四百元，另以其委託中興大學作結構鑑定，而支付鑑定費五萬元，共支付工程費用九十八萬零四百元。但仍為上訴人以其請款項目與發包項目不同，且鑑定費用五萬元之支出，亦與被上訴人將該部分工程收回施作無關，而予以否認。經查被上訴人開列之修復明細表中，關於試驗費（即鑑定費用）五萬元、華屋窗帘六萬二千元、保全系統修復護六萬五千元，確與豐丘國小震災校舍結構安全補強工程無關，且委託中興大學作結構鑑定，而支付之鑑定費五萬元，已列於明細表中，包含在九十三萬零四百元內，被上訴人竟另外重復加計，共二十二萬元應予剔除外，其餘十二項費用七十六萬零四百元，均與補強工程有關，被上訴人請求自工程款中予以扣抵，應予准許。又上訴人雖曾在原審提出之書狀中，記載未完成之豐丘國小工程尾款為二百零六萬八千九百九十四元，無非係以豐丘國小工程部分，原預算為四百零四萬八千五百二十三元，予以扣除第一期款一百九十七萬七千五百二十九元計算所得，惟上訴人嗣已陳明上述計算係錯誤，而上訴人前開書狀中之記載，係其事實之陳述，並非「自認」，被上訴人以上訴人在前開書狀中之記載，係「自認」豐丘國小部份，其未完成之工程為二百零六萬八千九百九十四元，而主張予以引用，請求依此金額認定被上訴人收回豐丘國小工程自行施作之費用，據以扣抵工程款，尚屬無據。
四、綜上所述，本件上訴人承攬之總工程款為一千一百四十八萬二千一百九十二元，扣除第一次已請領之工程款五百四十三萬五千八百零六元後，尚有工程款六百零四萬六千三百八十六元。被上訴人主張上訴人承攬工程逾期依約應扣取逾期罰款，因約定之違約金額過高，酌予核減為一百二十七萬四千五百二十三元。又被上訴人代上訴人支付積欠久固公司之工程款三百七十萬元、被上訴人收回豐丘國小工程自行施作七十六萬零四百元，也應自工程款中予以扣抵。則所餘工程款於扣取逾期罰款及扣抵代付款、收回工程自作款後，仍有餘款三十一萬一千四百六十三元。至被上訴人主張應再扣抵南投縣政府扣款一百三十五萬二千七百零四元，代付混凝土、鋁門窗、試驗費共一百三十萬一千五百八十五元部分，則為無理由，是其抗辯稱伊已無須再付款於上訴人云云，即無足取。從而上訴人訴請被上訴人給付工程款，並加計法定遲延利息，於三十一萬一千四百六十三元本息之範圍內，為有理由，應予准許。而上訴人逾此所為請求，包括上訴人聲請原審法院據以核發支付命令送達前，上訴人請求自九十年一月十八日起計算遲延利息部分，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，改判被上訴人應給付上訴人參拾壹萬壹仟肆佰陸拾參元，及自上訴人聲請原審法院據以核發支付命令送達翌日即九十年三月二十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，其上訴應予駁回。又本院所命給付之金額因未逾新臺幣一百五十萬元，不得上訴第三審，本院判決後即告確定，上訴人請求供擔保宣告假執行，被上訴人請求准供擔保免為假執行，均核無必要。
五、本件事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法及舉證，與判決結果不生影響，爰不一一論述。
六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 一 日~B1民事第五庭審判長法 官 陳滿賢~B2 法 官 朱 樑~B3 法 官 古金男右為正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
被上訴人不得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份叁拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 王麗英中 華 民 國 九十二 年 七 月 二 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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