台灣高等法院臺中分院民事判決 九十年度重上字第二二號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 戊○○上 訴 人 丁○○訴訟代理人 丙○○複 代理人 己○○法定代理人 庚○○訴訟代理人 乙○○右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十九年十一月三十日臺灣臺中地方法院八十九年度重訴字第八二五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人甲○○負擔百分之四十五，餘由上訴人丁○○負擔。
事實及理由
壹、兩造爭執要旨：
一、本件上訴人起訴主張：緣被上訴人於民國（下同）八十一年四月二十日將坐落台中市○區○○○○段第三０四之十二號等共十二筆土地上之「登峰造極」大樓店舖型Ａ九號房屋一戶預售屋出賣給上訴人甲○○價金新台幣（下同）六百六十五萬元，上訴人甲○○已付二百五十五萬元；又訴外人林美玲於同日將該基地應有部分出賣上訴人甲○○，價金九百九十七萬元，甲○○已付三百十三萬元，嗣因被上訴人上能建設開發股份有限公司（下簡稱上能建設公司）及林美玲未能履行上開不動產買賣契約，經上訴人甲○○另案向原法院提起八十八年度重訴字第八十二號請求給付返還價金等訴訟，經法院判決林美玲應給付上訴人甲○○三百十三萬元、被上訴人上能建設公司應給付上訴人甲○○二百五十六萬九千五百三十元確定在案。另被上訴人於八十一年四月二十日將上述大樓編號店舖型六號一戶預售房屋出賣上訴人丁○○，價金七百零八萬元，上訴人丁○○已繳納其中二百八十三萬元；又林美玲將該基地持分出售丁○○價金一千零六十二萬元，上訴人丁○○已繳納四百二十五萬元，嗣因被上訴人上能建設公司及林美玲亦未能履行上開不動產買賣契約，經上訴人丁○○提起同上八十二號民事事件，經法院判決林美玲應給付上訴人丁○○四百二十五萬元，被上訴人應給付上訴人丁○○二百九十一萬五千七百九十五元亦確定在案。又先前上訴人甲○○、丁○○為確保上開債權，乃各向原法院聲請假扣押，經原法院各以八十六年度裁全五字第二０五六號、八十六年度裁全五字第二０五五號民事裁定准許，並由甲○○向原法院提存所辦妥八十六年度存字第二０八三號提存一百九十萬元在案；上訴人丁○○另向原法院聲請假扣押，經本院以八十六年度裁全五字第二０五五號民事裁定准許對被上訴人、林美玲等假扣押，且由上訴人丁○○向原法院辦妥八十六年度存字第二一三五號提存二百四十萬元在案，上訴人甲○○提供右揭擔保金後，聲請假扣押被上訴人如附表㈠所示之坐落台中市○區○○○○段○○○○號土地應有部分及其上二十戶建物，並由原院民事執行處以八十六年執全五第一三六０號於八十六年六月二十五日查封在案。另上訴人丁○○提供擔保金聲請假扣押被上訴人及訴外人林美玲如附表㈡所示同筆土地應有部分及其上三十一戶建物，並由原院法院民事執行處以八十六年執全五字第一三九０號於八十六年六月二十八日查封在案。惟被上訴人上能建設公司於上開不動產遭法院查封後，竟於八十六年九月一日提供五百六十八萬元為反擔保，而由原法院於八十六年九月一日囑託地政事務所將甲○○前揭假扣押查封登記全部塗銷查封，並另提供七百零八萬元為反擔保而由原院民事執行處於八十六年九月三日發函塗銷上訴人丁○○前揭之假扣押查封登記。待法院塗銷查封後，被上訴人隨即於八十六年十月十三日就其所有已塗銷假扣押查封登記之如表㈠所示建號台中市○區○○○○段○○○○號、八二０二、八二０三、八三００、八三０二號建物五戶及其基地，移轉登記予訴外人汪仁村。同段八０七二、八０九四、八一八三號建號三戶並未由彰化商業銀行設定抵押權；另同段八一八七、八二九七號二戶彰化商業銀行業設定抵押權。