臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十年度重上字第五十號
上 訴 人 戊○○法定代理人 吳敏吉被 上訴人 乙○○
庚○○○丁○○辛○○○丙○○甲○○己○○右當事人間請求確認地役權存在事件，上訴人對於台灣台中地方法院中華民國八十九年十一月十日八十六年度重訴字第四一二號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。
㈡前開廢棄部分，請求確認上訴人對被上訴人乙○○、庚○○○、丁○○、辛○○
○、丙○○、甲○○等六人共有坐落豐原市○○段○○○○號，持分各六分之一之土地內如豐原地政事務所民國（下同）八十九年八月五日之複丈成果圖所示斜綠（B）部分面積三二‧四六平方公尺，及被上訴人己○○所有坐落同上段四七○地號土地全部，如同上複丈成果圖所示斜線（A）部分面積一二一‧一八平方公尺等土地之通行地役權存在，被上訴人等並應容忍上訴人辦理因時效取得通行地役權設定之登記。
㈢第一、二審訴訟費用及參加訴訟費用均由被上訴人等依土地應有部分比例負擔。
二、陳述：㈠上訴人於原審隨八十九年四月二十六日所呈準備書狀，附具證人林清泉所出具之
證明書，證明其確知本件系爭土地屬被上訴人吳柏茂等六人所共有同前聲明所示第四六九地號地一筆中之一部分，與被上訴人己○○所有同段第四七○地號一筆土地全部，於其出具證明書之日期八十五年五月二十六日即已供上訴人及新發實業股份有限公司（下簡稱新發公司）以善意行使地役權通行於系爭土地上之事實，證人林清泉更於證明書末寫明其住址為「豐原市○○路○○○巷○號」，此已表示願受法院傳喚到庭結證證明其證明書上所述明之情形不虛。然原審法院未依址傳喚證人林清泉，卻於判決中引用最高法院二十年度上字第二四九○號判例意旨認證人林清泉未經法院訊問，僅提出書面，自不得採為合法之證據，並據以認為上訴人不得據此主張有取得地役權之意思云云，殊有矛盾。又原判決復謂上訴人是先提起確認上訴人對系爭土地有袋地通行權存在之訴，嗣該事件經一、二審判決敗訴確定後，再行提起本件確認地役權存在之訴，且兩者所主張之通行範圍、面積均大致相同，則上訴人於前訴所主張之事實變更訴訟標的另為起訴，自應就客觀上之事實認定上訴人有無取得地役權之意思云云，似認上訴人僅有取得通行權而非取得地役權之意思，因原確認通行權存在之訴受敗訴確定後，始變更訴訟標的另提起本件訴訟。然查確認通行權存在與確認地役權存在，二者法律關係不同，性質亦異，本無一事不再理之問題，先後起訴，應為所許。
㈡查原判決引用最高法院五十七年台上字第一六九五號判決之見解，認為上訴人對
系爭土地主張「通行」地役權，則上訴人每次之通行均須由上訴人每次之行為而行之，應屬非繼續存在無間，即不為繼續地役，應無時效取得地役權之餘地云云，惟上開判決謂地役權之行使，均須由地役權人每次之行為為必要，應屬非繼續存在無間，即不為繼續地役云云，應係指最高法院三十二年上字第一五二七號判例所舉之「汲水」地役權之行使，以地役權人每次之行為為必要，雖係表見而不繼續之情形言，「通行」地役權應不屬之，矧據上開原判決依被上訴人所引用之五十七年台上字第一六九五號判決，亦已揭示「所謂繼續地役，乃依不動產之位置，不必由於人為，而自無間斷而行之者。」，據此，益認上訴人以被上訴人等所有之系爭土地供通行之地役使用，上訴人早於三、四十年前即已舖上六公尺寬、二八‧五四公尺長之水泥柏油路面，從其道路位置及其舖設情形，即堪予認定係不必由於上訴人之每次通行行為，而自無間斷而行之，準此，豈能謂無繼續地役之事實。
㈢本件系爭土地上，上訴人早於三、四十年前即已舖設道路，且於出入口設有大門
