臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十年度重上字第五六號
上 訴 人 丙○○
乙○○法定代理人 甲○○兼法定代理人 丁○○右當事人間請求確認法律關係不存在事件，上訴人對於中華民國九十年二月十六日臺灣臺中地方法院八十九年度重訴字第一八六號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決除確定部分外，關於後開第二、三、四項部分均廢棄。
右廢棄部分，確認上訴人與被上訴人明陽開發股份有限公司間於民國八十八年二月八日就上訴人所有坐落台中市○○區○○段第八七三號、田、面積一七一○平方公尺土地，及同段第八七三之三號、田、面積五平方公尺土地所為買賣契約之債權債務法律關係不存在。
被上訴人太廣開發股份有限公司應向台中市政府工務局辦理坐落台中市○○區○○段第八七三號、田、面積一七一○平方公尺，及同段第八七三之三號、田、面積五平方公尺土地上建物之台中市政府工務局八十七中工建建字第一五○○號建造執照，起造人名義太廣開發股份有限公司（負責人張德邵）應撤銷變更回復為鉅虹建設股份有限公司（負責人劉廖桂秋）。
被上訴人丁○○應向台中市稅捐稽徵處東山分處申請撤銷辦理土地由丙○○移轉給丁○○之土地增值稅免稅證明書（單照編號第○一五三九四號、第○一五三九五號）申報手續。
其餘上訴駁回。
第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由本件上訴人於原審起訴及本院上訴主張：被上訴人明陽開發股份有限公司（以下
簡稱明陽公司）於民國（下同）八十八年二月八日，由被上訴人丁○○代理，以總價金新台幣（下同）一億一千萬元，向上訴人購買座落於台中市○○區○○段第八七三號、田、面積一七一五平方公尺之土地（嗣經分割為台中市○○區○○段○○○號、面積一七一○平方公尺及同段第八七三之三號、面積五平方公尺），約定付款方式為契約成立時給付一千一百萬元，八十八年三月三十日雙方備齊証件辦理所有權移轉手續時給付二千一百萬元，八十八年四月二十日前增值稅單開出而查無欠稅時，給付二千二百萬元，最後以買受人承受上訴人向土地銀行太平分行貸款額五千六百萬元作為價款之一部，以銀行核定為準，多退少補。其後被上訴人明陽公司固已給付五千四百萬元，惟就貸款部分，遲未辦理承受上訴人對土地銀行太平分行之五千六百萬元貸款，且未以現金給付；就雙方約定自八十八年三月十一日起由被上訴人明陽公司繳付之上開尾款利息，僅繳至八十八年八月二十一日，被上訴人明陽公司顯已有違約之事實，經上訴人於八十八年十一月二十三日發函催告被上訴人履行，被上訴人等置之不理，上訴人乃於八十八年十二月六日再發函催告被上訴人明陽公司於文到五日內履行，否則解除契約。因被上訴人仍未履行，本件兩造之買賣契約即經解除，復以訴訟中書狀繕本之送達為解除契約之意思表示。惟系爭買賣契約之稅單已開出過戶予買受人指定登記名義人即被上訴人丁○○，是有向稅捐機關申請撤銷之必要。另系爭土地之地上建物由原起造人鉅虹建設股份有限公司（以下簡稱鉅虹公司）變更為被上訴人太廣開發股份有限公司（以下簡稱為太廣公司）。故依解除契約後之回復原狀請求權、不當得利等法律關係訴請判決：㈠確認上訴人與被上訴人明陽公司、丁○○間於八十八年二月八日，就上訴人所有坐落台中市○○區○○段第八七三號、田、面積一七一○平方公尺，及同段八七三之三號、田、面積五平方公尺土地所為買賣契約之債權債務法律關係不存在。㈡被上訴人明陽公司、丁○○、太廣公司，應向台中市政府工務局辦理坐落台中市○○區○○段第八七三號、田、面積一七一○平方公尺，及同段八七三之三號、田、面積五平方公尺土地上建物之台中市政府工務局八十七中工建建字第一五○○號建築執照（以下簡稱系爭建造執照），起造人名義太廣公司（負責人張德邵）撤銷回復為鉅虹公司（負責人劉廖桂秋）；及被上訴人明陽公司、丁○○應向台中市稅捐處申請撤銷辦理土地由上訴人過戶予丁○○之土地增值稅申報手續。
