臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十年度重上字第八一號
上 訴 人 潤記營造股份有限公司法定代理人 甲○○法定代理人 許進財右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國九十年五月七日臺灣臺中地方法院八十九年度重訴字第一一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人後項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣參佰捌拾柒萬玖仟元，及自民國八十七年九月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人負擔。
本判決所命給付，於上訴人以新臺幣壹佰貳拾玖萬參仟元為被上訴人供擔保後，得假執行；但被上訴人如於假執行程序實施前，以新臺幣參佰捌拾柒萬玖仟元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）七百七十五萬八千元，及自八十七年九月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：㈠有關施工品質計劃書審查期間部分：
⒈依原審卷附行政院公共工程委員會九十年一月三十一日（九十）工程術字第０
００三一一四號函鑑定書「鑑定事項一」部分，有關「施工品質計劃書」審查爭議，則以兩造合約並無甲方（即被上訴人）未核定，乙方（指上訴人）就必須停工之規定，認定甲方核給乙方四十六天之展延工期，已屬從寬認定給予云云．．，似與事實尚有未合，蓋依系爭兩造工程承攬契約所附施工說明書第十三章第一項規定：「本工程決標後，若決標總價達一定金額（目前係新台幣伍仟萬元）以上時，除甲方已設之品質管制系統之外，乙方須自行建立一套施工品質管制系統，乙方須於開工後十日曆天內提出系統之『施工品質管制計劃書』，送甲方核後確實執行，以落實乙方於施工過程中，自主管理的精神及自我要求之行為以提昇工程整體之品質」。固未明確規定「未核定就必須停止」，但前開施工說明書既約定「．．送甲方核後確實執行，以落實乙方於施工過程中．．」，所謂「施工品質管制計劃書」，亦涉及整個工程施工品質之管制，且依約上訴人必需確實執行，則「施工品質管制計劃書」未經核定，上訴人根本無法執行計劃書管制之工程進度。
⒉換言之，上訴人所承攬之工程，雖於八十五年五月十三日呈報開工，但在前開
「施工品質管制計劃書」未經被上訴人審查核准前，仍無法實際施作，此即為雖依約未明確規定未核定就必須停工之理由。但被上訴人仍准予延展工期之原因所在，且如上訴人起訴狀所述，有關系爭「施工品質計劃書」其審查之期限，依兩造所簽立系爭契約及相關契約附件，均未訂定相關規範，且所謂「施工品質計劃書」之要求，實乃被上訴人在所有招標承攬工程中，首次訂定之規範，易言之，被上訴人如何落實審查該計劃書，根本毫無前例可稽，甚且有邊審查邊增訂規範之情事，此亦為本件審查期間竟耗時六十二日曆天之原因所在。
雖兩造系爭工程承攬契約所附施工說明書第十三章訂有相關施工品質管制系統之規範，例如：品質管制要領、施工品質管制之執行與修訂、訂定施工要領、訂定施工品質管理標準等等．．，但均屬原則性之說明，至於應審之具體要點及內容，則未明確定其規範，且又因無前例可稽，導致審查單位難有定見，一再要求上訴人修改計劃書，此佐諸耗時長達六十二日曆天之事實，即可證明上開情節。再所謂「施工品質管制計劃書」，完全係為落實被上訴人要求提昇工程整體品質所製作，且如前述，此項規範乃被上訴人首次採用，並無前例可循，亦即並無計劃書之標準規範樣本，需經不斷之討論及修正，始能完成該計劃書，因此，單就「施工品質管制計劃書」之審查及製作（含修改）之立場言，其所耗費之審查或製作（含修改）之期間原由，均難謂可歸責於雙方之事由（蓋如前述無前例可稽，且經不斷討論及修改，始能定案之故）。足徵有關該計劃書審查期間（含被上訴人要求上訴人修改之期間），應否准予計扣工期，其著眼點在於契約規範之公平及合理性，因為該計劃書完全係基於被上訴人有利之考慮及要求，在無歸責事由之前提下，自應由受益之一方承擔該審查期間之不利因素，方符損益分攤之原則，何況被上訴人針對此項爭議之基本態度，既認應准予計扣工期，自不應依可歸責之理由，認上訴人依其要求修改計劃書之期間，係屬可歸責於上訴人之事由，而不准予計扣之理，顯見被上訴人未准予該十六日曆天之工期延展，並據為計罰逾期罰款，要無理由。
㈡停電影響部分：
滏滏按行政院公共工程委員會關於停電影響系爭工程部分，其鑑定意見認為不論所影
響工作項目係在「主要徑」與否，被上訴人皆應按上訴人請求給予工期之展延，方不致過於嚴苛。然原審判決卻未予斟酌，顯有不當。
㈢因積水無法施工或因配合被上訴人他項工程，所致上訴人主要徑工程無法施工部分：
⒈原審提交行政院公共工程委員會鑑定時，雖將上訴人之工程日報表等相關資料
一併送會，然其鑑定意見仍明確指出「若乙方（上訴人）能提出合於工程常規之施工網狀圖證明足以影響「主要徑」之工作項目，則甲方（被上訴人）應予全部考量展延工期。」顯見仍有待提出施工網圖才能釐清責任。經上訴人提出上開工程圖，再次聲請鑑定，惟原審竟未予斟酌，自有不當。因請本院將上訴人於原審提出之工程棒示圖等所有相關圖樣及工程日報表等相關資料，再次送請行政院公共工程委員會鑑定，方能釐清本件爭點。
⒉至上訴人所提出之圖樣是否真實，祇要公共工程委員會依其工程專業能力，將其與工程日報表核對，必能證明上述工程圖與實際施工相符無誤。
㈣變更工程部分：
⒈再依被上訴人核准展延五天之理由，係以該變更工程設計所增加支付之四百三
十萬零八千六百六十五元，占本件整體工程款二億七千九百萬元（未含稅）之比例，即僅占百分之一．五四四，再以該所占百分比按原合約所訂三００日曆天，換算增加天數為四．六個日曆天（計算式詳原審附證五一），乃准予核延五天。惟如前述，該變更設計遲至簽約後近十個月始提出變更設計圖，其所延誤其它相關工程，幾近於無形，豈能用量化方式，以增加工程款所占原整體工程款之比率，核算展延工期，況因上訴人遲遲等待被上訴人提出之變更設計圖，即已近十個月，這期間其它相關工程，為配合尚未定案之新變更設計圖，均受到影響而無法進行，則其所受耽擱之時間，絕非准予展延五天所能補足。⒉再退萬步言，縱依被上訴人以工程款比率量化方式，折算延展期日，前開之折