又上能建設公司上開反擔保後脫產之五戶不動產價值為七千二百六十九萬七千元，雖出賣前述之商場，但第一順位抵押權人彰化商業銀行之擔保抵押債權並沒有減少，故造成甲○○、丁○○對該五戶商場沒有分配之機會而受損害。如上能公司不反擔保免假扣押時，就上能公司所有之建物加上訴外人林美玲所有之土地共計有新台幣四億五千零二十七萬六千元，除清償彰化商業銀行之債權後尚剩餘六千一百七十二萬六百七十八元，如因上能公司之反擔保而撤銷假扣押，造成本案原告甲○○、丁○○於勝訴後，發現上能公司所提供之反擔保金已無法優先分配於甲○○、丁○○等二人。又因上能建設公司及林美玲等剩餘之財產總價三億七千七百五十七元已不足清償第一順位彰化商業銀行之債權三億八千八百五十五萬五仟三百二十二元，故甲○○、丁○○之債權已受有如一審起訴狀聲明示金額之損害。又按上能建設公司雖有依裁定提供反擔保金而撤銷假扣押，該反擔保金係屬民事訴訟法第一百零六條所稱其他依法令訴訟上之擔保，依同法條準用第一百零三條第一之規定，原聲請假扣押之債權人，固就該項供擔保之提存物，與質權人有同一之權利，惟所謂準用，係指在性質相同之範圍內，當然的予以適用而言。債務人為撤銷假扣押而提供之擔保，係備作賠償假扣押債權人因撤銷假扣押而受之損害之用，非為擔保假扣押債權人本案之請求，故假扣押債權人依法享有與質權人同一之權利者，以因撤銷假扣押所受之損害賠償請求權為限。故實務見解已肯定假扣押債權人如因假扣押債務人提供反擔保金而撤銷假扣押，致假扣押債權人受有損害，假扣押債權人對反擔保金有優先權。查甲○○、丁○○本來依本案勝訴判決確定，即可對上能公司於原法院提存所所提供之反擔保金有優先受償之權。惟現因有其他債權人參與分配，故甲○○、丁○○僅能因上能公司提供反擔保，撤銷假扣押所受損害之請求權強制執行，才有與質權人同一權利而受優先分配之權，故依民法第一百八十四條第一項前段、後段、第二項、民法第二百十三條、第二百十五條、第二百十六條規定及民法第二百二十六條第一項規定，及民法第一百條、第一百四十八條、第一百四十九條但書規定，請求被上訴人賠償因上開撤撤銷假扣押所受之損害等詞。添
二、被上訴人則請求駁回上訴等言語，資為抗辯。
貳、原審判決及上訴情形：本件上訴人於原審聲明，求為判決：㈠被上訴人應給付上訴人甲○○新台幣（下同）五百六十九萬九千五百三十元，應給付上訴人丁○○七百一十六萬五千七百九十五元，及分別自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈡訴訟費用由被上訴人負擔。㈢上訴人願分別提供擔保請宣告假執行。原審對於上訴人之請求，判決上訴人全部敗訴上訴人全部聲明不服，上訴求為判決：㈠原判決廢棄㈡被上訴人即被告上能建設開發股份有限公司應給付上訴人即原告甲○○新台幣伍佰陸拾玖萬玖仟伍佰參拾元，應給付上訴人即原告丁○○新台幣柒佰壹拾陸萬伍仟柒佰玖拾伍元，及分別自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈢訴訟費用由被上訴人即被告負擔㈣上訴人即原告願分別提供擔保請宣告假執行。被上訴人則求為判決駁回上訴。
參、兩造不爭執部分：本件上訴人主張：緣被上訴人於八十一年四月二十日將坐落台中市○區○○○○段第三０四之十二號等共十二筆土地上之「登峰造極」大樓店舖型Ａ九號房屋一戶預售屋出賣給上訴人甲○○價金新台幣（下同）六百六十五萬元；又訴外人林美玲於同日將該基地應有部分出賣上訴人甲○○，價金九百九十七萬元，甲○○已付三百十三萬元，嗣因被上訴人上能建設公司及林美玲未能履行上開不動產買賣契約，經上訴人甲○○另案向法院訴請給付返還價金等訴訟，經法院判決林美玲應給付上訴人甲○○三百十三萬元、被上訴人上能建設公司應給付上訴人甲○○二百五十六萬九千五百三十元確定在案（原法院八十八年度重訴字第八十二號）。