被上訴人明陽公司方面辯稱：被上訴人明陽公司委由被上訴人丁○○與上訴人訂
立買賣契約；於八十八年三月十日左右，被上訴人已將辦理借款名義變更所需文件，送由上訴人代理全權處理鉅虹建設公司之副總經理乙○○先生，俾利其送交關係良好之土地銀行太平分行，辦理伍仟陸佰萬元借款之名義人變更事宜。且太廣公司財務狀況良好，系爭土地以壹億壹仟萬元成交，當期公告現值達參仟玖佰貳拾參萬零捌佰參拾元，復坐落台中市○○○○○路之繁華地段，就原已貸借之伍仟陸佰萬元，將債務人變更為太廣公司，依情理應無困難，上訴人自不能據此主張其有解除買賣契約之權。又買方於契約成立後，被上訴人於八十八年三月二十九日，申領系爭土地之謄本，以利配合辦理履約事宜，並於八十八年三月三十日，依約處理系爭土地之回填，丁○○與太廣公司業務經理曾數次前往土地銀行太平分行找經理及何金吉襄理，對方僅稱「鉅虹公司之事我們知道一定會辦理」，有時則稱請再補送某文件等語，從未說買方所提供之債務人資格不符，遲至八十八年十月二十三日。且被上訴人於八十八年五月十三日，應乙○○先生之請求補送太廣公司營運計劃書等給乙○○，轉送土地銀行太平分行。於八十八年五月二十五日，函送大熱三合選案企劃書給地主台糖公司、鉅虹公司及土地銀行太平分行。於八十八年五月二十八日，送另可為債務人之林振義及玄智公司等文件予乙○○先生，轉交太平分行。被上訴人確已盡力辦理債務人名義變更事宜。另依兩造契約第三條之約定，乃被上訴人明陽公司應按期支付伍仟肆佰萬元價金，且以承受上訴人於系爭土地上原有之伍仟陸佰萬元貸款債務，為給付價金之方法，惟若土地銀行太平分行就被上訴人明陽公司所為債務人名義變更，所核定之貸款額數，低於原申貸伍仟陸佰萬元之額度，明陽公司則需補繳差額價金予上訴人，故被上訴人於土地銀行太平分行，就上訴人原承貸之貸款債務，於同意債務人名義變更，並另為核定貸款額度前，僅需繳納伍仟肆佰萬元，至於殘款必於土地銀行太平分行，核定其得承受貸款數額後方能確定，此時被上訴人對上訴人方有再為給付之義務。是以被上訴人確已支付應繳納之款項與上訴人，並無違約，上訴人解除契約顯不合法。退步言，縱認上訴人有解除契約之權利，惟系爭買賣價金為壹億壹仟萬元，被上訴人已支付上訴人買賣價金計伍仟肆佰萬元及銀行貸款，依一部履行，法院得依上訴人所得受之利益減少違約金，且在上訴人就已刪減之違約金未給付被上訴人時，被上訴人行使同時履行抗辯權等語。
被上訴人太廣公司、丁○○方面則以：本件買賣契約係被上訴人丁○○借用被上
訴人明陽公司之名義與上訴人簽訂，被上訴人丁○○方為實際買受人，故被上訴人丁○○與被上訴人明陽公司間為借名契約，現被上訴人丁○○以九十一年十月二十三日書狀繕本之送達為終止借名契約之意思表示，並主張系爭契約之所有權利。又被上訴人於八十八年四月二十日給付二千二百萬元至上訴人主張解除契約之八十八年十二月十二日止，曾三次至台灣銀行太平分行申請貸款，並依該行要求補送資料，該行未退回申貸資料復末拒絕，被上訴人即已依約履行。至契約所稱之「多退少補」，則需貸款銀行就貸款額度予與核定後始發生，貸款銀行於八十八年十二月十二日前既末核定，被上訴人自無從為補足價金之行為。且兩造約定價金之一部由銀行貸款支應，即已預期被上訴人無法以現金之支付，被上訴人自八十八年四月二十日後始從事辦理銀行貸款手續，至上訴人表示解約時，僅不到八個月時間，如何強求被上訴人於此短期限內完成此筆鉅額貸款。另上訴人請求太廣公司變更系爭建造執照起造人名義、及丁○○向台中市稅捐稽徵處東山分處申請撤銷辦理土地由賴鳳珠移轉給丁○○土地增值稅証明書申報手續」，惟被上訴人等二人均係屬系爭買賣契約之第三人，依最高法院八十九年度台上字第一七六九號裁判，應負回復原狀者為契約當事人即被上訴人明陽公司，而非被上訴人太廣公司與丁○○等語。資為抗辯。