算方法亦不合理。查本工程總工程款（含稅）共計二億八千二百七十二萬四千五百三十五元，而工程又分為兩大類：⑴基樁工程部分。⑵土木工程部分。查本件前開變更工程設計部分，係屬土木工程類，則計算延展工期之天數，自應以該變更工程增加之工程款所占土木工程款之比率，折算增加之天數，始為合理。而查屬基樁工程之工程款金額共計一億六千二百四十八萬七千六百五十六元，此有營繕工程結算明細表共六張可稽（如原審附證五四，而上開金額係根據該表項次一第㈠項第1.2.3.4.5.6.7.8.9.41.42.43款所列金額之總合），則以本件工程含稅總工程款扣除前開基樁工程之工程款，其所剩餘額一億二千零二十三萬六千八百七十九元，即為土木工程款（即2,821,724,535－162,487,656=120,236,879），而本件系爭變更工程設計所增加之四百三十萬八千六百六十五元，則占土木工程款之百分之三．五八三五（即4,308,665÷120,236,879=3.5835%），再以原合約所定三百日曆天計算，折為增加十一天之日曆天（即
3.5835×300=11），自較被上訴人所折算之方法合理。㈤本件行政院公共工程委員會（九一）工程術字第九一０二二三六三號函所附之鑑
定書，其鑑定意見欄第一項載「上訴人所提之原送審預定進度圖在工程實務上應稱為桿狀圖（或稱甘梯圖，Gantt滏chart），應與上訴人一再聲明之『主要徑』（Critical滏path，屬要徑法之特有名稱）係不同之進度控制方式，不應混為一談」。足徵依上開鑑定意見，似認為「主要徑」乃屬要徑法上之特有名稱，而上訴人所提出送審之預定進度圖（即其所稱桿狀圖），既非屬營造工程上控制進度之「要徑法」，自無所謂「主要徑」。換言之，上開鑑定意旨，似否決系爭工程有「主要徑」之謂。惟依該會（九十）工程術字第00000000函所附之鑑定書，其鑑定意見欄第三項已就何謂「主要徑」下其定義，即指「工作項目（比如打椿、紮筋、模板．．等）若受外來因素影響而延誤時，因而致使整體工期同時受延誤而言」。而上開定義下之營造工程之情形，是否係營造工程實務上必然出現之互動關係（依工程實務上開定義下之關係，係必然發生），仍有待鑑定單位釐清，倘該定義下工程項目間之互動關係，是必然存在，則無論採用何種工程進度之控制方式（如要徑法、桿狀圖、棒示圖．．），即均有上開定義下之互動關係，自不能因本件工程非採用「要徑法」，而否定採用其它進度控制方式所存在「主要徑」定義下之情形。何況本件並非「主要徑」名稱隸屬問題之爭議，而是在於上訴人所列舉之工程項目，若受外來因素影響而延誤時，是否會致使整體工期同時受延誤，乃屬事實認定之爭議。雖然「主要徑」係屬要徑法之特有名稱，但本件爭議既非在於「主要徑」特有名稱專屬性之認定，而是在於系爭工程是否有該「主要徑」定義下實質內涵。因此上開鑑定意見，顯有以「特有名稱」隸屬之問題，混淆本件爭議點，自有請該鑑定單位說明必要，並請其釐清下列基礎事實：⑴上開「主要徑」定義下之情形，在營造工程實務上，無論採用何種進度控制法，是否均有該定義下工程項目間之互動關係。⑵上訴人所列舉之工程項目，是否符合要徑法所稱「主要徑」之定義。再者，上述鑑定意見二認定「上訴人所提實際施工棒示圖、實際施工網圖及工程斷面圖，為上訴人事後自行繪製，故不以此做為鑑定依據。」惟若參酌本院九十一年一月十四日檢附臺灣臺中地方法院卷宗資料之施工日報表，相互比對，即可證明上開圖示雖係事後繪製，但與施工進度、項目相符，並可看出實際施工確實係屬主要徑範圍，故當然可做為本件鑑定之重要依據。鑑定單位將之排除於鑑定依據之外，自有未當。又該鑑定意見第三項固載「上訴人實際作業進度均較預定作業進度落後甚多，依照合約施工說明書第二章五之規定，若當工地有因雨積水等七項因素發生時，上訴人可申請展延工期，若係上訴人自行施工延誤則應由上訴人自負延誤責任。本案乙方認定請求之一六三．一二五天應全部准予展延工期，所持理由，尚有不足」。惟依該會
（九十）工程術字第九０００三一一四號函所附之鑑定書，其鑑定意見欄第三項則載「．．若乙方能提出合於工程常規之施工網圖證明是足以影響『主要徑』之工作項目（一般工程主要徑遭逢雨天即受影響），則甲方應予全部考量展延工期，．．」。足徵前開兩份同單位所出具之鑑定意見書，其前後論點歧異，前函既謂「若乙方能提出合於工程常規之施工網圖證明是足以影響『主要徑』之工作項目，則甲方應予全部考量展延工期云云．．」，上訴人亦依該前函意旨，提出工程施工網圖（即棒示圖）等資料，欲證明所列之項目確為足以影響主要徑之工程，縱鑑定單位不願以上訴人所提出前開圖說做為鑑定依據（其謬誤及不公允之理由，詳如前述），其後函所出具之鑑定書，亦應維持上開前函鑑定書所持之論點，焉能反其論點，遽認「本案乙方認為請求之一六三．一二五天應全部准予展延工期，所持理由，尚有不足」，其轉折之理由何在，亦未見載其鑑定意見理由項下，自有請其說明原委之必要。基上所言，上開鑑定意見過於簡略且有混淆爭議點之虞，因請鑑定單位說明，以期真正釐清本件爭議。
㈥綜觀行政院公共工程委員會九十一年十二月二十六日工程術字第０九一００五六
四０一０號函說明意見，其似仍未就上訴人所提出之實際施工棒示圖及施工網圖與施工日報表對照比對，故其結論仍有不足之處。
㈦違約金確實過高：
上訴人於原審法院審理時，尚提出本件工程違約金過高之問題。而依最高法院四十九年臺上字第八０七號、五十一年臺上字第一九號判例意旨所示，約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，而非僅以約定一日之違約金額若干為衡量之標準，且亦得依社會經濟狀況及當事人所受損害情形為酌定標準。本件工程完工後，台電公司僅係用以堆置煤堆，儲備用以發電（如同中油公司之石油安全存量），並無其他使用或生產計劃。故縱使上訴人逾期完工，不論對被上訴人所生損害或預期可得利益方面而言，均影響輕微。本件工程上訴人僅逾期二五．八六天，而被上訴人即以高達每日三十萬元之違約金處罰，共計扣款七百七十五萬八千元，確屬過高。況被上訴人所為定型化制式合約，單方限定違約金之計算基準，上訴人根本無從置喙。且在兩造就工程有否逾期完工尚未釐清確定前，即單方面強制由上訴人原得請求之工程款中扣取，並非出於上訴人自由意思下之任意給付，故本院仍得依職權審酌核減之（最高法院七十九年臺上字第一六一二號、七十九年臺上字第一九一五號判例足參）。再者，系爭工程每日工程款為九十三萬元，然被上訴人就上訴人逾期一日之罰款竟高達近三分之一工程款（三十萬元），豈有不高之理！且原審就逾期影響被上訴人可得享受之利益何在，未予詳查，似屬未當。按若上訴人如期完工，被上訴人可得利益不多或甚少，則原審應將之列入違約金過高酌減之斟酌，否則即與最高法院八十八年度臺上字第三三七號、八十六年度臺上字第一０八四號判決意旨相違。又約定之違約金不論為懲罰性或損害賠償額預定性質，若有過高情事，均得依民法第二百五十二條規定核減之，且應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益及所受損害為衡量酌定之標準；又若違約金非出於債務人自由意思所為任意給付，法院仍得依民法第二百五十二條規定，核減至相當之數額，此有最高法院多則判例、判決足資參照。又系爭工程為台電公司台中火力發電廠堆取煤機之基礎工程，完工後再由台電公司發包其他廠商裝置「取卸煤機」。然系爭基礎工程於八十七年六月驗收合格後，台電公司因另發生工安事故及與其他承包商有契約爭議問題，故遲至九十年九月才真正進行取卸煤機之製作（已延滯三年之久），此有台電公司之承包商與其下包商之合約書節本可證。又上訴人公司於八十七年八月間請領工程款後，隨即於同年九月十六日、同年十月七日，分別函告被上訴人就核延工期天數之爭議要求調處，並非遲至八十八年十二月二十二日才就本件之訴提出請求。
