台灣高等法院臺中分院民事判決 九十年度重上字第五八號
上 訴 人 甲○○○被上訴人 乙○○右當事人間請求請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國九十年三月七日臺灣臺中地方法院八十九年度重訴字第一一九四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）捌佰壹拾捌萬陸仟壹佰柒拾元，及自民國（下同）八十九年十月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈢前項請求，上訴人願供擔保，請准予宣告假執行。
㈣第一、二審訴訟費用，均由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用外，補稱：㈠按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。」、「受領人
於受領時，知無法律上之原因或其後知之者，應將受領時所得之利益，或知無法律上之原因時所現存之利益，附加利息，一併償還，如有損害，並應賠償。」。
民法第一百七十九條、第一百八十二條第二項均已定有明文。
㈡復按「不當得利謂無法律上之原因，而受利益，致他人受損害之事實。其法律上
之性質，屬於自然事實中之事件，為債權發生之原因，即因此事實之成立受損害者，對於利得受領人有請求返還其利益之權，故構成法律要件。」、「非債清償謂雖無債務，而以清償之目的為一定之給付，因清償原因之給付，如無債務，則為無法律上之原因，應以使其成立不當得利為原則」、「依強制執行而受財產之扣押，非以清償之目的而為給付，縱債務人知其債務不存在而受扣押，仍成立不當得利。（詳請參閱史尚寬先生著債法總論第二章第四節）。又「訴訟勝負，其權操之在判決法院，當事人於案件未確定之際，藉假執行程序獲益，其後果遭敗訴確定，自難謂非因侵權行為而受利益，致相對人受損害，依民法第一百七十九條第二項之規定，應無解於返還不當得利之義務。」、「民法第一百八十條第三款非債清償，債務人所為給付，須出於任意為之者，若因受制或有其他不得已之事由，而為給付者，雖於給付時，知其給付義務不存在，仍得請求返還。」，最高法院五十七年台上字第一六三七號六十年台上字第九八七號判決意旨參照。㈢緣查前於八十二年五月三日，被上訴人之夫紀武雄以被上訴人乙○○之名義立約
買受上訴人所有坐落台中縣○○鎮○○段○○○○號面積０．００二一公頃（即二十一平方公尺）土地壹筆（下簡系爭土地），雙方約定買賣價金總額為新台幣（下同）肆佰肆拾肆萬陸仟柒佰伍拾元正，買賣契約成立後，同年七月八日上訴人業已依約將上述買賣標的土地辦理所有權移轉登記為買受人即被上訴人乙○○所有，併已履約將該土地交付其占有管理使用收益，此乃被上訴人自始已予自認不爭之事實，並有兩造所簽立之不動產買賣契約書，暨系爭買賣標的土地登記簿謄本，在卷可稽；嗣於八十七年六月十九日，因訴外人即第三人柯永茂以其本人與上訴人之夫邵添允前於五十九年間曾就系爭買賣標的土地為交換使用之承諾，向主管地政機關台中縣大甲地政事務所提出陳情，而台中縣大甲地政事務所逕依訴外人即第三人柯永茂之陳情未予詳查究明該訴外人即第三人柯永茂所提之陳情內容是否真實，以及該訴外人即第三人柯永茂對於上述系爭買賣標的土地是否確實具有任何權利之存在，復未有依土地登記規則第八條之規定，命該訴外人即第三人柯永茂依法提起確認或撤銷之訴訟，先行訴請法院判決確認上述系爭買賣標的土地為屬於該訴外人即第三人柯永茂所有，或經法院判准塗銷被上訴人乙○○對於上述系爭買賣標的土地之所有權登記，遽以地政機關辦理重測登記錯誤為由，逕行撤銷上述系爭買賣標的土地所有權之移轉登記，以致被上訴人誤認上訴人為一物兩賣，而引發糾紛事端，此乃本件兩造間爭訟之肇因，合先敘明。
㈣第查被上訴人已明知其本人立約向上訴人買受經依法登記取得所有權之上述系爭
買賣標的土地，依土地法第四十三條之規定，此項土地登記業已具有絕對效力，其因信賴登記而取得土地之權利，亦應不因登記原因之無效或撤銷，而被追奪，竟對於主管官署即台中縣大甲地政事務所所為撤銷土地登記違法不當之處分行為，不依行政訴訟程序，提起訴願或行政訴訟以求救濟，竟趁機藉詞買賣標的物已給付不能，片面聲明解除買賣契約逕行具狀向原審法院起訴請求返還不當得利及損害賠償，併據予提出刑事告訴詐欺，而被上訴人所提告訴詐欺刑事訴訟案件，前經台灣台中地方法院刑事庭，於八十九年五月十六日，以八十九年度易字第一０一二號刑事判決，諭知上訴人無罪。嗣因被上訴人不服該第一審刑事判決，經其聲請檢察官提起上訴後，復經鈞院刑事庭審理終結，於同年八月二十四日，以八十九年度上易字第一五０一號刑事判決，依法將台灣台中地方法院檢察署檢察官所為之上訴，判予駁回，確定在案；另被上訴人前案提起請求返還不當得利及損害賠償之民事訴訟事件；前於八十九年四月二十日，雖經台灣台中地方法院民事庭以八十九年度重訴字第一三二號民事判決，主文諭知：「①被告（即上訴人甲○○○）應給付原告（即被上訴人乙○○）新台幣陸佰肆拾肆萬陸仟柒佰伍拾元及其中新台幣伍拾萬元部分自民國八十二年五月三日起，其中新台幣參佰玖拾萬陸仟柒佰伍拾元部分自民國八十二年七月三日起，其中新台幣貳佰萬元部分自民國八十九年二月十二日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。②原告其餘之訴駁回。③訴訟費用由被告負擔四分之三，餘由原告負擔。④本判決關於原告勝訴部分，於原告以新台幣貳佰壹拾伍萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新台幣陸佰肆拾肆萬陸仟柒佰伍拾元為原告預供擔保，得免為假執行。⑤原告其餘假執行之聲請駁回。」。惟上訴人於收受前揭第一審民事判決送達後，業已就該判決之不利部分，依法提起上訴，該前案被上訴人所為請求返還不當得利及損害賠償訴訟事件現仍繫屬最高法院民事庭審理中，尚未終結定讞，本案訴訟之勝負，是非 曲直，猶在未定之天，被上訴人於其前案訴訟之請求返還不當得利及損害賠償訴訟事件尚未有終局確定判決前，竟依據該前案第一審民事判決關於假執行部分之宣告，於提供擔保後，逕行聲請台灣台中地方法院民事執行處以八十九年度民執 夏字第一０四八一號強制執行事件，將上訴人所有坐落台中縣○○鎮○○段○○○○號、面積０．