另被上訴人於八十一年四月二十日將上述大樓編號店舖型六號一戶預售房屋出賣上訴人丁○○，價金七百零八萬元；又林美玲將該基地持分出售丁○○價金一千零六十二萬元，嗣因被上訴人上能建設公司及林美玲亦未能履行上開不動產買賣契約，經上訴人丁○○向法院訴請給付返還價金等訴訟（原法院八十八年度重訴字第八十二號）經法院判決林美玲應給付上訴人丁○○四百二十五萬元，被上訴人應給付上訴人丁○○二百九十一萬五千七百九十五元亦確定在案（原法院八十八年度重訴字第八十二號）。又先前上訴人甲○○、丁○○為確保上開債權，乃各向原法院提供擔保金一百九十萬元、二百四十萬元聲請假扣押被上訴人上能建設公司附表㈠㈡所示之房地產，計五十一戶在案（下簡稱系爭不動產或房屋），並由原法院執行處於八十六年六月二十五、二十八日查封在案（原法院八十六年度裁全五字第二０五六號、八十六年度裁全五字第二０五五號民事裁定書、八十六年度存字第二０八三號、八十六年度存字第二一三五號提存案、八十六年執全五第一三六０號、八十六年執全五字第一三九０號執行卷）。惟被上訴人上能建設公司於系爭五十一戶不動產遭法院查封後，竟提供五百六十八萬元、七百零八萬元為反擔保，而由原法院於八十六年九月一日、九月三日囑託地政事務所將系爭五十一戶不動產之假扣押查封登記全部塗銷查封，待法院塗銷查封後，被上訴人隨即於八十六年十月十三日就其所有已塗銷假扣押查封登記之如表㈠所示建號台中市○區○○○○段○○○○號、八二０二、八二０三、八三００、八三０二號建物五戶及其基地，脫產移轉登記予訴外人汪仁村乙節（下簡稱脫產五戶），業經本院調閱上開有關卷宗，查明無誤，復為被上訴人所不爭執，自屬實在。
肆、兩造爭執部分：
一、又上訴人主張，因被上訴人上開之反擔保而撤銷系爭不動產之假扣押．致彼等因該撤銷假扣押（下簡稱系爭假扣押）而受有損害（損害額為原法院八十八年重訴字第八八號勝訴確定判決部分）；換言之，上訴人就上開反擔保金額，享有與質權人相同之權力等詞。但為被上訴人所否認，是本件首應審究者，厥為上訴人是否因上開撤銷假扣押，而受有損害﹖茲分述如下：
㈠查上訴人假扣押查封之附表㈠㈡系爭五十一戶不動產，除八一八三號建號外，餘
分別於八十五年八月三十一日、九月三十日、十一月五日、十一月二十日，為彰化商業銀行股份有限公司（下簡稱彰化銀行）設定本金最高限額新台幣五千三百萬元、四百六十萬元、六億九千四百八十萬元抵押權（合計七億五千二百四十萬元），有原法院八十六年執全五第一三六０號、八十六年執全五字第一三九０號執行卷可稽。而實際抵押債權額為三億八千八百五十五萬五千三百二十二元（尚不含利息、執行費用），亦有彰化銀行債權憑證在執行卷可證（見原審八十八年執字第二四五四二號執行卷）。另八一八三號建物，於八十五年六月五日為訴外人孫義山設定最高限額新台幣一千二百萬元抵押權，而實際抵押債權額為五百萬元（尚不含利息、執行費用），亦有孫義山聲請強制執行卷可證（見原審八十八年執一三一九八號執行卷），合先敍明。
㈡次查上訴人查封之系爭五十一戶不動產之價值為何？分述如下：
⒈案外人中央信託局另案（原法院八十六年度執字第二一六二一號）強制執行上
能建設公司同段五十二戶建物及其基地，其鑑價為三億四千九百零二萬七千元。有該二一六二一號執行卷可考。
⒉惟上開五十二戶中，有九戶並非上開附表㈠㈡建物，即八０七四、八０七五、
八０七六、八０七七、八０七八、０八七九、八一八八、八一九０、八一九一號建物，而該九戶鑑價為二千四百六十四萬元，亦有該執行卷可佐。
⒊又被上訴人脫產之五戶經鑑價為六千四百三十六萬二千百零六元，亦有上開二一六二一號執行卷可按。
⒋又被上訴人未脫產之三戶即八一八三、八一八七、八二九七號建物，雖未經執