原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴後，於本院審理中撤回一部上訴（即
於九十一年一月七日理由狀㈣中撤回訴請確認被上訴人丁○○與上訴人就系爭土地買賣關係不存在及訴請被上訴人明陽公司與丁○○應向台中市政府工務局撤銷系爭土地上建照執照為鉅虹公司部分及明陽公司應向台中市稅捐稽徵處申請撤銷土地增值稅部分），惟於九十一年二月二十日、六月四日再具狀追加，而聲明為：㈠確認上訴人與被上訴人明陽公司間於八十八年二月八日就上訴人所有坐落台中市○○區○○段第八七三號、田、面積一七一○平方公尺土地，及同段第八七三之三號、田、面積五平方公尺土地所為買賣契約之債權債務法律關係不存在。㈡被上訴人明陽公司、太廣公司應向台中市政府工務局辦理坐落台中市○○區○○段第八七三號、田、面積一七一○平方公尺，及同段第八七三之三號、田、面積五平方公尺土地上建物之台中市政府工務局八十七中工建建字第一五○○號建造執照，起造人名義太廣公司（負責人張德邵）應撤銷變更回復為鉅虹公司（負責人劉廖桂秋）。㈢被上訴人明陽公司、丁○○應向台中市稅捐稽徵處東山分處申請撤銷辦理土地由丙○○移轉給丁○○之土地增值稅免稅証明書（單照編號第○一五三九四號、第○一五三九五號︶申報手續。︵其中一審就確認上訴人與丁○○間就系爭買賣關係不存在及被上訴人丁○○應向台中市政府工務局辦理建照執照起造人名義撤銷部分，均判決上訴人敗訴，因上訴人未聲明上訴，而告確定）被上訴人等則均聲明：上訴駁回。
按訴之變更或追加，非經他造之同意，不得為之。又被告於訴之變更或追加無異
議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第二項分別定有明文。本件上訴人於本院九十一年二月二十日、九十一年六月四日準備程序中追加聲明請求被上訴人明陽公司應將系爭建造執照起造人名義撤銷變更，及向台中市稅捐稽徵處東山分處申請撤銷辦理土地由丙○○移轉給丁○○之土地增值稅免稅証明書。另於本院九十一年七月五日準備程序中補稱：於八十八年二月八日與被上訴人丁○○成立口頭契約，約定系爭土地移轉登記予丁○○，同年四月六日與之訂立土地所有權移轉契約，並向稅捐稽征機關提出申報。與被上訴人太廣公司於八十八年四月二十八日約定系爭建造執照變更起造人名義為太廣公司，並於同日向台中市政府提出申請變更。此係基於系爭土地買賣契約而來之附隨義務，爰以同日書狀繕本之送達為解除契約之意思表示等情（見本院卷二第十八頁），此均係訴之追加，惟被上訴人等仍為本案之言詞辯論，揆諸前開說明，自應視為同意上訴人之追加，本院自應就上訴人前開聲明與主張之原因事實均加以審究，併此敘明。
次按確認法律關係成立或不成立之訴，非原告有受確認判決之利益不得提起。民
事訴訟法第二百四十七條定有明文。所謂「即受確認判決之法律上利益」，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在私法上之地位有不安之狀態，此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。本件上訴人主張伊與被上訴人明陽公司間系爭買賣契約已因其行使解除權而消滅，被上訴人明陽公司則爭執其主張，稱：伊未違約，上訴人解除契約之意思表示不生效力云云。是上訴人在私法上地位有不安之狀態，此種不安之狀態，自得經由法院判決以除去之。依前述說明，本件上訴人對被上訴人明陽公司提起確認系爭買賣關係不存在之訴，自有確認利益。