０一四八公頃之土地暨地上建物即門牌號碼台中縣○○鎮○○路○○○號房屋貳棟，實施假執行查封拍賣。由於上述土地及房屋乃上訴人僅有居家棲身生活之處所，一旦經假執行之強制執行，實施公開拍賣，全部拍賣所得由被上訴人受領收取，日後如前案訴訟之請求返還不當得利及損害賠償訴訟事件獲得平反，上訴人勢必將受有不能回復原狀之重大損害，且由於假執行程序已開始進行，其判決所定免為假執行反擔保之時間點已過，為保全一己所有之土地房屋，受制於免為被上訴人聲請假執行拍賣，迫不得已，上訴人乃不得不就被上訴人所為聲請假執行之債權金額及其本息先期予以清償，同時併依法聲請台灣台中地方法院民事庭裁定准予假扣押，復於提供擔保後，將該前案假執行清償給付之債權金額及其本息，實施扣押查封，以俟前案訴訟之兩造間請求返還不當得利及損害賠償訴訟事件已有終局確定判決後，再依其終局確定判決之結果，以決定該假執行債權金額及其本息之歸屬，詎被上訴人於獲知其本人所為聲請假執行之債權金額及其本息，為上訴人依法聲請法院實施假扣押查封在案，其已無法藉假執行程序收取獲益，致未遂其所願，竟又具狀聲請台灣台中地方法院以民事裁定命令限期起訴，雖經上訴人對於該民事裁定依法提起抗告，而受理抗告訴訟程序之鈞院民事庭（師股）未予詳細查核卷內訴訟證據資料，遽認上訴人為假扣押所欲保全之本案請求為返還拍賣所得價金及損害賠償請求權，與被上訴人起訴請求返還不當得利請求權，非屬同一請求權（事實上，上訴人所為聲請假扣押裁定所欲保全之本案訴訟標的與被上訴人起訴請求之本案訴訟標的，均為返還不當得利及損害賠償之債權金額及其本息，並無不同），逕以裁定駁回上訴人所為之抗告，且諭知不得再為抗告。復因受制於前開命令限期起訴之民事裁定，迫不得已，上訴人始行相應依法具狀向原審法院提起本件請求返還不當得利及損害賠償之訴訟，併予敘明。
㈤本件原審法院判決駁回上訴人所為之請求，無非係以：「請求將來給付之訴，以
有預為請求者為限，得提起之，民事訴訟法第二百四十六條定有明文。依據該條文之修正意旨，本條之修正乃參照日本及德國之學者及判例解釋，認為凡居於未來履行狀態有實現給付之必要者，均可先行提起將來給付之訴，如代替性給付及補充性給付，或者未受對待給付限制，或者係請求他人遷讓作為住居用之土地或房屋，其請求權之行使，係以日曆上日期之到來訂定者，得提起將來給付之訴，從而，提起將來給付之訴係著重於未來履行狀態有實現給付之必要者，其雖非限於履行期未到者，然仍須其請求權發生之基礎原因事實於言詞辯論終結前已存在者，始可提起。次按給付之訴，勝訴當事人原則上應俟判決確定後，始使得基於該判決聲請執行，然因敗訴當事人得以上訴方法聲明不服而阻斷判決之確定，且判決除第三審法院自為判決外，其確定尚須經過一定之期間，勝訴當事人雖獲勝訴卻無法聲請執行，使敗訴當事人得利用上訴之方法拖延訴訟，在判決確定前隱匿或處分財產，此將導致勝訴之當事人於判決確定後無法獲得執行之結果，故法律為顧及當事人之利益，並顧及保護私權之平衡計，在必要情形，對於未確定之判決亦賦予執行力，以免敗訴之當事人藉上訴方法使正當之司法權不能收執行之效果，此假執行制度所由設也。被告本於言詞辯論前尚未遭廢棄本院八十九年度重訴字第一三二號判決關於假執行之宣告供擔保請求為強制執行，並因而受領上訴人基於該強制執行所為之清償，乃依據法律而為請求並受領清償，並無不當得利，且依據前述假執行制度設計之理由，係使勝訴當事人在判決未確定之前，亦得先為執行，避免受敗訴判決之當事人得籍上訴制度以達其拖延訴訟之目的之當然結果，則在前訴訟中勝訴之被告因假執行之聲請進而於假執行程序進行中，受領於前訴訟中敗訴之原告之清償，乃依據法律而受領該清償，並非無法律上之原因而受有利益，且基於前述假執行制度設計之目的，原告亦無預為請求之必要，且被告對於原告聲請假執行係依被告於另案所獲之勝訴判決為之，自無不法侵害受假執行者財產之侵權行為可言，倘原告日後就另案改獲勝訴判決，其因假執行所受之損害，自得於該時向被告請求損害賠償以資回復，如謂於另案敗訴之原告得預先對被告提起侵權行為損害賠償之訴訟，無異推翻假執行制度之設計，因此本院認為原告並無基於該假執行之進行將來可能被認定為侵權行為之理由而預先提起請求損害賠償之訴之必要，原告提起將來給付之訴，與民事訴訟法所定之將來給付之訴要件不符，其欠缺權利保護之必要，其訴應予駁回。」等詞，為其論據理由。
㈥從而，本件訴訟爭訟之重點，應予審酌究明者：厥為：系爭買賣標的土地之撤銷
登記是否係因可歸責於出賣人之事由﹖以及被上訴人所為之解除契約是否已發生法律上之效力﹖之事實認定及法律適用問題：
１、卷查上訴人出售予被上訴人之系爭買賣標的土地（即台中縣○○鎮○○段○○○○號土地），依主管地政機關台中縣大甲地政事務所列管登記之土地登記簿之原始記載，系爭土地原本即係屬於上訴人所有，而此項土地所有權之權利登記，依土地法第四十三條規定，本應具有法律上之絕對效力，上訴人因應被上訴人之夫紀武雄之要求而出售系爭土地，即應為基於所有權所為處分所有物之合法買賣行為，於買賣契約成立後，上訴人並已履約將買賣標的物之系爭土地辦理所有權移轉登記為被上訴人所有，且被上訴人於買受取得系爭土地後，復已依法繳納課徵地價稅已逾五年之久，此乃被上訴人自始已予是認不爭之事實，為出賣人之上訴人即應無任何違約責任之可言。茲退而言之，縱如前案之民事判決所認系爭土地本應屬於訴外人柯永茂及蔡陳線所有（此上訴人已始終堅決予以否認，且被上訴人迄未有舉證證明系爭土地確係屬於訴外人柯永茂及蔡陳線二人所有，而訴外人柯永茂及蔡陳線二人亦從未曾提出可供足資證明系爭土地為其所有之任何證據），而主管地政機關台中縣大甲地政事務所於實施地籍重測後，將系爭土地誤載登記為上訴人所有屬實，依土地登記規則第八條之規定，並參照司法院院字第一九一九號之解釋意旨，在訴外人柯永茂及蔡陳線二人未經依法另行提起確認或撤銷之訴訟，訴請法院判決確認系爭土地應屬於訴外人柯永茂及蔡陳線所有，或經法院判准塗銷被上訴人對於系爭土地之所有權移轉登記，已有終局確定判決之前，被上訴人因信賴登記而取得系爭土地之權利，即應不因其登記原因之無效或撤銷，而被追奪。準此，主管地政機關台中縣大甲地政事務所依據訴外人柯永茂之陳情所為逕行撤銷被上訴人土地所有權登記之處分行為，顯然已與土地法第四十三條暨土地登記規則第八條之規定有悖，被上訴人對於主管官署所為違法不當之處分行為，理應依行政訴訟程序，對之提起訴願及行政訴訟，或以土地登記作業疏失為理由，依法向主管地政機關提出登記儲金賠償之申請，以求救濟，亦應已不得將之轉嫁歸責於出賣人之上訴人之事由。