三、證據：除引用原審立證方法外，補提最高法院判例及判決、訴外人九十年九月六日合約書節本、上訴人八十七年九月十六日及同年十月七日函、被上訴人八十七年九月二十五日及同年十月二十日函均影本各一件為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：㈠上訴人與被上訴人於八十五年五月十日訂立工程承攬契約，由上訴人承攬台中火
力發電廠廠區台中煤場ＳＲ－３及ＳＲ－４堆取煤機基礎等工程，契約總價為二億七千九百萬元，工程期限自決標日之次日起十日曆天以內開工，並自開工日起三百日曆天以內完成，如不能在規定期限內完成，每逾一日曆天應繳納三十萬元之違約金，此有兩造所訂之工程承攬契約、施工說明書、工程投標須知可稽。
㈡上訴人於八十五年五月十三日起依合約圖說施工，於八十七年四月一日申報竣工
，並於同年五月十三日報請驗收，而於同年五月二十一日完成驗收，同年七月六日填發驗收證明書給上訴人，因上訴人所承做之工程逾期完工之日數計有二五‧八六天，依工程承攬契約約定應罰違約金七百七十五萬八千元，經記載於工程驗收紀錄及營繕工程結算驗收證明書，且上訴人於八十七年八月三十一日請領尾款一千四百二十四萬六千八百五十六元時，均未曾提出異議，有該工程驗收紀錄及營繕工程結算驗收証明書可稽。
㈢上訴人提出於被上訴人之「施工品質管制計劃書」，其初審審核時間為自八十五
年五月二十三日至同年六月八日，計十七天，第二次複審審核時間為自八十五年六月十七日至同年七月一日，計十五天，第三次複審審核時間為八十五年七月十日至同年七月二十三日，計十四天，以上總計四十六日曆天因可歸責於被上訴人之事由，依工程承攬契約第六條第㈢款之規定，此部分准予展延工期四十六日曆天，雖上訴人對於「施工品質管制計劃書」之送審期間自八十五年五月二十三日至同年七月二十三日計六十二日曆天，因此扣除被上訴人審核時間，准予延期四十六日曆天，剩餘之十六日曆天係上訴人進行修改計劃書期間，此乃因上訴人人員不足而致延誤，此有工程檢討會記錄及被上訴人八十五年六月十三日（八五）中施土字第一○八三號函、八十六年五月二十九日（八六）中施土字第０八三四號函催促上訴人辦理情形可稽，由此可證此部分之延誤，係由於上訴人人員不足、辦理不力所致，而不可歸責於被上訴人。
㈣八十六年三月七日下午二時五十分至下午五時三十分雖停電約０‧四天，而影響
ＳＲ－３及ＳＲ－４預力混凝土基樁打設接樁及鋼筋加工等作業，但該日停電期間，上訴人仍進行煤堆區地坪底灰料填壓及涵管埋設之土砂開挖作業，因此當時確實無法施工部分，所占比率約為可施工部分之七０％，故該部分准延工期為０‧二八日曆天（0.4天 ×0.7=0.28天）應屬合理。又八十六年八月四日上午九時五十分至上午十一時三十分，停電約０‧二五天，雖影響ＳＲ－４第十三分塊鋼筋加工及模板組立等工作，但該日尚可進行儲煤場地坪之底灰載運填壓及ＲＣ排水溝開挖等工作，故當時確實無法施工部分，約占全部可施工部分之六０％，故此部分准延工期０‧一五日曆天（0.25天×0.6=0.15天），亦屬合理。
㈤至上訴人因廠區積水，以及配合被上訴人其他工程之進行，而導致工地無法進行
施工部分，被上訴人經辦單位係依據契約內容各有關規定，將確實影響施工部分，逐條逐項依工地當時實際情形，辦理展延工期，又本工程承攬契約第六條工程期限及施工說明書第二章展延工期內，並無上訴人之影響施工部分，即可全部展延工期之規定，故被上訴人依據契約內各相關條規，辦理展延工期以及逾期扣罰違約金，應屬合理。
㈥因本工程施工範圍係封閉型，四周均已設有防風柵網，因此上訴人開始進行施工
時，理應先作臨時或永久排水系統，以利排出雨水，尤其上訴人於本工程開標以前，即已得標本電廠多項工程進行施工中，故上訴人對施工區域之天候非常瞭解，況在施工中，經辦單位多次在工程檢討會中，建議上訴人先行修築道路及排水系統，但上訴人均不予採納被上訴人之建議，以致每次豪雨後施工區域即積水，因而影響施工，故積水原因，係上訴人未做好排水設施，雨水無法宣洩所致，因而影響道路工料之運送。又大雨後積水，地面泥濘潮濕無法施工，在抽排水及清理淤砂期間，而確實影響工期部分，被上訴人已於本工程第一次核延工期第三項，已准延工期一七‧六二日曆天，第二次核延工期第四項，已准延工期二九‧七四日曆天，合計已准延四七‧三六日曆天。因此上訴人主張遇雨積水期間，應全部展延工期，因其與契約規定不合，故無法全部准予展延工期。
㈦上訴人所稱之特殊施工方式及順序，係上訴人在得標本件工程後，依據工程施工
圖說以及各項工作作業項目及內容，自行規劃施工方法、繪製工程預定進度表，並依據已排定進度施工，茲因本件工程施工範圍非常廣闊，並且多項工作均可各自獨立全面推展施工，並無牴觸之處，亦無上訴人所稱有工程主、次要徑之分。又上訴人如為趕工程進度，亦可修訂更改作業流程方式施工，或調整施工之方法進行趕工，故系爭工程進度係由上訴人主導，而影響施工部分，亦為上訴人因施工不及所致。至有關因積水或配合其他工程無法施工部分，被上訴人於上訴人提送之各次展延工期內，均依契約規定及工地當時實際情形予以展延工期在案，此外上訴人本身所耽擱之期間，因礙於與契約規定不符，因此無法准其展延工期。㈧系爭工程於八十五年五月十三日開工後，上訴人即因工作無法全面推展施工而延
誤，雖被上訴人屢催進度，但上訴人仍無法全部改善，此有被上訴人催辦工程進度文件十一件及工程檢討會議記錄二十一件附存原審卷可證，至於本件工程變更設計圖雖於八十六年二月二十日送交上訴人，但直至八十六年五月廿九日儲煤場周邊ＲＣ擋煤牆以及道路、排水系統仍未開始施工，因此上訴人所述延誤完工理由，純係上訴人本身施工材料及人員不足所致。是上訴人主張被上訴人不應扣罰系爭違約金，殊無理由。尤其本件上訴人承攬之工程逾期罰款部分，原審法院及本院先後函請行政院公共工程委員會鑑定結果，認定被上訴人所認上訴人逾期完工之日數為二十五點八六日曆天，並無不當，有該鑑定書可稽。
㈨因上訴人自開工至完工止，其間施工日數計有六百八十八日曆天，扣除合約之完
工期限三百日曆天，及被上訴人准予展延日數三百六十二點一四日曆天後，上訴人逾期完工之日數計有二五‧八六日曆天，因此就上訴人應領之尾款中予以扣除七百七十五萬八千元之違約罰款，並無不合。雖上訴人嗣於八十八年一月四日陳情經濟部國營事業委員會辦理爭議調處，並經該部會通知雙方於經濟部國營事業委員會開會，會中國營會亦認為被上訴人之處理並無不當，因此上訴人主張其未逾期完工，顯不足採。至於上訴人所承攬工程，於完成ＳＲ－３及ＳＲ－４堆取煤機鋼筋混凝土第一－三分塊（各計十四分塊）後，為配合裝機時程，被上訴人即分別交由「五－八號機輸煤設備第二期基礎螺栓製造安裝及堆取煤機（ＳＲ－