，足認上訴人有通行地役權之行使，而有表見占有繼續通行之事實。又被上訴人陳稱上訴人於公司內僅存有貨物一、兩件，且系爭土地雜草叢生，顯無通行之事實云云，實則參加人公司內庫存貨物堆積如山，復於系爭土地上舖有水泥與柏油之道路及於出入口設立有可開關之大門，即便僅供上訴人及家人或少數員工等之日常出入，亦不影響通行地役權之存在，洵堪確定。
㈣原判決據以認定系爭地役權無存續之必要之理由乃認上訴人得利用台中縣豐原市
○○街○○巷之巷道通行至道路，該巷道寬約三點六八公尺至四點二四公尺，足供自小客車、機車及行人通行至同安街云云。然該巷道乃兩側住戶共同私設，他人倘欲通行，須徵得其同意並須買下「過路權」始可，且該巷道經上訴人親自丈量結果僅三米一三至三米二四，倘巷道旁住戶將出入機車停放在巷道旁，自小客車即無法通行，又於該巷道有一轉彎處，自小客車甚難迴旋轉彎，顯非適宜聯絡之道路。況上訴人時須託運貨物進出，大小貨車豈能藉由該狹窄巷道通行至同安街呢？從而，原判決認本件通行地役權無存續之必要，即非合理。
三、證據：證明書影本一紙、現場示意圖一紙、照片七張。
乙、參加人方面：
一、聲明：求為判決如上訴人之上訴聲明。
二、陳述略稱：參加人在民國五十幾年即已辦工廠登記，六十二年發生火災才未使用，本件應以和解方式解決為當。
乙、被上訴人方面被上訴人乙○○、庚○○○、丁○○、辛○○○、丙○○、甲○○、未於言詞辯論期日到場，亦未具狀為任何聲明或陳述。被上訴人己○○所為之聲明及陳述如左：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：㈠上訴人主張對系爭土地供其需役地「通行」之用，惟並無開設道路，是每次通行
，須有上訴人之行為，且其通行之行使，不能使人就外形之設施而認知；甚者，系爭土地雜草叢生，更難認有供通行之餘地，是上訴人對系爭土地之地役自非繼續並表見，即無從因時效而取得地役權。上訴人對於系爭土地雜草叢生，並不爭執，惟辯稱此僅為上訴人疏於整理而已云云，惟苟上訴人確有通行於系爭土地，則何有蔓生雜草甚至掩蓋系爭土地之可能，足見系爭土地早已無人通行。又原審於八十九年八月一日至系爭土地現場履勘時，發現參加人之木製廠房，早已破舊不堪，且廠內空無一人，亦未見任何貨物，僅堆置三、四件破舊桌椅，其上積塵甚厚，顯見該廠房早已廢棄甚久，足堪認定。上訴人所謂於原審現場履勘時，該廠房尚有六百萬元以上之貨品云云，顯屬無中生有。是該廠房早已廢棄，且系爭土地雜草叢生，上訴人主張其因該廠房而有通行於系爭土地云云，顯無可採。
㈡於另案上訴人對被上訴人就系爭土地請求確認袋地通行權存在事件中，經台灣高
等法院台中分院履勘現場發現，上訴人所有坐落台中縣豐原市○○段○○○號及四七五號土地（重測前為下南坑段第六一一之一二一號及六一一之一二號土地），可利用台中縣豐原市○○街○○巷之巷道，通行至道路，該巷道寬約三．六八公尺至四．二四公尺，足供自用小客車、機車及行人通行至同安街，是上訴人之前開土地，可經由台中縣豐原市○○街○○巷通行至道路甚明，則上訴人自無繼續通行系爭土地之必要。是縱上訴人對系爭土地時效取得地役權，其地役權亦無續存之必要，蓋上訴人既可由他路通行，於法律上斷無理由強令被上訴人犧牲系爭土地全部面積，以供上訴人便宜通行之用。從而，被上訴人得聲請法院宣告其地役權消滅。既上訴人之地役權已無存續必要，則上訴人復行提起本件訴請確認土地權存在，實欠缺保護必要。
丙、本院依職權調閱台灣台中地方法院八十五年度訴字第一三七○號案歷審卷宗，聲請勘驗現場。
理 由
一、被上訴人乙○○、庚○○○、丁○○、辛○○○、丙○○、甲○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、本件上訴人主張：被上訴人吳柏茂、庚○○○、丁○○、辛○○○、丙○○、甲○○共有坐落台中縣豐原市○○段○○○號土地，被上訴人己○○所有坐落同地段四七０號土地（下稱系爭土地），自四十年間起即供伊所有坐落同地段四七五、五０八號土地便宜通行之用，迄今未曾中斷，其上伊所有之建物門牌號碼為台中縣豐原市○○路○○○號，現由參加人新發公司經營使用，新發公司係伊之父於四十二年間創設，由是足認伊確有繼續通行供役地之表見情形。上訴人之土地係本件之需役地，上訴人在主觀上有行使地役權之意思，在客觀上有在被上訴人所有供役地通行約四十六年之事實，依法已因時效取得地役權，自有依法為地役權登記之權利等情，求為如起訴聲明之判決。