２、第查被上訴人在其另案提出刑事訴訟告訴詐欺案件偵查中，其初乃指訴泛謂：「上訴人甲○○○原係坐落台中縣○○鎮○○段○○○○號土地（即本件系爭買賣標的土地）之所有權人，前於五十九年間，上訴人與案外人柯永茂、蔡陳線曾就上述土地有交換之承諾，惟未辦妥移轉登記，並為此於八十一年九月十八日與蔡陳線、柯正郎（柯永茂之父）在大甲地政事務所協商土地所有權移轉事宜，會中上訴人雖不同意補辦移轉登記，惟上訴人竟隱瞞此一產權存有紛爭之事實，於八十二年七月間，以每坪七十萬元之高價出售予被上訴人乙○○，總價四百四十四萬六千七百五拾元，致被上訴人陷於錯誤，付清所有價金，並辦畢所有權移轉登記，前揭土地竟於八十七年七月一日遭大甲地政事務所撤銷土地登記並繳回土地所有權狀，至此，被上訴人始知受騙，上訴人涉有刑法第三百三十九條第一項之詐欺罪嫌。」云云。核據被上訴人所提出之大甲地政事務所協商土地所有權移轉登記事宜會議紀錄之結論項內，復已載明：「柯永茂與蔡陳線均一致請甲○○○（即上訴人）將爭議○○○鎮○○段○○○○號土地依當時（民國五十九年間）同意交換土地之承諾，分別補辦移轉登記予柯永茂及蔡陳線，惟甲○○○則稱：登記內容是否錯、漏﹖因其夫及代書均已死亡，且因事隔二十餘年均已無從查證，主張應以現登記簿及權狀記載為準，不同意補辦移轉登記予柯永茂及蔡陳線，雙方因而協調未成。」等字樣。惟查閱主管地政機關台中縣政府八十七年五月十三日之八七府地測字第一二二三五號函文之全般內容，則已係載稱：「為本縣七十年度大甲鎮地○○○區○○○段○○○○號（重測前為山腳段下山腳小段六一─四九六地號）土地，因地籍圖重測地號誤植，致重測成果錯誤，且薰風段五三二地號土地未依重測地籍調查表所載界址測量，其測量之成果亦有瑕疵，滋生如何撤銷疑義乙案，惠請釋示。
」等詞。然觀之本件兩造間前案請求返還不當得利及損害賠償訴訟事件之第一審法院民事判決理由項內，則復又係認定：「本件系爭買賣標的土地本屬訴外人柯永茂及蔡陳線所有，而誤登記為上訴人所有，嗣於八十二年七月三日，再由上訴人出售予被上訴人，兩造所簽立之上開買賣契約，性質上應屬出賣他人之物之債權契約。」等情。依上開說明，顯見其已各執一詞，彼此歧異，孰是孰非，莫衷一是，此亦上訴人在原審法院之所以一再提出訴狀及以言詞聲明人證，聲請傳訊主管地政機關大甲地政事務所負責承辦土地重測業務人員攜同有關系爭買賣標的土地於實施地籍重測前及地籍重測後之新、舊地籍圖及實施地籍重測前、後之土地登記簿謄本到庭說明其中土地地號誤植及撤銷土地登記之原委，以究明系爭土地重測變更標示登記是否確實有誤﹖以及目前本件系爭買賣標的之土地是否仍然存在﹖依土地登記簿之記載，系爭土地之所有權人現登記為何人所有﹖併聲請傳訊該主張權利之訴外人柯永茂及蔡陳線二人攜帶有關系爭土地所有權之產權證明書件到庭說明其所謂土地交換之承諾究何所指﹖以及該訴外人柯永茂及蔡陳線二人此前是否確已依法取得系爭土地之權利﹖此乃關係本件訴訟之訴訟權源及事實判斷之前提要件，並為事實審法院應依職權調查之待證事項，而原審法院對於上述與本案訴訟訴權存在要件及事實認定責任攸關之癥節關鍵所在，均恝置不理，徒執假執行制度之設計一節，逕行辯論終結，而為不利於上訴人之論斷，據此適亦足見本件原審法院所踐行之訴訟程序已有重大之瑕疵。
３、次查訴外人柯永茂前於五十九年二月十日，乃立約向上訴人之夫邵添允（已於七十九年間死亡）買受上訴人名下所有坐落台中縣○○鎮○○段下山腳小段六一︱四九六地號、建、０．０００六公頃（即六平方公尺）之土地壹筆，作為出入通路之用，同年四月七日，上訴人之夫邵添允並已依約將該買賣標的物之台中縣○○鎮○○段下山腳小段六一︱四九六地號土地辦理所有權移轉登記予買受人即訴外人柯永茂完畢，七十年五月十五日，因政府實施地籍重測，及土地重測作業全部完成後，主管地政機關台中縣大甲地政事務所乃將訴外人柯永茂立約向上訴人之夫邵添允買受取得所有原編台中縣○○鎮○○段下山腳小段六一︱四九六地號土地，改編為台中縣○○鎮○○段○○○○號，並依法定程序，實施土地重測公告，在公告期間內，該風段五一六地號土地所有權人即訴外人柯永茂並未有提出異議，俟公告期間屆滿後，同年七月二十日，主管地政機關台中縣大甲地政事務所始依地籍重測之成果，逕為辦理重測土地標示變更登記，並通知土地所有權人即訴外人柯永茂換發書狀完畢，嗣於七十七年八月二十七日，因該台中縣○○鎮○○段○○○○號土地本屬道路用地，經台中縣大甲鎮公所依法辦理徵收，並按規定發放土地補償金，於土地所有權人即訴外人柯永茂本人具領補償金後，該薰風段五一六地號土地即已依法辦理移轉登記為台中縣大甲鎮公所所有在案，此有訴外人柯永茂與上訴人之夫邵添允所立具之土地買賣契約書影本暨重測前原編為台中縣○○鎮○○段下山腳小段六一─四九六地號土地登記簿謄本及重測後改編為台中縣○○鎮○○段○○○○號土地登記簿謄本各壹件，呈案可稽。從而，縱認訴外人柯永茂前於五十九年間立約向上訴人之夫邵添允買受取得所有之台中縣○○鎮○○段○○○○號土地（即重測前原編為台中縣○○鎮○○段下山腳小段六一─四九六地號、面積六平方公尺之土地），經政府實施土地重測因誤植地號致其變更標示登記發生錯誤，亦應因訴外人柯永茂於土地重測之法定公告期間內非但未有依土地法第四十六條之三第二項及地籍測量實施規則第一百九十九條之規定提出異議或聲請複丈，且其於重測土地標示變更登記後已同意由政府徵收並已具領補償金之事實，已予補正。