３、４）鋼軌安裝工程」及「堆取煤機（ＳＲ－３、４）安裝工程」之廠商配合安裝軌道及堆取煤機，其中ＳＲ－３堆取煤機安裝時間約為八十六年六月，ＳＲ－４堆取煤機安裝時間約為八十六年七月，當時因該項基礎工程逾期完工，致輸煤皮帶機安裝落後，影響被上訴人之發電計畫。至於本工程施工完成三年後，煤場ＳＲ－３及ＳＲ－４堆取煤機發生之工安事故與被上訴人其他工程承包商有契約爭議問題，亦與上訴人無關。併此陳明。
㈩上訴人承攬台中火力發電廠廠區台中煤場ＳＲ－３及ＳＲ－４堆取煤機基礎等工
程，按該工程計有ＳＲ－３及ＳＲ－４兩條堆取煤機ＲＣ基礎（計分二十八分塊）、噴槍管墩ＲＣ基礎、ＲＣ擋煤牆、儲煤場地坪以及道路、排水系統等可供施工，且該施工範圍廣闊，又上開各項工程均可獨立並全面推展施工，故無所謂主、次要徑之分，亦無上訴人所提出之施工網狀圖應先施築堆取煤機兩側噴槍管墩ＲＣ基礎後，始能再施築堆取煤機ＲＣ基礎情事，因此如以相反之方式進行施工亦可。至於上訴人對於所承攬工程，造成工期延誤之癥結，係在於上訴人開工初期，其打樁施工機具不足，且結構物施築時鋼筋及模板工出工不足，以及施作之模板材料太少，致各項工程均無法全面展開施工，因此施工工期一再延誤，雖被上訴人一再召開會議或函催其增派人員施工及備足自備材料，惟上訴人均未能配合改進補足。此有被上訴人於原審提出之催辦工程進度文件十一件及工程檢討會議記錄二十一件可稽，因此上訴人主張以影響「主要徑」之工作項目應予全部考量展延工期，顯非正當理由，依法應不足採。
依兩造所訂工程承攬契約第二十二條及投標須知第五條關於逾期違約金，係約定
本工程如不能在約定期限內竣工，上訴人每逾一日曆天應支付被上訴人違約金三十萬元，有該工程承攬契約及投標須知可稽，故該違約金係屬懲罰性違約金，且每日三十萬元之違約金僅為總工程款的千分之一點零七五二而已，其金額並不高，退一步言，縱該違約金係損害賠償之預定者，惟查上訴人因該項基礎工程逾期完工，致輸煤皮帶機之安裝落後，而影響發電計畫，因此已造成被上訴人發生損害。
三、證據：除引用原審立證方法外，補提台灣電力股份有限公司函、法定代理人乙○○、許進財各派任函、ＳＲ－３及ＳＲ－４堆取煤機基礎等工程預定進定表、催趕進度文件及工程檢討會議記錄文件均影本各一件、台灣電力股份有限公司台中施工處工程日報（監工日報）影本一冊等件為證；並聲請訊問證人李根福。
丙、本院依上訴人聲請，再送行政院公共工程委員會鑑定後，嗣並函請說明。
理 由
一、本件被上訴人之法定代理人於九十年十月三十一日變更為乙○○，有台灣電力股份有限公司九十年十月二十九日電人字第0000－0000號函影本可稽，嗣於九十一年十二月二日又變更為許進財，亦據被上訴人提出九十一年十一月二十七日派任函影本等件為憑。被上訴人之該法定代理人依序聲明承受訴訟，核無不合。又上訴人在原審係依「工程承攬契約」，主張被上訴人扣留所謂不合法之「逾期罰款」，應回復為伊應收而未收之工程款性質，請求被上訴人給付工程款七百七十五萬八千元本息；嗣於八十九年三月二十九日具狀主張此七百七十五萬八千元，係被上訴人就工程尾款中所扣罰之違約金，依民法第二百五十二條請求法院予以酌減，經酌減金額，為被上訴人不合法扣款之範圍，而表明追加「依民法不當得利之法律關係」請求被上訴人返還之情。原審認為上訴人先後主張之事實，具有「類似預備合併」之性質，先後請求係有關連之紛爭，亦有共通訴訟資料及證據資料可資利用，上訴人為訴之追加，合於民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款「請求之基礎事實同一」之規定，因而予以准許。均合先敘明。
二、上訴人起訴主張：伊於八十五年五月十日與被上訴人訂約承攬「台中煤場ＳＲ—３及ＳＲ—４堆取煤機基礎等煤機基礎等工程」（下稱系爭工程），於八十七年四月一日完工、同年五月二十一日驗收完成，惟經被上訴人驗收結算結果，認伊逾期二十五‧八六天，應罰款七百七十五萬八千元。依兩造所簽訂工程承攬契約第六條㈢約定：如因變更設計，或人力不可抗拒之天災人禍，或因被上訴人相關工程之延誤而影響本工程進度，或其他歸責於被上訴人之原因影響工期時，伊得即時據實提出工程延期申請單，由被上訴人核定延展天數。而伊承攬系爭工程期間，確有如前開條款所訂延期之情事，並依約向被上訴人申請准予延期二百五十三‧七六天，惟被上訴人僅核准展延一百六十二‧一七五天，其中應予展延而未予展延之天數共計六十三‧五八五天。是若該可展延天數加計伊工期，則伊顯無逾期二十五‧八六天情事，被上訴人就伊工程尾款計扣逾期罰款七百七十五萬八千元，即無理由。伊自得依系爭工程承攬契約，請求被上訴人給付工程款七百七十五萬八千元，及自工程尾款結算給付日即八十七年九月十日起算之利息。且本件約定之違約金每遲延一日罰款三十萬元，顯然過高，並依民法第二百五十二條之規定，請求予以酌減，經酌減之金額，即屬被上訴人計扣罰款不合法之範圍，亦為被上訴人之不當得利等情。爰依工程承攬契約及不當得利之法律關係，求為命被上訴人給付伊七百七十五萬八千元，並加付法定遲延利息之判決。
三、被上訴人則以：上訴人於八十七年八月三十一日請領工程尾款一千四百二十四萬六千八百五十六元，對於逾期天數及扣款，未曾提出異議。而上訴人提出「施工品質管制計劃書」申請延展期日六十二天，伊准予展延四十六天，其中未同意展延之十六天部分，係上訴人修改計劃書期間，自不可歸責於伊。其餘因停電、積水或配合伊其他工程，以致無法施工，上訴人請求展延部分，伊均已依實際影響工程之情況（比率）予以核定，且部分施工影響係因上訴人本身施工材料及人員不足所致，是伊所核定之展延天數，無不當之處。又工程變更設計部分，工程變更設計圖雖於八十六年二月二十日送交上訴人，但上訴人直至同年五月二十九日儲煤場周邊ＲＣ擋煤牆及道路、排水工程仍未開始施工，對於工程整體進行並不影響。又該逾期違約金每日三十萬元，其金額不高，伊就上訴人尚未領取之應得工程款內予以扣繳逾期罰款全數，應無不合法等語。資為抗辯。
四、查上訴人主張其於八十五年五月十日與被上訴人訂約承攬「台中煤場ＳＲ—３及ＳＲ—４堆取煤機基礎等工程」，其依約於八十七年四月一日完工、同年五月二十一日驗收完成，惟經被上訴人驗收結算結果，認其逾期二十五‧八六天，應罰款七百七十五萬八千元，而於工程尾款扣除上開金額後，於八十七年九月十日給付工程尾款一千四百二十四萬六千八百五十六元之事實，為被上訴人所不爭，並有上訴人提出之工程承攬契約及兩造所提營繕工程結算驗收證明書影本各一件為證。上訴人此部分主張，尚堪憑信。