三、被上訴人則以：上訴人係以豐原市○○街○○巷對外聯絡，上訴人所有之建物門牌號碼係台中縣豐原市○○路○○○號，出口面向南陽路，且該建物又延伸至同段博愛段第五０八號土地，無須通行系爭之土地，是系爭土地從未供作供役地之使用甚明。再者，新發公司之廠房已破舊腐朽不堪，根本未在從事生產事業，是不可能有車輛進出之情形，上訴人主張已通行數十年迄今，顯不實在。又系爭土地雜草叢生，更難認有供通行之餘地，上訴人對系爭土地之地役自非繼續並表見，是依民法第八百五十二條規定，即無從因時效而取得地役權。又上訴人先對系爭土地提起確認袋地通行權存在之訴，足見上訴人縱有通行於系爭土地之事實，其主觀上係以袋地通行權人之地位為之，並非以取得地役權之意思行之，是上訴人既欠缺時效取得之主觀要件，即不得時效取得地役權。況系爭土地與上訴人所有前開土地並非相接連，其間有同段五二二地號，是上訴人於通行系爭土地前，須先經同段五二二地號土地，惟上訴人至今仍無通行使用前開博愛段五二二地號土地之正當權源，是上訴人就系爭土地即無確認通行地役權之實益等語，資為抗辯。
四、查上訴人主張同段四七五、五０八號需役地之土地為其所有，供役地之系爭土地為被上訴人所有，上訴人之土地上有上訴人所有之建物門牌號碼為台中縣豐原市○○路○○○號，供參加人新發公司作為經營工廠使用，參加人之廠房建築於需役地上，而其大門及圍牆建築於供役地上等事實，業據其於原審提出之地籍圖謄本、土地登記謄本、照片、電費收據及門牌號碼證明書等件為證，被上訴人就此不爭執。
五、按以取得地役權之意思，二十年間和平、繼續、表見占有他人不動產者，得請求請求登記為地役權人，民法第七百六十九條、第七百七十二條及第八百五十二條固分別定有明文。上訴人雖主張其所有坐落同地段四七五、五０八號土地，自四十年間起即便宜通行被上訴人所有之系爭土地迄今未曾中斷，上訴人在主觀上有行使地役權之意思，在客觀上有在被上訴人所有供役地通行約四十六年之事實，依法已因時效取得地役權，自有依法為地役權登記之權利云云。經查上訴人於另案確認其對被上訴人之系爭土地有袋地通行權存在事件，業經台灣台中地方法院八十五年度訴字第一三七０號民事判決、本院八十八年度上字第一二七號民事判決及最高法院八十八年度台上字第三二九五號民事判決敗訴確定在案，此有該等判決附卷可稽。上訴人於確認其對被上訴人之系爭土地有袋地通行權存在事件中，係求為確認上訴人戊○○對於被上訴人己○○所有坐落同地段第四七０號，面積一一七平方公尺之土地全部、以及對於被上訴人吳柏茂、庚○○○、丁○○、辛○○○、丙○○、甲○○等人共有坐落同地段第四六九號如附圖Ｂ部分，面積三三平方公尺之土地上有通行權存在。被上訴人等就前述土地應容忍上訴人開設道路通行。而本件聲明係確認上訴人對被上訴人吳柏茂、庚○○○、丁○○、辛○○○、丙○○、甲○○共有坐落同地段四六九號土地，如附圖所示斜線部分面積三十二點四六平方公尺，及被上訴人己○○所有坐落同地段四七０號土地，如附圖所示斜線Ａ部分面積一二一點一八平方公尺有地役權存在，被上訴人應容忍上訴人辦理因時效取得地役權設定登記。觀此兩者主張之通行範圍、面積，大致相同，此為兩造所不爭執。雖謂主張確認袋地通行權存在及確認地役權存在固屬二事，惟上訴人於確認袋地通行權存在事件敗訴後，就前訴所主張之事實變更訴訟標的另行起訴，自應就有客觀事實足以認定上訴人有無取得地役權之意思，負舉證之責，本件被上訴人均否認上訴人曾通行系爭之土地之事實。上訴人雖提出訴外人林清泉出具之證明書，用以證明：「三十餘年來皆是供上訴人及參加人善意通行之用，上訴人一直是善意行使地役權通行」系爭土地云云（見原審卷第一一二頁），惟稽其用語，無非臨訟勾串以附合其說詞，就上訴人之主觀意思亦能洞悉，非但不合常理，且語氣不啻出諸法律專家之口，有悖常情，縱加傳訊，亦難據為有利於上訴人之認定，是上訴人此主張其通行系爭土地有主觀上取得地役權之意思，尚乏依據。