遑論訴外人柯永茂前於五十九年二月十日立約向上訴人之夫邵添允買受該台中縣○○鎮○○段下山腳小段六一︱四九六地號土地之土地面積僅有六平方公尺而已，而被上訴人於八十二年五月三日立約向上訴人本人買受取得所有之系爭台中縣○○鎮○○段○○○○號土地之土地面積已達二十一平方公尺，俱見其兩者先後立約向上訴人之夫邵添允及上訴人本人買受取得之土地，自始即已非為同一筆土地，未有一物兩賣之情事。況查事實已如前述，訴外人柯永茂立約向上訴人之夫邵添允買受該台中縣○○鎮○○段下山腳小段六一─四九六地號土地之日期為五十九年二月十日，而主管地政機關台中縣大甲地政事務所實施地籍重測公告確定並辦理重測土地標示變更登記之日期則為七十年七月二十日，另訴外人柯永茂以系爭土地前於五十九年間與上訴人之夫邵添允曾有交換承諾為由，聲請大甲地政事務所協商所有權移轉事宜之日期則已係八十一年九月十八日，是則，縱認訴外人柯永茂所言屬實，其與上訴人之夫邵添允前於五十九年間就系爭土地曾有土地交換之承諾果真，其本得依據該承諾之意思表示，請求上訴人為履行土地交換登記之契約義務，依民法第一百二十五條規定，其請求權即應自五十九年間由上訴人之夫邵添允為同意承諾交換土地之意思表示完畢之時起算，在十五年間不行使而消滅，而訴外人柯永茂迄至八十一年九月十八日始行聲請主管機關台中縣大甲地政事務所進行協商所有權移轉登記事宜（經查訴外人柯永茂迄今尚未有依法提起確認或撤銷之訴訟），其履行契約請求權即應因已逾越三十二年間均未有行使，業已歸於消滅。至於主管地政機關大甲地政事務所所為之土地重測登記錯誤，訴外人柯永茂固雖亦本得依土地法第四十六條之三第二項之規定，對於該土地重測登記錯誤為聲明異議，聲請複丈或訴請法院撤銷該土地重測錯誤登記，亦復應因訴外人柯永茂未有按規定於重測公告期間內聲明異議或聲請複丈，及於七十年間政府實施土地重測公告期滿及公告確定為土地標示變更登記後已有十一年之久，未有行使權利，業已逾越民法第九十三條所定之除斥期間，其撤銷訴權亦已因罹於時效而歸於消滅。依上開說明，即應已不容訴外人柯永茂於事後再事以上訴人前於五十九年間曾有土地交換承諾或土地重測登記有誤為由，主張其對於系爭土地有任何權利之存在，而主管地政機關台中縣大甲地政事務所僅憑訴外人柯永茂之空言主張，復未予究明該訴外人柯永茂所為聲請所有權移轉登記之協商及其所為之異議是否真正適法，逕行處分撤銷被上訴人之土地權利登記，此項撤銷土地權利之登記，即應屬主管官署違法不當之處分行為，被上訴人理應依行政訴訟程序，提起訴願及行政訴訟，以求救濟，依法被上訴人即應已不得為契約之解除或更行向為出賣人之上訴人主張任何權利。
４、矧查上訴人之夫邵添允已係於五十九年二月十日，以上訴人之名義立約買受訴外人蔡陳線所有坐落台中縣○○鎮○○段下山腳小段六一─四九一地號、建、
０．０００八公頃（即八平方公尺）暨同段六一─四九五地號、建、０．００二八公頃（即二十八平方公尺）之土地貳筆，嗣於七十年五月十五日，政府實施地籍重測時，主管地政機關台中縣大甲地政事務所乃將上訴人所有之同段六一─四一地號、建、０．０一三三公頃暨前開上訴人之夫邵添允前於五十九年二月十日立約向訴外人蔡陳線買受取得之上述同段六一─四九一地號、建、０．０００八公頃及同段六一─四九五地號、建、０．００二八公頃土地，共計參筆土地（合計土地面積０．０一六九公頃），實施合併重測，並將該參筆土地之原編地號台中縣○○鎮○○段下山腳小段六一─四一、六一─四九一、六一─四九五地號土地，合併改編為台中縣○○鎮○○段○○○○號，及至同年七月二十日，土地重測作業完成，經政府依法定程序實施土地重測公告確定後，主管機關台中縣大甲地政事務所始按土地重測之成果，辦理重測土地標示變更登記（重測公告確定後土地標示變更登記之土地面積為０．０一七二公頃），此亦有上訴人之夫邵添允以上訴人名義與訴外人蔡陳線所簽立之土地買賣契約書影本暨重測前原編台中縣○○鎮○○段下山腳小段六一─四一、六一─四
九一、六一─四九五地號土地之土地登記簿謄本及重測後土地標示變更登記改編台中縣○○鎮○○段○○○○號土地登記簿謄本各壹件，附呈足憑。由以上事證，適亦足以證明上訴人之夫邵添允及上訴人本人從未有將系爭土地出售予訴外人蔡陳線之情事，而訴外人蔡陳線復亦始終未能舉證證明其與上訴人間就系爭土地曾有立約買賣或曾為土地交換承諾之意思表示之事實。
５、觀之被上訴人所提出大甲地政事務所所為之拒絕賠償理由書內，尤已書明：「土地法第六十八條所謂因登記錯誤，遺漏或虛偽致損害者，依土地登記規則第十四條規定，係指登記之事項與登記原因證明文件所載之內容不符者而言，因地籍圖重測錯誤致善意第三人受有損害，尚非屬土地法第六十八條規定之範圍，應無該條之適用。再查內政部八七、十二、七台內地字第一三一一八號函示：土地測量人員於執行測量職務時，如確有因過失測量錯誤，以致縣市政府根據錯誤之測量結果辦理土地標示變更登記，而使人民之權利受有損害，國家應負損害賠償責任，並以該公務員所屬機關為賠償義務機關，本案係因重測成果錯誤，非自始登記錯誤，本所自無賠償義務，爰依國家賠償法施行細則地十九條規定應予拒絕賠償。不服本拒絕賠償者，得向法院提起民事賠償之訴。」等字樣。據此可知，主管地政機關台中縣大甲地政事務所前此之所以拒絕被上訴人所為國家賠償之請求，其基本之原因及理由已係在於被上訴人誤予引用土地法第六十八條之規定，因其所為之請求適用法規不當所致，非謂被上訴人依法已不得以其他正當理由請求國家賠償，何況該大甲地政事務所於其拒絕賠償理由書內，業已提示因測量登記錯誤可得請求賠償之合法途徑，果若被上訴人依該拒絕賠償理由書引申內政部所為之釋示，更以土地測量人員執行職務之過失，以致土地測量標示變更登記錯誤而受有損害，為其請求國家賠償之理由時，主管官署依法即仍應負損害賠償責任，又如被上訴人依上述之理由，依法向管轄法院提起請求損害賠償之訴訟，向主管官署索賠，亦必可獲得合理之補償，要亦不容被上訴人為轉嫁責任，逕自摭拾該理由書之片斷記載，據為其更行向上訴人主張權利之正當理由。