五、上訴人又主張依兩造所簽訂工程承攬契約第六條㈢約定：如因變更設計，或人力不可抗拒之天災人禍，或因被上訴人相關工程之延誤而影響本工程進度，或其他歸責於被上訴人之原因影響工期時，伊得即時據實提出工程延期申請單，由被上訴人核定延展天數。伊於承攬系爭工程期間，確有如前開契約條款所訂延期之情事，並依約向被上訴人申請准予延期二百五十三‧七六天，惟被上訴人僅核准展延一百六十二‧一七五天，其中應予展延而未予展延之天數共計六十三‧五八五天，是若該可展延天數加計伊工期，則伊顯無逾期二十五‧八六天，被上訴人就伊工程尾款計扣逾期罰款七百七十五萬八千元，即無理由，請求被上訴人給付工程款七百七十五萬八千元等情。被上訴人對於上訴人依約向其申請准予延期二百五十三‧七六天，伊核准展延一百六十二‧一七五天，其餘申請展延之六十三‧五八五天部分未予核定，固不爭執，惟稱上訴人逾期二十五‧八六天。是則兩造對於逾期天數計算方式不同，雙方就之爭執者，厥為依上訴人所述工期延展情事，被上訴人是否均應依其申請准予核定？亦即被上訴人驗收結算結果，認上訴人逾期二十五‧八六天，是否有理？首應審究。
六、經查：㈠本件「工程承攬契約」第六條工程期限㈢約定：「延期：如因變更設計，或人力
不可抗拒之天災人禍，或因甲方（即被上訴人，下同）相關工程之延誤而影響本工程進度，或其他歸責於甲方之原因影響工期時，除甲方書面通知全面停工、復工及甲方已經核准追加工期之案件外，乙方得即時據實提出工程延期申請單（附展延工期明細表），其天數須經甲方核定，但竣工後所提出之申請，甲方不予受理」等內容。質言之，觀諸前開約定，上訴人申請被上訴人延展工期，除須即時據實提出工程延期申請單辦理外，延期之因素應符合：⑴因變更設計，或⑵人力不可抗拒之天災人禍，或⑶因被上訴人相關工程之延誤，或⑷其他歸責於被上訴人之原因影響工期；而被上訴人就上述事由所致工程進度之影響或阻礙，對於上訴人申請延展之工期天數有核定（應否准許）之權至明。是上訴人主張應予延展之各該天數，及被上訴人所為核定究有如何不合理之處，自應由上訴人舉證證明。查，原審依上訴人聲請就其申請延展工期之事由，及被上訴人核定延期之天數是否允當，檢附兩造各自所提證據，送請行政院公共工程委員會鑑定。其鑑定結果，以：⑴施工品質計畫書審查期間部分：依合約，施工品質計劃書係乙方（即上訴人）落實「自主管理的精神」及「自我要求之行為」的依據，其目的在於提升乙方自己工程品質及乙方自行建立一套施工品質管制系統，雖計劃書須送甲方（即被上訴人）審查，但依合約並無甲方未核定（審查通過），乙方就必須停工之規定，故審查並不代表工地就必須停工或無法施作，或乙方施工就可不顧品質，而甲方核給乙方四十六天之展延工期，已屬從寬認定給予。⑵停電影響部分：依雙方契約用電係由甲方供給，因此在所有工程項目中，凡受停電影響而無法施作者，其展延責任應屬甲方。八十六年三月七日及八月四日兩次停電三‧四一七小時及一‧六七小時中，主要受影響者為需使用電力之打樁、鋼筋加工及模板組立等工作，而停電期間乙方仍進行其他不須電力之工作項目，因此，若受停電影響之工作項目係在「主要徑」上，甲方應按乙方要求給予展延工期，若不在「主要徑」上，甲方雖可按比例折減核准延展工期，但似嫌苛刻。⑶因積水無法施工或因配合被上訴人他項工程，所致上訴人自列主要徑工程無法施工部分：依照合約施工說明書第二章五之規定，當工地有因雨積水等七項因素發生時，乙方可申請展延工期。而查任何一件工程，其總工期之計算確實係以施工網狀圖中之「主要徑」作為計算依據，但「主要徑」是指工作項目（比如打樁、紮筋、模板．．等）若受外來因素影響而延誤時，因而致使整體工期同時受延誤而言，其他不受延誤影響之工作項目不能當作「主要徑」。乙方未以施工網圖之「主要徑」工作項目作為分析，而將工區分為四十分區施作稱為「主要徑」之說法值得商榷，若乙方能提出合於工程常規之施工網圖證明是足以影響「主要徑」之工作項目（一般工程主要徑遭逢雨天即受影響），則甲方應予全部考量展延工期，至於核予多少工期，依合約係由甲方認定。有該會九十年一月三十一日（九十）工程術字第九０００三一一四號函附鑑定書內載鑑定意見足參（原審三卷一九至二三頁）。㈡參酌以上鑑定意旨，就施工品質計畫書審查期間展延部分，鑑定結果認為被上訴
人准予展延四十六天工期，已屬從寬認定。足見被上訴人就此情事所核定之展延天數，已無不當之處。況依上開「工程承攬契約」第六條關於工程期限項㈢延期之約定，及施工說明書第二章關於展延工期項㈢之約定，分以「其他可歸責於甲方之原因」、「其他因甲方原因而導致全部工程須全面停工」，限定為上訴人申請展延工期之事由。並無上訴人所謂之影響施工部分，即可全部展延工期之明定。上訴人亦自陳依約未明確規定未核定就必須停工之理由在卷。被上訴人並抗辯剩餘之十六日曆天係上訴人進行修改計劃書期間，乃因上訴人人員不足而致延誤，且據提出工程檢討會記錄及被上訴人八十五年六月十三日（八五）中施土字第一０八三號函、八十六年五月二十九日（八六）中施土字第０八三四號函催促上訴人辦理情形以佐（原審二卷二九八、三四三頁）。上訴人主張施工品質計畫書修改期間（十六天）部分，自難認係「可歸責於被上訴人之原因」，故被上訴人未准予核定展延，要無不合。且就停電及因積水無法施工或因配合被上訴人他項工程，所致影響工期部分，上開鑑定報告均以工程「主要徑」有無受影響，作為判斷之依據，然因上訴人未以施工網圖之「主要徑」工作項目作為分析，而將工區分為四十分區施作均稱為「主要徑」，致使對此鑑定事項未臻明確鑑定。惟上開鑑定意見最末記載「至於核予多少工期，依合約係由甲方認定」。換言之，就本件約定精神言，被上訴人對於上訴人申請展延之天數，可依工程影響之情形，作最後核定，實非被上訴人對於上訴人所申請展延之天數均應同意展延。再查，依上訴人所提出工程日報表所示：⑴八十六年三月七日下午二時至五時停電部分，上訴人除進行ＰＣ樁打設、鋼筋加工外，尚從事底灰料填壓、涵管埋設等工作，是被上訴人以當時確實因停電（影響）無法施工（ＰＣ樁打設、鋼筋加工）部分，占比率約百分之七十，按比例核准展延０‧二八日曆天，應無不當（依記載當日基樁打設尚完成十三支）。⑵八十六年八月四日停電部分（工程日報表記載上午停電，惟兩造均不爭執僅停電０‧二五日），上訴人除進行鋼筋加工及整綁、模板組拆、ＲＣ澆灌外，亦從事底灰料填壓、排水溝開挖等工作，是被上訴人以當時確實因停電（影響）無法施工部分，所占比率約百分之六十，按比例核准展延，縱嫌苛刻，亦難謂之不當。而上訴人受停電影響之工作項目既未證明係在「主要徑」上，被上訴人自非不可按比例折減核准延展工期。上訴人徒謂上開鑑定意見認為不論所影響工作項目係在「主要徑」與否，被上訴人皆應按上訴人請求給予工期之展延云云，尚難謂符。⑶其餘因積水無法施工或因配合被上訴人他項工程部分，上訴人就此部分均以「主要徑」稱之，殊值商榷，已如上載鑑定意見所述（另如後述）。而被上訴人既可就上訴人申請展延之天數，具有最後核定之權，是其依工程影響程度，按比例予以核定，有無不當或不合理之處？