又本件上訴人主張：被上訴人明陽公司於八十八年二月八日，由被上訴人丁○○
代理，以總價一億一千萬元，向上訴人購買座落於台中市○○區○○段第八七三號、田、面積一七一五平方公尺之土地（嗣經分割為台中市○○區○○段○○○號、面積一七一○平方公尺及同段第八七三之三號、面積五平方公尺），約定付款方式為契約成立時給付一千一百萬元，八十八年三月三十日雙方備齊証件辦理所有權移轉手續時給付二千一百萬元，八十八年四月二十日前增值稅單開出而查無欠稅時，給付二千二百萬元，最後以買受人承受上訴人向土地銀行太平分行貸款額五千六百萬元作為價款之一部，以銀行核定為準，多退少補。被上訴人明陽公司固已給付五千四百萬元，惟就貸款部分，尚未辦妥承受上訴人對土地銀行太平分行之五千六百萬元貸款，且未以現金給付等情，已據其提出不動產買賣契約書為証，復為被上訴人等所自認，自堪信上訴人此部分之主張為真正。惟其復稱：因被上訴人就貸款部分，遲未辦理承受上訴人對土地銀行太平分行之五千六百萬元貸款，且未以現金給付；就雙方約定自八十八年三月十一日起由被上訴人明陽公司繳付之上開尾款利息，僅繳至八十八年八月二十一日，被上訴人明陽公司顯已有違約之事實，經上訴人於八十八年十一月二十三日發函催告被上訴人履行，被上訴人等置之不理，上訴人乃於八十八年十二月六日再發函催告被上訴人明陽公司於文到五日內履行，否則解除契約。因被上訴人仍未履行，本件兩造之買賣契約即經解除等語，固據其提出存証信函及收件回執等為証，而被上訴人等既以前揭情詞置辯，是本件首應審究者，乃被上訴人明陽公司有無違背契約所定給付尾款價金義務或故不為向台灣土地銀行太平分行為債務人名義變更之情事？上訴人之解除契約是否合法有效？經查：
㈠兩造就系爭土地買賣價金約定為一億一千萬元，定金一千一百萬元，八十八年三
月三十日雙方備妥辦理所有權移轉手續時，給付二千一百萬元，八十八年四月二十日前增值稅單開出時，給付二千二百萬元，所餘價款即原上訴人向土地銀行太平分行之貸款五千六百萬元則約定為：「土地銀行太平分行貸款額新台幣伍仟陸佰萬元做為價款之一部分由甲方（即被上訴人明陽公司）承受，以銀行核定為準多退少補，銀行利息自八十八年三月十日起由甲方負擔。」，為兩造所不爭之不動產買賣契約書第二、三條所明定（見原審卷第十四頁正、反面），則買賣所餘款五千六百萬元部分自應由被上訴人明陽公司以承受貸款債務或重新向土地銀行辦理貸款方式給付。另証人即代書郭金葉已証稱：系爭買賣契約第三條第三款之真意，係約定由被上訴人（指明陽公司）承受上訴人在土地銀行太平分行之五千六百萬元之抵押債務當做買賣價金之尾款，如上訴人在銀行之債務及利息超過前開五千六百萬元，就差額，上訴人還要給付被上訴人；如被上訴人經銀行核准貸款金額不足五千六百萬元，則被上訴人（指明陽公司）要補足金額；如果被上訴人完全得不到貸款，被上訴人則要拿出五千六百萬元現金，契約備註㈣指的即是被上訴人明陽公司以貸款方式辦理時，如未能自銀行貸得款項，就要以現金五千六百萬元補足，買方代理人當場說沒有問題等語（見本院卷一第一百一十九頁）。足見本件買賣契約雙方之約定乃：銀行拒絕貸款予買受人方面或不同意被上訴人明陽公司為債務承擔時（即變更債務人名義），被上訴人明陽公司即應給付餘款五千六百萬元：如所貸款項或銀行同意明陽公司承擔之金額不足五千六百萬元時，被上訴人明陽公司亦應補足差額。
㈡又本件被上訴人明陽公司並未向台灣土地銀行太平分行申請為債務承受，僅曾以