６、尤查前案之事實審法院依據審理結果所得之心證，既已認定：「系爭土地登記之撤銷，係因主管地政機關實施地籍重測登記錯誤所致。」之事實，況且被上訴人所提告訴詐欺刑事訴訟判決復亦已認定：「系爭土地於七十年間因地籍重測錯誤，導致於八十七年間被撤銷登記，地政機關固屬難辭其咎，被上訴人之夫紀武雄係於八十二年六月十六日立約向上訴人買受系爭土地，上訴人並已辦理所有權移轉登記，而大甲地政事務所係於八十三年十二月九日始召開土地重測錯誤協調會，直至八十七年五月十九日台灣省政府地政處才正式以公函表示應撤銷系爭土地登記，上訴人於出售系爭土地予被上訴人之時既確已持有系爭土地之所有權狀，系爭土地目前亦確實存在，上訴人實無法知悉出售予被上訴人之土地因政府實施重測錯誤致成虛有地號，其信賴地政機關所為之土地重測及登記現狀，實難認上訴人有詐欺之犯行。」等情，是則，本件系爭土地撤銷登記之原因，即應非係因可歸責於出賣人之事由，彰彰明甚，依民法第二百二十五條之規定，上訴人即應已免除給付之義務，被上訴人亦應已不得主張為買賣契約之解除。
７、綜合上述事證，在在足證上訴人出售予被上訴人之土地為台中縣○○鎮○○段○○○○號、建、面積二十一平方公尺之土地，與上訴人之夫邵添允前於五十九年二月十日出售予訴外人柯永茂之台中縣○○鎮○○段下山腳小段六一─四九六地號（重測後改編為台中縣○○鎮○○段○○○○號）建、面積六平方公尺之土地，暨上訴人之夫邵添允前於五十九年二月十日立約向訴外人蔡陳線買受取得之台中縣○○鎮○○段下山腳小段六一─四九一地號、建、面積八平方公尺及同段六一─四九五地號、建、面積二十八平方公尺之兩筆土地，自始即已非為同一筆土地，並無如被上訴人所言之一物兩賣之情事，且前開所有買賣標的土地之契約當事人均已履約辦理所有權移轉登記及交付完畢，為出賣人之上訴人即應無任何違約責任之可言。退而言之，縱認系爭土地經主管地政機關實施地籍重測登記錯誤屬實（事實上，系爭土地之地籍重測土地標示變更登記究竟有無錯誤，迄今尚未有確切之證據足為證明），亦應係政府主管官署之地政機關行政作業之疏失，復因權利人即訴外人柯永茂及蔡陳線未有於法定期間內聲明異議或聲請複丈，該土地重測標示變更登記已完成法定程序，公告確定，以及因權利人即訴外人柯永茂及蔡陳線已逾越法定之除斥期間未有依法向管轄法院提起確認或撤銷之訴訟，其請求確認及撤銷之訴權均已罹於時效而歸於消滅。原審法院疏予查證究明主管地政機關台中縣大甲地政事務所所為之撤銷土地登記是否合法有據，遽行判決，駁回上訴人之請求，本件原判決所為之論斷，顯然已有違誤，自難謂適法。
㈦復按民法第二百五十條第一項雖已規定：「當事人得約定債務人於債務不履行時
，應支付違約金。」，惟此項違約金本應推定為債務人不履行債務時所生之損害賠償之預約；又「契約因出賣人以不能之給付為標的而歸無效者，買受人所得請求賠償之範圍，依民法第二百四十七條第一項規定自以因信賴契約有效所受之損害為限，此即所謂消極的契約利益，亦稱之為信賴利益。例如訂約費用、準備履行所需費用或另失訂約機會之損害等是，至於積極的契約利益，即因契約履行所得之利益，尚不在得為請求之列。」最高法院五十一年台上字第二一０一號著有判例參照。事實已如前述，系爭土地權利登記之撤銷，乃肇因主管地政機關實施地籍重測登記錯誤所造成，非係因可歸責於出賣人及買賣契約雙方當事人之事由，準此，買受人是否得因而解除買賣契約，猶饒有審酌推求之餘地；茲退而言之，縱認買受人據此理由得予解除契約為正當，依民法第二百四十九條及第二百五十九條之規定，充其量，買受人之被上訴人亦應僅得請求出賣人之上訴人返還買賣價金或附加自受領時起之法定利息而已，其亦應已不得為賠償違約金之請求。前案之事實審法院對此疏予注及，未有依法將被上訴人所為違約金及其法定利息之請求部分，判予駁回，反依被上訴人之片面主張，逕以系爭土地周邊毗鄰土地於八十二年期間及八十八年期間之土地公告現值之漲幅數據為被上訴人因土地增值應獲得利益之計算，判令上訴人賠償給付違約金貳佰萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止之法定遲延利息，此項給付違約金部分之判決，顯然已有不適用法規之違法，被上訴人無法律上之原因，而受領違約金，因致上訴人受有損害，其所受領之違約金貳佰萬元及其法定利息，即應屬不當得利，依民法第一百七十九條之規定，被上訴人自應負返還其利益及損害賠償之責任，原審法院未注及此，就上訴人所為請求返還違約金不當得利部分，併予判決駁回，原判決復亦已有判決不適用法規之違法。
㈧末查本件原判決固以：「因敗訴當事人得以上訴方法聲明不服而阻斷判決之確定
，而判決除第三審法院自為判決外，其確定尚須經過一定之期間，勝訴當事人雖獲勝訴卻無法聲請執行，使敗訴當事人得利用上訴之方法拖延訴訟，在判決確定前隱匿或處分財產，此將導致勝訴之當事人於判決確定後無法獲得執行之結果，故法律為顧及當事人之利益，並顧及保護私權之平衡計，在必要情形，對於未確定之判決亦賦予執行力，以免敗訴之當事人藉上訴方法使正當之司法權不能收執行之效果，此假執行制度所由設也。被告本於言詞辯論前尚未遭廢棄之本院八十九年度重訴字第一三二號判決關於假執行之宣告供擔保請求為強制執行，並因而受領上訴人基於該強制執行所為之清償，乃依據法律而為請求並受領清償，並無不當得利，且依據前述假執行制度設計之理由，係使勝訴當事人在判決未確定之前，亦得先為執行，避免受敗訴判決之當事人得藉上訴制度以達其拖延訴訟之目的之當然結果，則在前訴訟中勝訴之被告因假執行之聲請進而於假執行程序進行中，受領於前訴訟中敗訴之原告之清償，乃依據法律而受領該清償，並非無法律上之原因而受有利益，基於前述假執行制度設計之目的，原告亦無預為請求之必要，且被告對於原告聲請假執行係依被告於另案所獲之勝訴判決為之，自無不法侵害受假執行者財產之侵權行為可言，倘原告日後就另案改獲勝訴判決，其因假執行所受之損害，自得於該時向被告請求損害賠償，以資回復，如謂於另案敗訴之原告得預先對被告提起侵權行為損害賠償之訴訟，無異推翻假執行制度之設計，因此本院認為原告並無基於該假執行之進行將來可能被認定為侵權行為之理由而預先提起請求損害賠償之訴之必要，原告提起將來給付之訴，與民事訴訟法所定之將來給付之訴要件不符，其欠缺權利保護之必要，其訴應予駁回。」等詞，為不利於上訴人之論據理由。惟查上訴人前於八十九年十月十六日，在前案請求返還不當得利及損害賠償訴訟事件，尚繫屬鈞院民事庭審理中，業已依前案台灣台中地方法院八十九年度重訴字第一三二號民事判決主文第一項所示之給付金額及其本息，將捌佰壹拾捌萬陸仟壹佰柒拾元正之執行案款，全部交付台灣台中地方法院民事執行處為非債清償，同時上訴人並已提供假扣押擔保金參佰萬元正，提存於台灣台中地方法院提存所，兩者合計總額已達壹仟壹佰壹拾捌萬陸仟壹佰柒拾元正，其顯已超出前案判決第一項所示應給付被上訴人之債權金額及其本息，上訴人並無隱匿或處分財產之情事，且被上訴人亦已無於判決確定後不能執行之虞，其與假執行制度之設計已無礙，對於假執行之效果亦不生齟齬，反觀被上訴人乙○○本身已無恆產，如前案請求返還不當得利及損害賠償訴訟事件，日後獲得平反，上訴人因假執行所受有之損害，勢必將無法回復，依私權自治之原則，為顧及保護私權之平衡計，上訴人為預為請求而提起本訴，即應屬必要及正當適法。