要非無疑。而查上訴人所主張八十六年：①五月二十五日至二十九日②六月五日、六日③六月八日至十日④六月十三日⑤六月十七日⑥六月十八日至二十日⑦六月二十一日至三十日⑧七月四日至十日⑨七月十八日至十九日⑩七月二十日至二十九日⑪八月三十一日至九月四日⑫九月五日至八日⑬九月九日至十日⑭九月十一日至十月十二日⑮十月十三日至十一月二十日部分，及⑯八十六年十一月二十一日至八十七年一月四日部分。經分別核以上訴人所提出工程日報表觀之，其中八十六年：①五月二十五日至二十九日部分：雖記載：「ＴＲ10.11.20.21.22大量積水、抽排水、期間無法施作」等語，惟八十六年五月二十五、二十六日工程日報即載「ＳＲ３第三分塊上檔風牆鋼筋紮綁完成，等待鐵件埋設，ＴＲ 21.22基礎ＲＣ澆置完成，等待螺栓安裝」；五月二十八日工程日報記載：「基樁打設完成計五支」，二十九日工程日報記載：「ＴＲ11基礎綁筋完成」各語。②六月五日、六日部分：ＴＲ 21.22基礎ＲＣ澆置完成同上。工作項目除抽排水外，尚從事「鋼筋加工及紮綁、模板組拆、ＲＣ澆灌、填壓山級配」等。③六月八日至十日部分：亦從事鋼筋加工及紮綁、模板組拆、地坪整理工作，其中六月九日、十日另補做ＰＣ樁打設一項。④六月十三日部分：工作項目除抽排水外，尚從事「鋼筋加工及紮綁、模板組拆」。⑤六月十七日部分：工作項目除抽排水外，施作「基礎加工及綁紮」。⑥六月十八日至二十日部分：工作項目除抽排水外，施作「鋼筋加工及紮綁、模板組拆、混凝土澆置、地坪及路面整理、填壓山級配」等工作。六月十九日施作「轉運塔土砂開挖、養護劑噴灑」等工作。⑦六月二十一日至三十日部分：施作項目為「鋼筋加工及紮綁、模板組拆、混凝土澆置、填壓山級配、地坪整理」等工作。其中六月二十一日完成ＰＣ樁打設，六月二十七日、二十九日、三十日另施作養護劑噴灑。⑧七月四日至十日部分：基本工作項目為「鋼筋加工及紮綁、模板組拆」等，七月五日另施作ＲＣ澆灌、轉運塔開挖，七月七日施作養護劑噴灑，七月八日施作ＲＣ澆灌、路基整理，七月九日另作「ＰＣ樁打設，計四支」，七月十日施工「ＲＣ澆置、排水溝開挖」等。⑨七月十八日至十九日部分：工作項目除抽排水外，主要項目同上，此二日ＰＣ補樁各完成三支。⑩七月二十日至二十九日部分：主要工作項目同前，惟七月二十一日、二十二日完成ＳＲ４模板組立，二十二日完成ＳＲ３及ＳＲ４旋轉臂固定架。七月二十三日及二十八日並完成ＰＣ補樁工作。⑪八月三十一日至九月四日部分：受「卡絲」颱風影響，惟仍施作「鋼筋加工及紮綁、模板組拆、底灰填壓、排水溝開挖、ＳＲ４伸縮縫施工」等工作。⑫九月五日至八日部分：除九月六日完全停工外，其餘各日猶施作「鋼筋加工及紮綁、模板組拆、底灰填壓、排水溝開挖」。⑬九月九日至十日部分：主要施工項目亦同前。⑭九月十一日至十月十二日部分：該工程日報表雖記載「南側明渠及高架噴槍皆因受噴槍集水工程影響須暫停施工，另其開挖之土砂掉落溝面，南面溝牆亦遭毀損」等語，但此期間上訴人猶施作鋼筋加工及紮綁、模板組拆、底灰填壓、碎石級配填壓、排水溝開挖、ＳＲ４伸縮縫施工、ＲＣ澆置等工作。⑮十月十三日至十一月二十日，該工程日報表雖記載：「高噴槍受給水管工程影響需暫時停工、Ｃ21 A/B東側電纜道塌陷，待業主指示處理、東側0.8M擋煤牆停止施工，待給水管工程完成後繼續施作、ＳＲ３及ＳＲ４之Ｔ1至Ｔ11基礎因給水管工程施工，須暫停施作」等語，惟此期間上訴人猶施作鋼筋加工及紮綁、模板組拆、級配鋪設、不織布鋪設、ＲＣ澆置、地坪開挖、級配整壓、透水軟管埋設、基礎回填等工作，且部分工程項目與所載停止施工之情節不符（例：十月二十五日施作ＳＲ３及ＳＲ４基礎備料、Ｃ21A/B基礎開挖；十月二十六日施作ＳＲ３及ＳＲ４基礎紮綁；十月二十七日施作東側0.8M明渠開挖；十月二十八日Ｃ21A/B基礎備料、Ｃ21A/B基礎開挖；十月二十九日東側0.8M明渠備料，東側0.8M明渠及Ｃ21A/ B基礎ＲＣ澆置等），亦見上訴人所稱在此期間因配合其他工程所致延誤工期等，並無整體工程全面受影響之情。⑯八十六年十一月二十一日至八十七年一月四日，該工程日報表固載：「等待西側管路埋設，以進行地坪及道路工程、Ｃ6BＣ60基礎因千達機械的鐵件堆放影響地坪工程之施作、ＳＲ３及ＳＲ４之ＡＣＣ基礎於十二月十日協調煤工課施作，至今無法施工、因雨潮溼致使ＡＣ無法鋪設、Ｄ．Ｅ．Ｆ區等地坪因移形天車堆置鐵件而無法完成修築工作」等語，惟此期間上訴人猶施作模板組拆、級配鋪設、排水溝開挖、ＲＣ澆置、路基整理、底灰填壓、透水軟管埋設、ＰＶＣ管埋設、ＡＣ路面鋪築、淤沙清理等工作。綜上所載，足見在前述時間，上訴人施工或有受天雨積水或其他工程影響之情形，但尚無整體工程全面停工情事。因而，被上訴人依上訴人受影響之程度，分按其比例核定展延天數，要難謂與前開契約約定不符。而上訴人就此部分以全部天數申請展延，自與約定「影響工期」之文義不符，而其泛言被上訴人依比例核定展延天數，「未予說明理由，憑據何在？」云云，即認被上訴人之核定不合理云云，尚難憑信。
㈢上訴人主張變更工程部分，被上訴人准予核定之天數為五天，且變更設計圖被上
訴人於八十六年二月二十日提交上訴人之情，為兩造所不爭。而上訴人亦主張被上訴人核定延展之天數仍屬不當。查，此部分變更項目分為：①排水系統變更部分：水溝寬度加寬、ＩＥ變更、長度增加、鐵件增加、排水增加，排水涵管ＩＥ變更、不鏽鋼爬梯數量增加及補充集水井之詳圖。②擋煤牆部分：變更排水口鐵件及尺寸等。上訴人所據展延理由為：等待新版圖樣及變更後增加工程數量影響工期情事。然就增加工程數量部分，被上訴人已准延長工期五天，已如前述。至變更設計圖樣部分，依上訴人所提核延工期明細表所示（原審二卷二八二頁以下附證五二）：此涉及者為「台中煤場五至八號機儲煤區道路降低高度案」，在該變更設計決議時（八十五年十一月十五日）或變更設計圖交予上訴人時（八十六年二月二十日），上訴人尚未施作與該部分有關基礎、儲煤場周邊ＲＣ擋煤牆、ＲＣ排水溝等結構物之施築，復有被上訴人八十六年五月二十九日上記函件可參（原審二卷三四三頁）。是上訴人以「等待新版變更設計圖被迫停工」等理由，申請准予展延，被上訴人不予同意，難謂無理。而增加工程數量部分被上訴人核延五天，上訴人雖主張應按總工程土木工程部分換算比例，展延日數十一日曆天。然依上訴人提出其八十六年四月二日（八六）潤堆煤字第０一四號函（原審二卷二八０頁附證五一）以觀，上訴人就被上訴人以總工程金額比例換算變更工程核延五天部分，於上開第０一四號函中並無異議，僅稱：被上訴人「無考慮變更圖面、等待新圖之階段無法施工之工期」云云為爭執。且系爭工程承攬契約係載契約總價二億七千九百萬元（按嗣經增減，結算金額含稅為二億八千二百七十二萬四千五百三十五元），工程期限自決標日之次日起十日曆天以內開工，並自開工日起三百日曆天以內完工，均無區分基樁工程及土木工程部分，並無分別訂定其工程期間之約定，故被上訴人以該變更項目之金額，以整體工程之總金額折算應予核定展延之天數，委無不合。反觀上訴人謂此部分應以土木工程部分金額折算展延天數，尚乏依據。
