臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十年度重上字第七三號
上 訴 人 乙○○訴訟代理人 丁○○○被上訴人 甲○○法定代理人 葉秋品訴訟代理人 丙○○右當事人間確認地上權存在事件，上訴人對於中華民國九十年三月二十二日臺灣南投地方法院八十九年訴字第二○○號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：坐落南投縣○○鎮○○段八八五、八八八、八八九地號土地（以下稱系爭土地）上之原有房屋即南投縣○○鎮○○路○○○號房屋及其附屬建物（以下稱系爭房屋），係伊經被上訴人之前手陳阿來之同意而興建，即係以行使地上權之意思使用系爭土地，嗣於民國（以下同）六十七年間，因道路拓寬工程而重建為磚造混凝土二層樓房連棟二間，當時被上訴人甲○○之祖父劉木影、被上訴人丙○○均明知該重建事實且予以容忍，並默許伊繼續使用其基地，伊公然和平繼續占有使用系爭土地已達二十多年，且占有使用之始即以地上權之意思而占有使用，已具備民法所定地上權法定要件，伊遂於八十七年七月間檢具證明文件，向地政事務所申請地上權登記，被上訴人却於公告期間內提出異議，嗣經調處不成立。被上訴人既否認伊之地上權登記請求權，伊自有請求確認以除去法律上不安之地位之必要等情，求為確認伊就被上訴人所有系爭土地有地上權登記請求權存在，及被上訴人應容忍伊辦理地上權登記之判決。
二、被上訴人則以：被上訴人甲○○之父劉德聰本於所有權請求上訴人拆除系爭房屋，返還系爭土地，已獲勝訴判決確定在案，上訴人事後向地政機關申請時效取得地上權登記，已遭地政機關駁回。又上訴人於拆屋還地事件中均主張其為系爭土地之所有權人，而將系爭土地信託予被上訴人丙○○之父、甲○○之祖父劉木影，上訴人於占有系爭土地之初，非以行使地上權之意思而占有等語，資為抗辯。
三、查，系爭土地為被上訴人二人共有，應有部分各二分之一，及其上有上訴人使用之系爭房屋存在等事實，有上訴人提出之土地登記簿謄本及房屋稅繳款書為證（見原審卷一一至一三頁、三五至三九頁），並為兩造所不爭，自堪信為真實。
四、按地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件，為須以行使地上權之意思而占有，故占有依其所由發生之事實之性質，並無行使地上權之意思者，非有變更以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行（最高法院六十四年台上字第二五五二號著有判例參照）。而此項以行使地上權之意思而占有之事實，應由主張取得時效利益之人負舉證責任。查，上訴人原係以所有權人之意思居住於系爭土地，其後自八十七年間始以地上權人之意思居住該處等情，業據上訴人於言詞辯論中自認（見原審卷一八五頁），而被上訴人甲○○之父劉德聰於八十五年間，以系爭土地為上訴人無權占有，向原法院提起拆屋還地之訴，經原法院以八十五年度訴字第一二七號判決上訴人應拆除系爭房屋並交還土地與劉德聰及全體共有人，嗣上訴後，經本院八十五年度上字第六七八號判決、最高法院八十八年度上字第二二三五號裁定駁回上訴確定在案，上訴人於該事件中並未主張其係以行使地上權之意占有系爭土地，而係主張系爭土地為其所買受，信託登記與劉木影，係基於買賣之債權關係而占有使用系爭土地，有各該民事判決、裁定在卷可稽（見原審卷七五至一０一頁），並經本院調取該事件歷審全卷查明屬實。足認上訴人占有系爭土地之始，並非基於行使地上權人之意思而占有。