恩典太平洋興業股份有限公司及太廣公司名義三次向土地銀行太平分行申請貸款，第一次於八十八年七月六日以太廣公司名義送件、第二次以恩典太平洋興業股份有限公司名義申請，第三次於八十九年十二月十四日用太廣公司名義申請貸款，第二次及第三次申貸，均因資料不齊全，無法審核，第一次因不符該行審核原則而經拒絕，故均未獲准等情，為兩造所自認（見本院卷二第十六頁）；復有台灣土地銀行太平分行八十九年五月二十日平放字第八九○○二四五號函附卷足按（見原審卷第二一六頁），並經証人何金吉結証屬實。足見被上訴人明陽公司確未能依約以變更債務人名義方式承受債務，亦未補足五千六百萬元之尾款。雖渠等辯稱：系爭買賣契約第三條第三款規定：「土地銀行太平分行貸款新台幣五千六百萬元正作為價款之一部分，由甲方承受，以銀行核定為準多退少補」之意義乃須待銀行核定金額後始能確定被上訴人明陽公司應補足之金額，於貸款銀行未核定貸款額度前，明陽公司無給付義務，故明陽公司並未給付遲延云云。然其所辯與証人即代書郭金葉前述所証不符，難以遽信；況苟依被上訴人所言，則當銀行拒絕貸款與買受人方面或拒絕其為債務承擔時，買受人之明陽公司尾款給付義務因貸款銀行未核定貸款額度而永未屆期，顯與常情不符，亦背於公平誠信原則甚矣，其所辯顯不足取信。系爭買賣契約雖未約定被上訴人明陽公司應於銀行核定貸款日或拒絕日後若干時日內補足尾款，但被上訴人明陽公司本應以銀行拒絕貸款或核定貸款予被上訴人後相當時間內，依約負責補足尾款至五千六百萬元。㈢再者，上訴人主張：因買受人延滯抵押債務人名義變更手續，經多次催促明陽公
司及其代理人丁○○，被上訴人丁○○於八十八年六月二十五日立協議書表示若無法於八十八年七月三十日前辦理貸款承受，願讓上訴人沒收已付價金等語，已據其提出協議書為証（見本院卷一第一百八十九頁），復為被上訴人所不爭，自堪信上訴人前開主張為真正。參照該協議書所載：立協議書人丁○○於七月三十日前將上訴人名下之該土地融資轉移承受，若無法於七月三十日前辦理，按契約第拾條違約方式辦理等語。而被上訴人丁○○為被上訴人明陽公司之總經理，復代理該公司為系爭買賣行為，自亦有權代理處理本件契約相關事宜。從而，本件系爭土地買賣雙方應係約定以八十八年七月三十日前為完成債務承擔或應向銀行辦理貸款核可之期限，並自該日期相當時限內補足尾款。被上訴人明陽公司迄今仍未獲得貸款或辦理債務人名義變更，亦未補足尾款，為兩造所不爭，既如前述，上訴人主張被上訴人明陽公司違背契約所定給付義務，即屬有據。
㈣又上訴人主張：被上訴人明陽公司就五千六百萬元之利息，僅繳至八十八年八月
止，亦與契約有悖等語，查，上訴人與被上訴人明陽公司既約定自八十八年三月十一日起，即由被上訴人明陽公司繳納原上訴人向土地銀行太平分行之貸款，此當屬兩造約定買賣價金之內容，其應繳納期限當至移轉登記時止，雖被上訴人辯稱，伊以訴外人名義匯入，繳至八十八年十一月云云。惟縱屬實，亦違背兩造約定之繳息義務。至原審判決及被上訴人稱：被上訴人明陽公司既向土地銀行太平分行申辦貸款，迄今該行因故末能同意，非被上訴人當初所得意料，如因此遲延，而任令上訴人解約，即失事理之平；且依系爭土地衡情銀行無不予核貸之理云云。惟銀行是否核定貸予款項，非僅以擔保物為唯一之衡量標準，尚須考量借款之信用、償還能力、財物狀況等，已據証人何金吉結証明確，並提出授信應填送資料明細等為証，該銀行前開平放字第八九○○二四五號函中亦直指本件太廣公司申貸案不符其借款戶因素、借款用途、償還來源、債權保障、授信展望等五項審核原則，故未貸與等情；至買受人能否向銀行貸得款項以支應買賣價金，本係其從事商業行為前應自行衡量、判斷並負擔之商業風險，其應負之義務是否為其事先考量所及，係其個人從事商業能力之問題，而非謂因銀行不同意貸款致不能支應尾款即謂不可歸責於已之事由，被上訴人前節所辯，自非足取。