㈣至上訴人在原審提出「原送審預定進度圖、實際施工棒示圖、實際施工之施工網
圖、工程斷面圖」等件，上訴人自陳上開圖說除送審預定進度圖係原始資料外，其餘均係伊按施工程度日報表自行繪製（原審三卷四六、七０頁），聲請原審法院再送鑑定；被上訴人則於原審抗辯上訴人所自行繪製之圖說（施工進度網狀圖）與實際狀況不合，不同意以該圖再送鑑定。嗣經本院依上訴人九十年九月間聲請，將之送請行政院公共工程委員會再為鑑定結果，以：⒈上訴人所提之原送審預定進度圖在工程實務上應稱為桿狀圖（或稱甘梯圖，Gantt Chart），應與上訴人一再聲明之「主要徑」（Critical Path，屬要徑法之特有名稱）係不同之進度控制方式，不應混為一談。⒉另上訴人所提之實際施工棒示圖、實際施工網圖及工程斷面圖三項圖件，均係上訴人於施工完成後自行繪製，祇能表示實際施工進度，而非原規劃之預定進度，故本會不以此做為鑑定依據。⒊上訴人實際作業進度均較預定進度落後甚多，依照合約施工說明書第二章五之規定，若當工地有因雨積水等七項因素發生時，上訴人可申請展延工期，若係上訴人自行施工延誤則應由上訴人自負延誤責任。本案乙方（即上訴人）認為請求之一六三．一二五天應全部准予展延工期，所持理由，尚有不足等旨，此有該會九十一年五月三十日（九一）工程術字第九一０二二三六三號函附鑑定書載明鑑定意見足考（本院卷七三至八四頁），並有該會九十一年十二月二十六日工程術字第０九一００五六四０一０號函所附其技委會說明意見可考（本院卷一一四至一一八頁），且有被上訴人提出之系爭工程預定進度表及實際進度表可資查對（原審三卷五八至五九頁）；復經被上訴人於八十五年七月五日至同年十二月九日間，多次發函催促上訴人改善主要工作項目進度落後情形，有各該函件影本可參（原審二卷二九七頁以下，本院卷七七、七八頁）。亦見上訴人始終未能提出所謂受有影響之工作項目是否符合上開技委會說明所指「主要徑」要件；而該會首次鑑定所指打樁、紮筋、模板．．等係「工作項目」之舉例，並非指具該等工作項目即為「主要徑」；又經彼會比較後發現本案實際作業進度均較預定進度落後甚多可明。
而上訴人提出之施工日報表，應係上訴人實際施工之際自行填記，縱能表示實際施工進度，亦非原規劃之預定進度，要難憑作鑑定依據。乃上訴人先則具狀聲請再送鑑定，徒稱因之即能證明確實影響上訴人於「主要徑」之施工，而應予展延工期；嗣則又謂前述技委會說明意見其結論仍有不足之處云云，否認逾期完工，尚非有據。
㈤基上，依上訴人所述系爭工程延期情事，被上訴人依其申請核定展延天數，並於
驗收結算結果，認上訴人逾期二十五‧八六天，應非無理。上訴人謂伊無逾期完工，不足採信。
七、關於違約金部分：㈠按民法第二百五十二條規定：「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額
。」故約定之違約金苟有過高情事，法院即得依此規定核減至相當之數額，並無應待至債權人請求給付後始得核減之限制。此項核減，法院得以職權為之，亦得由債務人訴請法院核減（最高法院七十九年臺上字第一六一二號判例參照）。又「約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，而非以僅約定一日之違約金額若干為衡量之標準」（同院五十一年臺上字第一九號判例參照）。又「當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第二百五十二條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額」（同院四十九年臺上字第八０七號判例參照）。又當事人有違約金之約定者，不問其作用為懲罰抑為損害賠償額之預定，倘有過高，法院得依民法第二百五十二條規定減至相當之數額（同院五十年臺抗字第五五號判例、七十一年度臺上字第二二二三號判決參照）。又「約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。且約定之違約金過高者，除出於債務人之自由意思，已任意給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外，法院仍得依前開規定，核減至相當之數額」（同院七十九年臺上字第一九一五號判例參照）。又不論當事人係提起核減違約金之訴或提起給付之訴，而於訴訟中請求法院酌減或法院依職權酌減，均無不可（同院八十四年度臺上字第二一七二號判決參照）。亦徵承攬人提起工程款給付之訴，而以違約金之約定過高，於訴訟中請求法院酌減，當無不可。
㈡本件上訴人主張系爭工程違約金約定逾期一日罰款三十萬元，亦屬過高，請求法
院予以酌減；被上訴人辯以該逾期違約金，其金額不高。查，系爭工程承攬契約關於違約金之約定，明載逾期完工一日曆天扣款三十萬元。而上訴人承攬系爭「台中火力發電廠台中煤場ＳＲ—３及ＳＲ—４堆取煤機基礎」為公共工程，該工程之施工良窳、進度掌控，所關係者非僅台電公司及所轄施工處之被上訴人個人利益或損害。且系爭工程承攬契約，記載契約總價二億七千九百萬元（含稅），預定工期為三百日曆天，換算每日工程款為九十三萬元，被上訴人以日額三十萬元而未達每日工程款三分之一之違約金約定，無非藉以掌控工程進度，督促上訴人限期完工，俾利如期履行契約，庶免所受損害鉅大，所實現者非僅被上訴人個人利益，亦為公共利益，訂明違約按日課罰自有必要。況該違約金約定，業於投標須知表明（另參下述），上訴人於投標當時應已自忖其資金、環境掌控、材料人員之調度等施工能力。至於工期展延部分，兩造亦另有約定，前載上訴人申請展延工期部分，被上訴人核定結果雖未能全然盡如上訴人之意，但亦無不當或刻意刁難情事。因之，系爭工程期限及違約金之約定，就上訴人言，訂約之初未俟果否如期履行債務，原無明顯不利之處。上訴人於審慎評估後參與競標，迨施工延滯遭被上訴人在其應領工程尾款中扣除七百七十五萬八千元違約罰款，而泛稱伊未逾期及被上訴人全然未受損害，不予扣繳一部違約金，自有未當。
㈢參據證人即當時至今任職被上訴人施工處土木工程員之李根福證稱：被上訴人施