行鑑價，惟上訴人主張以同段已鑑價之房屋價值換算等詞在卷（見本院卷第六頁），即價值為二千二百七十七萬一千七百四十九元（見本院卷第一二四頁）⒌系爭五十一戶價值為四億一千二百五十一萬七千二百五十五元，其計算工式為
：⒈（五十二戶）－⒉（九戶）＋⒊（脫產五戶）＋⒋（ 未脫產之三戶）＝000000000-00000000+00000000+00000000=000000000㈢上訴人查封系爭五十一戶不動產之前，其優先債權額為多少，分述如下：
⒈系爭五十一戶不動產其中五十戶之彰化銀行實際抵押權額為三億八千八百五十
五萬五千三百二十二元，業如前述。又該債權之利息（算至八十六年五月三十一日止）為一千五百五十一萬九千八百五十九元。又執行費用為二百七十一萬九千八百八十八元，此有彰化銀行債權憑證可稽（見原審八十八年度執字第二四五四二號執行卷⒉其餘一戶（八一八三號建號）不動產之實際抵押債權額為五百萬元，如前所述。
⒊被上訴人上能建設公司積欠財政部台灣省中區國稅局八十三年度之營所稅為二
百九十五萬五千六百九十六元，有原審卷八十六年度執字二一六二一號參與分配卷可考。
⒋總計優先債權為四億一千四百七十五萬零七百六十五元（計算工式為：000000
000+00000000+0000000+0000000+0000000=000000000 ）㈣系爭五十一戶價值減去優先債權為：負二百二十三萬三千五百一十元（計算工式
為：000000000-000000000=0000000） ，即系爭五十一戶價值尚不足清償有優先權之債權額。
二、準此，上訴人等假扣押查封系爭五十一戶之價值尚不足清償有優先之債權額，則被上訴人縱提供反擔保撤銷該系爭五十一戶之假扣押，即上訴人事後未能獲得清清而受有損害與被上訴人反擔保撤銷假扣押間，並無因果關係至明，遑論上訴人因被上訴人反擔保撤銷假扣押而受有損害。是上訴人主張依民法第一百八十四條侵權行為、第二百二十六條第一項債務不履行、第一百條附條件利益之保護、第一百四十八條誠信原則、第一百四十九條但書正當防衛等規定，請求被上訴人賠償上開損害，均無理由。至上訴人引用之民法第二百十三條、第二百十五條、第二百十六條規定係關於損害賠償之方法及範圍之規定，尚非損害賠償之請求權依據，併此敍明。
伍、綜上所述，本件上訴人請求被上訴人賠償因上開撤撤銷假扣押所受之損害，為不足採，被上訴人抗辯，尚屬可信。從而，上訴人主張本於民法第一百八十四條第一項前段、後段、第二項、民法第二百十三條、第二百十五條、第二百十六條規定及民法第二百二十六條第一項規定，及民法第一百條、第一百四十八條、第一百四十九條但書規定，請求被上訴人上開損害賠償，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。又本院所持理由，雖與原審未盡相同，但結論並無不同，是原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，均與本院心證之形成及判決結果，不生影響，爰不一一再加以論述，併此敍明．
柒、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 八 月 二十七 日~B1民事第六庭審判長法 官 吳火川~B2 法 官 饒鴻鵬~B3 法 官 陳繼先右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份叁拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 劉建智中 華 民 國 九十二 年 八 月 二十八 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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