綜上所述，被上訴人未於八十八年七月三十日前向銀行辦理取得貸款或為債務人
名義變更完成債務承擔手續，自屬違背系爭買賣契約。而上訴人已於八十八年十一月二十三日以台中法院郵局第六一三一號存証信函催告其於五日內履行，於八十八年十二月六日再以台中郵局第二二五一號存証信函催告五日內履行，逾期解除契約，亦有前開存証信函及收件回執附卷足按。至被上訴人太廣公司、丁○○雖辯稱：被上訴人自八十八年四月二十日後始從事辦理銀行貸款手續，至上訴人表示解約之十二月間，僅不到八個月，而系爭貸款金額甚鉅，不能強求被上訴人於此期間內完成，上訴人解除權未發生云云。惟債權人催告所定期限不相當時，若自催告後經過相當期間，債務人仍不履行者，基於誠實信用原則，應認亦已發生民法第二百五十四條所定之契約解除權（最高法院七十四年一月八日民事庭會議決議參照）。本件上訴人催告所定五日期限雖然較短，但其於本院審理中復以九十年八月八日書狀繕本之送達催告被上訴人於二十日內辦理抵押債務人名義變更或補足應付尾款，否則解除契約而不另為意思表示（見本院卷一第八十五頁），而截至本院言詞辯論終結之九十一年十月，已達三年，被上訴人明陽公司仍未依約履行，固上訴人所定之催告期限縱然較短，但依前揭說明，亦應認契約已合法解除。從而，其訴請確認與被上訴人明陽公司間於八十八年二月八日就上訴人所有坐落台中市○○區○○段第八七三號、田、面積一七一○平方公尺，及同段八七三之三號、田、面積五平方公尺土地所為買賣契約之債權債務法律關係不存在。為有理由，應予准許。
另本件上訴人主張：其依系爭買賣契約約定之附隨義務而將系爭土地上建物之台
中市政府工務局八十七年中工建建字第一五○○號建造執照，起造人名義為鉅虹公司變更為太廣公司，且與被上訴人太廣公司於八十八年四月二十八日約定伊將系爭建造執照起造人名義變更為太廣公司，並於同日向台中市政府申請變更；另於八十八年二月八日與被上訴人丁○○以口頭訂立契約，內容為伊將系爭土地所有權移轉登記予丁○○，並於八十八年四月六日與之訂立所有權移轉書面契約，向台中市稅捐稽征處東山分處申請辦理土地增值稅之免稅証明書等情，已據其提出台中市政府工務局函、土地增值稅免稅証明書、土地買賣所有權移轉契約書及同意書等為証，復為被上訴人太廣公司及丁○○所自認︵見本院卷二第十九頁︶，自堪信其主張之上開事實為真正。且查本件上訴人與被上訴人明陽公司就系爭土地之買賣契約約定土地移轉登記予買受人明陽公司指定之人，系爭土地上建物之建造執照名義變更予被上訴人太廣公司，顯係第三人利益契約，被上訴人丁○○與太廣公司之取得土地增值稅証明書及系爭地上建物建造執照起造人名義之利益，係基於渠等與被上訴人明陽公司間之對價關係，與買賣契約當事人雙方即被上訴人明陽公司、上訴人間之補償關係無關。是本件買賣契約固因上訴人解除契約而使第三人利益契約之約款失其效力，但因前述對價關係之存在，尚難認被上訴人太廣公司之取得建造執照起造人名義及丁○○之取得土地增值稅之免稅証明為不當得利。從而，上訴人依不當得利之法律關係訴請判決如上訴聲明㈡、㈢項，即非有據。惟按第三人利益契約之債務人，得以由契約所生之一切抗辯，對抗受益之第三人。民法第二百七十條定有明文。此當包含債務人行使法定解除權。蓋第三人利益契約固應重視第三人利益之保護，惟第三人約款已構成買賣雙方補償關係契約之一部，為保護第三人之利益而剝奪契約當事人之權益，究非允當。本件上訴人與被上訴人明陽公司之買賣契約既經解除，第三人利益約款自當隨同解除，上訴人依前述法條規定，請求系爭買賣契約利益第三人之太廣公司、丁○○為回復原狀，自屬有據。