㈨綜合以上所陳之事實及證據，俱見本件系爭不動產買賣契約，上訴人業已履行出
賣人應負之契約義務，並無債務不履行之違約情事，被上訴人亦未具解除契約之權利，其所為解約之意思表示，依法已應不生效力，被上訴人在前案依債務不履行、給付不能、契約無效、物之瑕疵擔保責任、損害賠償及不當得利等等法律關係所為之請求，又全無實據，均非適法，前案事實審法院就上述各節，未予悉心勾稽，剖析鏤明，逕行判決，判准被上訴人所為之部分請求，而被上訴人於前案訴訟未經確定前，逕依該前案判決聲請假執行，上訴人因受制於假執行程序之扣押查封拍賣，以及受制於命令限期起訴之民事裁定，而提起本訴，即應為法之所許，洵無不當，原審法院就上訴人所為起訴請求之原因事實，未予詳細勾稽，剖析鏤明，全憑一己之主觀意識，遽行判決，為不利於上訴人之論斷，原判決之認事用法及其法律見解，均已有重大違誤，顯非允當，原判決既已有判決不適用法規及判決理由不備之違法情形，自屬無可維持，應請予以廢棄。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提鈞院九十年九０中分義民柏決字第八六二二號函影本壹件、台灣台中地方法院檢察署八十八年度偵字第三六０九號檢察官不起訴處分書影本壹件、台中縣大甲地政事務所土地所有權移轉事宜協商會議紀錄影本壹件、台中縣政府八十七年五月十三日八七府地測字第一二０二三五號函影本壹件、上訴人之夫邵添允以上訴人名義與訴外人柯永茂與所立不動產買賣契約書影本壹件、上訴人之夫邵添允以上訴人名義與訴外人蔡陳線所立土地買賣契約書影本壹件、台中縣大甲地政事務所拒絕賠償理由書影本壹件為證，並聲請訊問證人柯永茂、蔡陳線及台中縣大甲地政事務所承辦系爭土地重測人員。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利益之判決，願供擔保請求免為假執行。㈢第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用外，補稱：㈠本件上訴人之上訴聲明，係請求即期給付，而非附條件或將來某始點之給付，應不屬將來給付之訴，而應屬現在給付之訴。
㈡被上訴人依原審八十九年重訴字第一三二號民事判決宣示之主文，提供擔保後聲
請假執行（執行案號為台灣台中地方法院八十九年執午字第一０四八一號），此此係合法之行為，與侵權行為係指「因故意或過失，不法侵害他人之權利者」不同，復與不當得利之「無法律上之原因而受利益」亦同不；被上訴人所持有之上開執行名義，經由上訴人上訴二審後，已由鈞院九十九年重字第九八號駁回其上訴，刻正由上訴人上訴三審中，尚未確定。從而，被上訴人之受償六十三萬三千六百七十元（其餘又遭被上訴人假扣押，致無法取得清償款），係合法之取得，無侵權或不當得利之問題。
三、證據：援用第一審所提證據。
丙、本院依職權向台灣台中地方法院檢察署調閱八十八年偵續字第二二四號甲○○○涉犯詐欺案件刑事歷審卷、台灣台中地方法院八十九年度重訴字第一三二號及本院八十九年度重上字第九八號返還不當得利民事卷；暨八十九年度全字第六號聲請假扣押卷。
理 由
一、本件上訴人起訴主張：被上訴人持台灣台中地方法院八十九年度重訴字第一三二號（下簡稱另案）不當得利民事判決中有關假執行之宣告為執行名義，於提供擔保後，向原審聲請對上訴人之財產為假執行，經原審以八十九年度執字第一０四八一號將上訴人所有坐落台中縣○○鎮○○段○○○○號、面積一四八平方公尺之土地暨地上建物建號四三七、二三二號即門牌號碼台中縣○○鎮○○路○○○號房屋二棟，實施查封及公開拍賣，惟上訴人於收受前揭第一審民事判決送達後，業已就該判決之不利部分，依法提起上訴，雖復於九十年一月八日及同月三十日遭台灣高等法院台中分院（按即本院）以八十九年重上字第九八號駁回上訴人之上訴在案，然上訴人業已上訴至最高法院，故該案件尚未確定，其訴訟之勝負及是非曲直猶在未定之天，被上訴人竟執該未確定之判決對上訴人之財產為強制執行，殊有不妥。由於上述土地房屋乃上訴人僅有居家棲身生活之處所，一旦經假執行之強制執行，查封拍賣，全部拍賣所得由被上訴人受領收取後，倘若日後本案訴訟之請求返還不當得利訴訟事件獲得平反，上訴人勢必將受有不能回復原狀之重大損害，且由於假執行程序已開始進行，判決所定免為假執行反擔保之時點已過，為保全一己所有房屋土地，上訴人不得不就被上訴人所為聲請假執行債權之金額及其本息共計八百一十八萬六千一百七十元先期予以清償（非債清償）。然而，被上訴人是否有權受領收取該假執行之債權金額及其本息，端視另案兩造間之請求返還不當得利訴訟事件終局確定判決而定，倘若日後兩造間之另案請求返還不當得利訴訟事件，經終局確定判決將被上訴人所為之請求判予駁回，則被上訴人主張之債權已不存在，上訴人所為清償之前開債權金額及其本息即屬不當得利，依法被上訴人自亦應負返還及損害賠償之責任，為此上訴人聲請原審准許上訴人另案提供擔保後（八十六年度裁全字第七０七六號），經原審准以八十九年執全字第三六０四號假扣押被上訴人前開八十九年執字第一０四八一號強制執行案件，所得領取之債權額七百五十萬元及執行費用五萬二千五百元；嗣經被上訴人聲請原審法院就上訴人有關前開八十六年度裁全字第七０七六號假扣押案件，裁定上訴人限期起訴確定（即原審八十九年度裁全聲字第八三六號及本院八十九年度抗字第一七三八號裁定），上訴人迫不得已，乃依據不當得利及侵權行為之法律關係，預為提起本訴。