六、另依民法第八百五十二條規定，因時效而取得之地役權，以繼續並表見者為限，如僅表見而不繼續，則不能依時效而取得地役權，而所謂繼續地役，乃依不動產之位置，不必由於人為，而自無間斷而行之者，如需由人每次之行為而行之，非繼續存在無間者，即不為繼續地役（最高法院五十七年度台上字第一六九五號判決參照）。又地役權固可因時效而取得，但以繼續並表見者為限，如未開設道路之通行地役權，其每次行使權利，須有權利人之行為，且其權利之行使，不能使人就外形之設施而認知，自非繼續並表見之地役權，即無從因時效而取得（最高法院五十年度台上字第二Ｏ六一號判決參照）。查上訴人主張對系爭土地供其需役地作為通行之用，惟並無開設道路，是每次通行須有上訴人之行為，且其通行之行使，不能使人就外形之設施而認知。況本院勘驗現場，該系爭土地雜草叢生，此為兩造所不爭執，亦難認現有供通行之事實。是依前揭說明，上訴人對系爭土地自無繼續地役及表見占有等事實，即無從因時效而取得地役權。上訴人雖主張前揭判決所涉事實與本件事實容有未符，惟權利之繼續行使，乃時效取得之一般要件，在地役權之取得時效，至少需為繼續並表見之地役權，始能符合此項繼續、公然之要件；況非繼續而表見之地役權，僅是偶而使用他人土地，他人或係基於鄰居情誼或因無損害之發生而不便阻止，若許得因時效而取得地役權，要與時效制度乃在懲罰怠於行使權利，獎勵勤於行使權利者之本旨有違；且地役權非當然須占有供役地，此在非表見而繼續之地役權，供役地所有人不能自外部認識其存在，無從予以排除，若許得因時效而取得地役權，對供役地所有人，未免過酷，有失情理之平，是繼續而不表見或表見而不繼續者，其行使以地役權每次行為為必要，均不得因時效而取得。
七、末按地役權無存續之必要時，法院因供役地所有人之聲請，得宣告地役權消滅，民法第八百五十九條定有明文。本件上訴人於另案對被上訴人就系爭土地請求確認袋地通行權存在事件中，經本院履勘現場發現，上訴人所有坐落台中縣豐原市○○段○○○號及四七五號土地（重測前為下南坑段第六一一之一二一號及六一一之一二號土地），可利用台中縣豐原市○○街○○巷之巷道，通行至道路，該巷道寬約三點六八公尺至四點二四公尺，路面實際寬度約為三‧五七公尺，於轉彎最窄處約有三‧三七公尺，而自用小客車之車寬不足二公尺，故可供通行自用小客車、機車及行人通行至同安街，是上訴人之前開土地，可經由台中縣豐原市○○街○○巷通行至道路甚明，則上訴人自無繼續通行系爭土地之必要，此有台灣台中地方法院八十五年度訴字第一三七０號民事判決、本院八十八年度上字第一二七號民事判決及最高法院八十八年度台上字第三二九五號民事判決附卷可稽。從而，上訴人對系爭土地，既已無通行之必要，依據前揭規定縱有地役權之主張亦無續存之必要其請求亦無理由，原審判決駁回其訴，並無違誤。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項，第七十八條，第八十五條第一項前段，第四百六十三條，第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十一 月 三十 日~B1民事第三庭審判長法 官 陳照德~B2 法 官 蔡王金全~B3 法 官 陳成泉右為正本係照原本作成。
不得抗告。
~B 書記官 劉恒宏中 華 民 國 九十 年 十二 月 四 日
Ｂ