五、上訴人雖以自五十三年興建系爭房屋即以行使地上權之意思占有系爭土地等語抗辯，並請求傳訊證人劉木秋、劉義純證明該事實。惟查，上訴人於原法院八十五年度訴字第一二七號拆屋還地事件中，自八十五年三月起該事件歷審審理中，上訴人均主張系爭土地係其於六十四年十二月間向訴外人陳阿來、林陳彩綢所購買，信託登記與劉木影（即被上訴人丙○○之父、甲○○之祖父），系爭房屋係於五十三年以新台幣四百元向陳阿來買受系爭土地使用權，而取得陳阿來所出具之土地讓渡建築證後予以改建，從未主張以行使地上權之意思占有系爭土地，其於該事件二審判決敗訴後，始於八十七年七月間主張係以行使地上權之意思占有系爭土地云云，已有不實。又證人劉木秋證述：「‧‧‧五十一年劉榮宗與劉義純又再分家，劉義純於五十二年到南部居住，該碾米廠分給劉榮宗，我父親劉王死後，陳阿來向劉榮宗收地租，到了約民國六十四年時，陳阿來說要賣地‧‧‧劉木影邀我買房屋之基地，我說應該讓劉榮宗買，他說也可以，但劉榮宗有困難，用我的名義買也無所謂，因陳阿來有寫字據給劉榮宗說土地要給陳清泉收款，劉榮宗邀我去找劉木影、劉木影有說他已拿四萬六千元做定金，暫時登記我的名義不要緊，改天劉榮宗要登記回去也可以，劉榮宗再拿四萬六千元給劉木影‧‧‧‧‧當時劉木影對劉榮宗說拿四萬六千元去給丙○○，丙○○說他要去給人請客，要劉榮宗拿去他家給劉德聰，我有跟劉榮宗去劉德聰家，劉榮宗拿四萬六千元給劉德聰時我有在現場‧‧‧‧」等語（見本院卷六七、六八頁）。其既證稱上訴人原係繳納地租，嗣劉木影買受系爭土地等情，則依其所述，上訴人即非以行使地上權之意思占用系爭土地，是劉木秋以見證人提出書面陳述上訴人及其祖先在系爭土地居住七十餘年，已取得系爭土地地上權等語（見原審卷一五七頁），即有不實，自不足採。上訴人並非以行使地上權之意思占用系爭土地，已甚明確，而證人劉木秋於上開事件已證述明確，自無再予傳訊之必要。至證人劉義純於五十二年間已遷居南部（見前所引證人劉木秋證述），且上訴人在前開事件從未主張行使地上權之意思而占有系爭土地，自難瞭解上訴人有無以行使地上權之意思占有系爭土地，自無再予傳訊之必要，上訴人請求予以傳訊，核無必要。又上訴人提出之陳阿來所出具之「土地讓渡建築證」（見原審卷一六０頁、本院卷二八頁）為證，惟陳阿來於上開拆屋還地事件審理時，否認出具「土地讓渡建築證」（見原審八十五年度訴字第一二七號卷一三四頁），且依卷附之土地登記簿謄本記載陳阿來並非系爭土地所有權人（見原審八十五年度訴字第一二七號卷五十至七十頁），則該「土地讓渡建築證」亦無從證明上訴人係以行使地上權之意思占用系爭土地。
六、依前所述，上訴人原非以行使地上權之意思占有系爭土地，嗣於前開拆屋還地事件經本院判決敗訴後，於八十七年七月間始主張地上權人之意思而占有，迄今僅二年餘，自不能本於民法第七百七十二條準用同法第七百六十九條之規定，主張其有地上權之登記請求權及被上訴人應容忍其就系爭土地登記為地上權人。從而，上訴人因尚未依時效取得地上權。則其請求確認對系爭土地有地上權登記請求權存在及命被上訴人容忍其辦理地上權登記，即非正當，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，不影響本件判決結果，不予一一論述。
據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 九 月 二十五 日~B1民事第六庭審判長法 官 吳火川~B2 法 官 吳惠郁~B3 法 官 饒鴻鵬右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 陳三軫中 華 民 國 九十 年 九 月 二十六 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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