二、被上訴人則以：被上訴人對上訴人之前揭財產為強制執行，係依據原法院八十九年度重訴字第一三二號判決中有關假執行之宣告為執行名義，則被上訴人於該案假執行進行中，受領上訴人之清償並非無法律上之原因；且被上訴人依該假執行判決提供擔保，聲請對上訴人之財產為強制執行，仍係依據法律而為，並非侵權行為，況且被上訴人就此亦無故意或過失不法侵害上訴人權利之情形。又按請求將來給付之訴，以有預為請求之必要者為限，得提起之，民事訴訟法第二百四十六條定有明文。本件上訴人之訴端以台灣高等法院台中分院八十九年重上字第九八號案件是否成立為據，顯屬提起將來給付之訴，則上訴人需釋明有無「預為請求之必要」，否則其訴顯非適法等語資為抗辯。
三、按請求將來給付之訴，以有預為請求之必要者為限，得提起之，民事訴訟法第二百四十六條固定有明文。惟按民事訴訟法五百二十九條規定：「①本案尚未繫屬者，命假扣押之法院應依債務人聲請，命債權人於一定期間內起訴。②債權人不於前項期間內起訴者，債務人得聲請命假扣押之法院撤銷假扣押裁定。」。查上訴人主張因假扣押被上訴人前開八十九年度執字第一０四八一號假執行所得領款案款即執行債權及執行費用，經原審法院裁定限期起訴，苟未起訴，原審因債務人即被上訴人之聲請，得撤銷該假扣押之裁定，致上訴人上開假扣押之執行，失其效力，揆諸上開說明，上訴人自有提起本件將來給付之訴之必要，合先叙明。
四、查上訴人主張被上訴人依據原法院八十九年度重訴字第一三二號民事判決中有關假執行之宣告作執行名義，於提供擔保後，以原審八十九年度執字第一０四八號案件，對上訴人之財產為假執行，上訴人為保全一己所有之財產，乃就被上訴人所為聲請假執行債權之金額及其本息共計八百一十八萬六千一百七十元予以清償，上訴人已就該八十九年重訴字第一三二號民事判決提起上訴，雖經台灣高等法院台中分院八十九年度重上字第九八號駁回上訴人就假執行及該案本案判決之上訴，然上訴人已聲明不服而向最高法院提起上訴，為避免將來訴訟勝敗逆轉，遂另案提供擔保假扣押被上訴人於上開八十九年度執字第一０四八號案件，得領取之執行債權及執行費用，經原審裁定限期起訴，為此預先對被上訴人提起返還不當得利及損害賠償之將來給付之訴乙節，業據提出原法院八十九年度重訴字第一三二號民事判決影本一份、原法院民事執行處八十九年度執字第一０四八一號返還不當得利假執行強制執行事件通知函影本一份、原法院八十九年度執字第一０四八號民事強制執行案款收據影本一份、原法院八十九年度裁全字第七０七六號裁定書暨八十九年度存字第三九七二號提存書各乙件、原法院八十九年度執全字第三六０四號執行命令乙件、原法院八十九年度裁全聲字第八三六號限期起訴裁定書及本院八十九年度抗字第一七三八號裁定書各乙件等為證（見原審卷第三四至五十頁），並為被上訴人所不爭執，堪信為真實。
五、次查兩造先前不當得利訴訟即原審八十九年度重訴字第一三二號、本院八十九年度重上字第九八號，乃被上訴人起訴主張：兩造於八十二年五月三日，簽立不動產買賣契約書，由被上訴人以四百四十四萬六千七百五十元之代價，向上訴人購買系爭台中縣○○鎮○○段○○○○號、地目建、面積二十一平方公尺土地。簽約當日，被上訴人即支付上訴人定金五十萬元，餘款於八十二年七月三日支付完畢，並已辦理所有權移轉登記完畢。詎上開土地竟於八十七年七月一日，遭訴外人台中縣大甲地政事務所以該筆土地並非為上訴人所有為由，撤銷被上訴人之所有權登記。因上訴人於當初出賣上開土地時，即知該筆土地產權有糾紛，竟諉稱無問題，致使被上訴人購買後，遭他人主張權利，而喪失所有權，雖上訴人並非明知此瑕疵，然因出賣人之權利瑕疵擔保責任係無過失責任，故上訴人仍應對此權利之瑕疵負責。為此，爰以起訴狀繕本之送達解除上開買賣契約，並訴請上訴人給付八百八十九萬三千五百元，及其中五十萬元部分自八十二年五月三日起；其中三百九十四萬六千七百五千元部分，自八十二年七月三日起；其中四百四十四萬六千七百五十元部分，自起訴狀繕本送達翌日起之法定遲延利息（超過新台幣陸佰肆拾肆萬陸仟柒佰伍拾元，及其中新台幣伍拾萬元部分自民國八十二年五月三日起；其中新台幣參佰玖拾肆萬陸仟柒佰伍拾元部分，自民國八十二年七月三日起；其中新台幣貳佰萬元部分，自民國八十九年二月十二日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分，業經原審駁回被上訴人之訴，被上訴人未上訴而已確定）。
上訴人則以：上訴人已依買賣契約之約定，完成所有權移轉登記及交付土地之義務。依民法第三百七十三條規定，上開土地之利益及危險，均應由被上訴人承受負擔。故該土地事後縱遭撤銷所有權登記，應由被上訴人依行政爭訟程序救濟，與上訴人無涉。又上訴人既已依買賣契約約定，履行義務完畢，而無違約情事，被上訴人自不得解除契約。另依民法第三百六十五條規定，被上訴人之瑕疵賠償請求權，已逾六個月法定不變期間。否認上訴人於出售上開土地時，即知該土地產權有糾紛。再者，被上訴人所受損害與上訴人所受利益間，無因果關係，故其依不當得利之法律關係請求，亦為無理由。此外，本件並無民法第三百四十九條、第五百五十三條規定及上開買賣契約第五條、第十一條約定之適用等情置辯。嗣經本院先以：被上訴人於原審陳明願供擔保聲請宣告假執行為可採，上訴人所辯應予駁回假執行之聲請，為無可取。是則原審判命被上訴人於勝訴部分，以新台幣貳佰壹拾伍萬元為上訴人供擔保後，得假執行，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決假執行之宣告不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其假執行之上訴。再以：本件被上訴人主張上訴人應負出賣人權利瑕疵擔保之責任為可採，上訴人所辯均為無可取。被上訴人依買賣契約債務不履行之法律關係規定，主張解除買賣契約後，請求回復原狀及給付違約金，故請求上訴人給付六百四十四萬六千七百五十元，及其中五十萬元部分自八十二年五月三日（即上訴人受領日）起；其中三百九十四萬六千七百五十元部分，自八十二年七月三日（即上訴人受領日）起；其中二百萬元部分，自八十九年二月十二日（即起訴狀繕本送達翌日）起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。是則原審判命上訴人如數給付，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。有該案件判決書附卷可稽（見原審卷第八六至九五頁），並經本院調閱該卷宗，查明屬實，現該案件，上訴於第三審中，有最高法院調卷函，在卷可按（見本院卷第六四頁）。