至被上訴人太廣公司、丁○○雖舉最高法院八十九年度台上字第一七六九號裁判謂本件上訴人與被上訴人明陽公司之買賣契約為第三人利益契約，倘債務人已為給付後始解除契約，應負回復原狀義務者，依民法第二百一十三條規定，亦為要約人，而非買賣契約之第三人太廣公司與丁○○等語，惟此係對該案件之見解，況此見解係指依補償關係所定之原買賣契約請求回復原狀而言，然本件上訴人與被上訴人丁○○間於八十八年四月六日訂有移轉書面契約，與被上訴人太廣公司間訂有系爭建造執照起造人名義變更為太廣公司之契約，已如前述；而上訴人與被上訴人太廣公司、丁○○間之前述契約與上訴人及被上訴人明陽公司之系爭買賣契約同其效力，系爭買賣契約既經合法解除，上訴人復於九十一年二月二十日之準備書狀、九十一年七月五日本院準備程序期日當庭以書狀及言詞向被上訴人太廣公司及丁○○表示解除契約（見本院卷一第二百三十一頁、卷二第十八頁、第七十五頁），上訴人於解除其與被上訴人太廣公司之變更建造執照起造人契約、與被上訴人丁○○之土地所有權移轉契約後之回復原狀請求權，訴請判決如主文第二、三項，亦屬有據，應予准許。
另系爭建造執照現起造人為太廣公司，上訴人請求變更回復為原起造人鉅虹公司
，僅須由現起造人太廣公司出具同意書即可，被上訴人明陽公司並無權利向台中市政府聲請變更，縱其申請對台中市政府亦不生效力，已據証人即台中市政府職員陳永欣到庭結証明確，復提出建造執照變更起造人審查表以証，並有台中市政府工務局九十一年一月十五日中工建字第九一○○○○七七七號函附卷足按。是上訴人仍起訴請求被上訴人明陽公司就系爭台中市政府工務局八十七中工建建字第一五○○號建造執照，起造人名義太廣公司（負責人張德邵）應撤銷變更回復為鉅虹公司（負責人劉廖桂秋），即顯然欠缺權利保護之必要，應予駁回。又上訴人與被上訴人丁○○共同向台中市稅捐稽徵處東山分處申請辦理土地由丙○○移轉給丁○○之土地增值稅免稅証明書（單照編號第○一五三九四號、第○一五三九五號）申報手續，撤銷時亦應由原申報之雙方即丁○○與上訴人會同向稅捐稽征機關為之。此有台中市稅捐稽征處東山分處九十一年一月二日中市稅東分二字第00000000山號函附卷足按（見本院卷一第一百九十四頁），復經証人即代書郭金葉結証明確，故上訴人仍請求無撤銷申請權利之被上訴人明陽公司為申請撤銷土地增值稅之免稅証明，即欠缺權利保護要件，亦應予以駁回其請求。
至被上訴人等雖辯稱：縱認上訴人有解除契約之權利，惟系爭買賣價金為壹億壹
仟萬元，被上訴人已支付上訴人買賣價金計伍仟肆佰萬元及銀行貸款，依一部履行，法院得依上訴人所得受之利盆減少違約金，且在上訴人就已刪減之違約金未給付被上訴人時，被上訴人行使同時履行抗辯權等語。惟同時履行抗辯權係指因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自已之給付，如所負債務相互間並無對價關係，即無從成立同時履行抗辯權。本件上訴人對契約之當事人明陽公司係訴請確認系爭買賣契約之法律關係不存在，並請求給付之判決，被上訴人自無同時履行抗辯權之適用。至被上訴人太廣公司、丁○○與上訴人問之契約並非互負對待給付義務之雙務契約，而僅由上訴人對被上訴人太廣公司、丁○○負有變更起造人名義、移轉土地所有權之給付義務，被上訴人太廣公司、丁○○對上訴人並無須給付任何對價或負任何債務，渠等亦自承此係無對價之契約（見本院卷二第十九頁），揆諸前開說明，被上訴人太廣公司及丁○○對此非雙務契約自不得主張同時履行抗辯權之適用，是被上訴人主張同時履行抗辯權一節，即非可取。
又未於準備程序主張之事項，除有法院應依職權調查之事項、該事項不甚延滯訴