六、次按給付之訴，勝訴當事人原則上應俟判決確定後，始得基於該判決聲請執行，然因敗訴當事人得以上訴方法聲明不服而阻斷判決之確定，且判決除第三審法院自為判決外，其確定尚須經過一定之期間，勝訴當事人雖獲勝訴卻無法聲請執行，使敗訴當事人得利用上訴之方法拖延訴訟，在判決確定前隱匿或處分財產，此將導致勝訴之當事人於判決確定後無從獲得執行之結果，法律為顧及當事人之利益，並顧及保護私權之平衡計，在必要情形，對於為確定之判決亦賦予執行力，以免敗訴之當事人藉上訴之方法使正當之私權不能收執行之效果，此假執行制度所由設也。又按民事訴訟法第三百九十五條規定：「①假執行之宣告，因就本案判決或該宣告有廢棄或變更之判決，自該判決宣示時起，於其廢棄或變更之範圍內，失其效力。②法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告之聲明，將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，於判決內命原告返還及賠償，被告未聲明者，應告以得為聲明。③僅廢棄或變更假執行之宣告者，前項規定，於其後廢棄或變更本案判決之判決適用之。」。換言之，在本案判決或假執行判決未撤銷或變更前，該被告並無所謂因假執行所為給付及所受損害，更無所謂「不當得利」或「侵權行為」請求權可言。
七、經查：本件上訴人主張被上訴人固得據原法院八十九年度重訴字第一三二號民事判決有關假執行之宣告對上訴人之財產強制執行並因而受領上訴人之清償，惟該第一審判決暨假執行之宣告將來可能因上訴人提起上訴後遭廢棄改判，屆時被上訴人受領上訴人所清償之金額即屬無法律上原因而受有利益，且上訴人之財產亦將因被上訴人之假執行之聲請並進行而遭受無法回復原狀之損害，為免被上訴人將來無法返還該不當得利或無法賠償上訴人財產因遭假執行所受之損害，故預先提起將來給付之訴，並依不當得利及侵權行為之法律關係，請求被上訴人返還不當得利及損害賠償。惟查本件訴訟核與「不當得利」，須無法律上之原因而受利益，致他人受損害者（民法第一百七十九條參照）；及「侵權行為」，須因故意或過失，不法侵害他人之權利者（民法第一百八十四條第一項參照），要件不符，茲分述如下：
㈠查原法院八十九年度重訴字第一三二號判決業經本院八十九年度重上字第九十八
號維持在案，上訴人雖復就該二審法院判決提起第三審上訴中，已如前述．然被上訴人於本於言詞辯論終結前尚未遭廢棄之原法院八十九年度重訴字第一三二號判決關於假執行之宣告作執行名義，於供擔保請求為強制執行，並因而受領上訴人基於該強制執行所為之清償，乃依據法律而為請求並受領清償，並無不當得利可言。且依據前述假執行制度設計之理由，係使勝訴當事人在判決未確定之前，亦得先為執行，避免受敗訴判決之當事人得藉上訴制度以達其拖延訴訟之目的之當然結果，則在前訴訟中勝訴之被上訴人因假執行之聲請進而於假執行程序進行中，受領於前訴訟中敗訴之上訴人之清償，乃依據法律而受領該清償，並非無法律上原因而受有利益。
㈡被上訴人對上訴人聲請假執行，係依被上訴人於另案所獲之勝訴判決為之，自無
「故意」或「過失」，不法侵害受假執行執行者財產權之侵權行為可言。倘上訴人日後就另案改獲勝訴判決，其因假執行所受之損害，自得於斯時向被上訴人請求損害賠償，以資回復，如謂於另案敗訴之上訴人得預先對被上訴人提起侵權行為損害賠償之訴訟，無異推翻假執行制度之設計。
八、綜據前述，上訴人於本案言詞辯論終結前，對被上訴人並無不當得利及侵權行為之損害賠償請求權，其上訴為無理由。
九、末查，上訴人主張以本件訴訟爭執之重點應在兩造間之系爭買賣土地所有權移轉登記，為主管地政機關台中縣大甲地政事務所逕行撤銷，其所為撤銷土地登記之真正原因、理由為何及上訴人並未違約云云，並聲請傳訊證人即柯永茂、蔡陳線及台中縣大甲地政事務所承辦系爭土地重測人員。惟查本件依上訴人起訴主張之事實，係請求被上訴人返還上訴人於另案受敗訴判決並遭假執行之際所為之清償案款，已如前述，本院自應限於該範圍內審查，至於兩造間之系爭買賣契約是否會因台中縣大甲地政事務所之撤銷而解除或是否違反契約乙節，乃另案審酌範圍，均非本件所應斟酌者，故本院認上訴人上開聲請傳訊之證人，並無傳訊調查之必要，附此敘明。
十、綜上所述，本件上訴人主張被上訴人所受領強制執行（假執行）之清償案款，有不當得利及侵權行為情形，自屬無據，被上訴人抗辯依假執行執行名義受領強制執行案款並無不當得利及侵權行為之情形，尚屬可採。本件原判決所持理由，雖與本院未盡相同，惟其結論，尚無不合。從而，上訴人主張本於不當得利及侵權行為之法律關係，請求被上訴人如數給付，為無理由，不應准許。（查上訴人假執行之聲請部分，原審業已駁回，本院無庸再載「駁回假執行之聲請」）。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十一、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，均與本院心證之形成及判決結果，不生影響，爰不一一再加以論述，併此敍明．
十二、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十二 月 十一 日~B1民事第六庭審判長法 官 吳火川~B2 法 官 饒鴻鵬~B3 法 官 陳繼先右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 劉建智中 華 民 國 九十 年 十二 月 十二 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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