訟者、因不可歸責於當事人之事由不能於準備程序提出者、依其他情形顯失公平者外，於準備程序後行言詞辯論時，不得主張之，民事訴訟法第二百七十六條第一項亦有明文。查本件被上訴人丁○○、太廣公司於準備程序終結前均主張其係上訴人與被上訴人明陽公司間系爭買賣契約之利益第三人，被上訴人丁○○非契約當事人，原審上訴人請求確認伊與丁○○間系爭買賣契約關係不存在，顯欠缺確認利益，故上訴人不得依契約解除後之回復原狀請求權對渠等主張等情，惟於準備程序終結後再具狀主張：本件買賣契約係被上訴人丁○○借用被上訴人明陽公司之名義與上訴人簽訂，被上訴人丁○○方為實際買受人，故被上訴人丁○○與被上訴人明陽公司間為借名契約，現被上訴人丁○○以九十一年十月二十三日書狀繕本之送達為終止借名契約之意思表示，並主張系爭契約之權利云云，渠等嗣後主張反變更被上訴人丁○○為契約當事人，顯無民事訴訟法第二百七十六條第一項各款所示之情形，揆諸前揭規定，被上訴人太廣公司、丁○○就準備程序後之主張均已生失權效果，本院就其言詞辯論期日具狀所為主張，自不予審究。
附此敘明。
綜上所述，本件上訴人主張其與被上訴人明陽公司間於民國八十八年二月八日就
其所有有坐落台中市○○區○○段第八七三號、田、面積一七一○平方公尺土地，及同段第八七三之三號、田、面積五平方公尺土地所為買賣契約之債權債務法律關係不存在。及依解除契約後回復原狀請求權請求被上訴人太廣公司應向台中市政府工務局辦理坐落台中市○○區○○段第八七三號、田、面積一七一○平方公尺，及同段第八七三之三號、田、面積五平方公尺土地上建物之台中市政府工務局八十七中工建建字第一五○○號建造執照，起造人名義太廣公司（負責人張德邵）應撤銷變更回復為鉅虹公司（負責人劉廖桂秋）。被上訴人丁○○應向台中市稅捐稽徵處東山分處申請撤銷辦理土地由丙○○移轉給丁○○之土地增值稅免稅証明書（單照編號第○一五三九四號、第○一五三九五號）申報手續等，為有理由，應予准許，原審未查，遽以駁回上訴人之請求，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，即有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第二、三、四項所示。至上訴人請求被上訴人明陽公司就前開建造執照起造人名義撤銷變更回復為鉅虹公司，應向台中市稅捐稽徵處東山分處申請撤銷辦理土地由丙○○移轉給丁○○之土地增值稅免稅証明書（單照編號第○一五三九四號、第○一五三九五號）申報手續一節，既因欠缺權利保護必要，當無理由，原審理由雖有未盡，但結論並無不同，原審就此部分為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又本件事証已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與判決之結果不生影響，故自無庸一一論究，併此敘明。
據上諭結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第二項、第四百五十條、第七十九條但書、第八十五條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 六 日~B1民事第六庭審判長法 官 吳火川~B2 法 官 陳繼先~B3 法 官 吳惠郁右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份叁拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 柯孟伶中 華 民 國 九十一 年 十一 月 十一 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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