工處負責施工（按ＳＲ－３、ＳＲ－４各計十四單位分塊），於ＳＲ分塊１至３之基礎工程一做完，還沒等到完工驗收，就交給台電公司台中電廠，由該電廠煤工課與其他廠商簽約安裝ＳＲ即組裝堆取煤機。ＳＲ－３工程部分約於八十六年六月交給該電廠，ＳＲ－４工程部分是在八十六年六、七月交給該電廠組裝機器，伊不知他們何時組裝完畢。而上訴人逾期二五．八六天，對被上訴人堆取煤機基礎等工程進度雖不甚影響，但仍有差，因被上訴人之煤碳是從ＴＲ２５、ＴＲ５送進去廠房，有增加若干維修費，而ＴＲ２５、ＴＲ５應屬第一至第四機組，可輸煤發電，故影響比較小。又ＳＲ－３、ＳＲ－４應屬第五至第八機組，在台中電廠約占發電量百分之五十，ＳＲ－３及ＳＲ－４依序於九十二年二月二十一日、同年一月間完成，現在試車運轉中等語，並據提出本工程施工範圍連同各機組位置，及ＳＲ－３ＦＤＮ、ＳＲ－４ＦＤＮ共計二十八單位基礎分塊施工日期表影本各一件佐證（本院卷一四六至一四七、一六五至一六六頁）；被上訴人亦自承上訴人所承攬工程，於完成ＳＲ－３及ＳＲ－４堆取煤機鋼筋混凝土第一－三分塊（各計十四分塊）後，為配合裝機時程，被上訴人即分別交由「五－八號機輸煤設備第二期基礎螺栓製造安裝及堆取煤機（ＳＲ－３、４）鋼軌安裝工程」及「堆取煤機（ＳＲ－３、４）安裝工程」之廠商配合安裝軌道及堆取煤機，其中ＳＲ－３堆取煤機安裝時間約為八十六年六月，ＳＲ－４堆取煤機安裝時間約為八十六年七月間事（本院卷一八二頁）。雖上訴人謂被上訴人「閒置儲煤場相當期間未予使用」；系爭工程完工後，台電公司僅係用以堆置煤堆，儲備用以發電，並無其他使用或生產計劃，縱伊逾期完工，不論對被上訴人所生損害或預期可得利益，均影響輕微各語。惟被上訴人否認其事，並稱：系爭工程非僅單純堆置煤堆而已，八十七年五月二十一日驗收完畢之後伊即開始使用；上訴人逾期完工，影響到伊電力公司後續作業，如埋管及噴槍管墩ＲＣ基礎等工程；其對台電公司發電雖影響不大，但也有影響；又上訴人因該項基礎工程逾期完工，致輸煤皮帶機安裝落後，而影響發電計劃，已造成伊發生損害等語。衡酌上訴人承攬系爭堆取煤機基礎等工程，按該工程計有ＳＲ－３及ＳＲ－４兩條堆取煤機ＲＣ基礎（計分二十八分塊）、噴槍管墩ＲＣ基礎、ＲＣ擋煤牆、儲煤場地坪以及道路、排水系統等可供施工，施工範圍廣闊，此經被上訴人屢次陳明，上訴人實際作業進度均較預定作業進度落後甚多，既逾期完工屬實，顯然有礙台電公司台中電廠第五至第八號機組煤場各項設備及基礎埋件之安裝，影響被上訴人堆儲煤作業及裝機燃煤發電運轉計劃，自足致被上訴人受有損害。至上訴人謂系爭工程為台電公司台中火力發電廠堆取煤機之基礎工程，完工後再由台電公司發包其他廠商裝置「取卸煤機」；而系爭基礎工程於八十七年六月驗收合格後，台電公司因另發生工安事故及與其他承包商有契約爭議問題，故遲至九十年九月才真正進行取卸煤機之製作，且舉台電公司之承包商與其下包商（即訴外人正合興重工業股份有限公司與安晟工程行）九十年九月六日之合約書節本以證。然斯係由台電公司所屬煤工課與訴外人承包廠商間進行取卸煤機製作及補強外包工作範圍等工程，要與兩造間系爭工程承攬契約之履行無涉。被上訴人乃謂本工程施工完成三年後，煤場ＳＲ－３及ＳＲ－４堆取煤機發生之工安事故與台電公司其他工程承包商有契約爭議問題，亦與上訴人無關，此非無由，應仍無礙於上訴人已因逾期完工而致被上訴人受有損害之事實之認定。
㈣被上訴人承述上訴人於八十五年五月十三日起依合約圖說施工、八十七年四月一
日申報竣工，並於同年五月十三日報請驗收，而於同年五月二十一日完成驗收，同年七月六日填發驗收證明書給上訴人，且上訴人於八十七年八月三十一日向伊請領尾款一千四百二十四萬六千八百五十六元無訛。上訴人且主張伊於八十七年八月三十一日請領工程款後，隨即於同年九月十六日、十月七日分別函告被上訴人就核延工期天數之爭議要求調處，伊對逾期天數及扣款金額實已提出異議；況被上訴人所為定型化制式合約，單方限定違約金之計算基準，伊根本無從置喙，而在兩造就工程有否逾期完工尚未釐清確定前，即單方強制由伊原得請求之工程款中扣取，並非出於伊自由意思下之任意給付各情。查系爭工程承攬契約第五條關於付款辦法，約明按投標須知第六條；其投標須知第六條有關結算付款辦法㈠中載：「經本公司正式驗收合格．．後結付尾款」等字語（分見原審一卷一五、二二七頁），復有卷附被上訴人填發八十七年四月二十日營繕工程結算明細表六頁及同年七月六日營繕工程結算驗收證明書可稽（原審二卷二八四至二八九頁、一卷二四三頁）。被上訴人亦曾致函上訴人略以：系爭工程已於「本（八七）年四月一日竣工，六月八日驗收合格，並於九月十日結付尾款結案」等語（原審二卷二一頁）。且觀上訴人屢於施工期間分次提出工程延期申請，有被上訴人八十七年九月二十五日函載可憑（本院卷一六一頁）；迨上訴人請領上開尾款後，旋於八十七年九月十六日及同年十月七日函知被上訴人就展延工期之爭議，分別要求協議核延天數、仲裁調處，此經上訴人提出該函及被上訴人八十七年九月二十五日及同年十月二十日覆函影本各一件為證（本院卷一六０至一六四頁）。而訟爭違約金為數頗鉅，上訴人又稱「縱認原告（指上訴人）有在該驗收證明書內簽章，亦僅屬領取工程款尾款形式上所需踐行之程序，並非表示認同被告（指被上訴人）結算逾期之天數及罰款，且該逾期天數及罰款之記載，未．．給予原告表達不同意見之欄位及機會」（原審一卷二七八頁）。酌諸常情，承攬人除將其尚未領取之應得工程款明示移作違約金而任意給付外，鮮有不予爭執，並儘先請領已經定作人機關核可之結付尾款以資營運週轉之理！本件被上訴人迄未舉提上訴人於系爭工程竣工後有何明示將之移作違約金之證據供核，要難僅以被上訴人於八十七年五月二十一日填載工程驗收紀錄有由上訴人代理人王蘇台簽名參加、同年七月六日填發驗收證明書給上訴人代理人王蘇台簽具「領到」，均有逾期二五．八六天及罰款金額之記載，並經蓋有上訴人公司及負責人印章暨其代理人王蘇台簽名，且上訴人又於同年八月三十一日請領尾款等舉措，皆未見該工程驗收紀錄及驗收證明書有何欄位得令上訴人表明同意與否意見或書立認同抑異議等字，顯尚無從憑認有何明示甚或默示之情事之際，即單方逕自計扣逾期違約金全數，而就上訴人應領之尾款予以扣除七百七十五萬八千元，遽謂上訴人對於逾期完工之日數及違約罰款均未曾提出異議；伊就上訴人尚未領取之應得工程款內予以扣繳逾期罰款全數，應無不合法云云。上訴人關此所述，實非無因。難認上訴人該些請領尾款等情形，即屬自願依約履行扣繳上記違約金，而出於其自由意思任意給付違約金。
㈤兩造所簽訂工程承攬契約第二十二條違約處理項㈠既載：「違約逾期竣工：本工
程如不能在約定期限內竣工，乙方（指上訴人）應照下列規定支付甲方（指被上訴人）違約金，其金額在乙方尚未領取之應得工程款及其履約保證金內扣繳。．．按投標須知第五條」；且投標須知第五條逾期違約金明載：「本工程如不能在規定期限內竣工，應依下列㈠規定繳納違約金，在承包人應得工程款及其履約保證金內扣繳。㈠以規定全部竣工期限為準，每逾壹日曆天繳納違約金新臺幣參拾萬元」（原審一卷二０、二二七頁）等字語，則不問其作用為懲罰抑為損害賠償額之預定，要與民法第二百五十條所稱約定違約金之性質相當。上訴人係遲延完成該工程凡二十五‧八六天，已如上述，自應負給付罰款之義務。參以上訴人自陳「一日罰十萬元上訴人可以接受」；被上訴人則稱「應該是至少一半即日額十五萬元較為合理」各等語（本院卷一四九頁）。已見兩造約定之違約金額過高，依上說明，法院自得酌減至相當之數額。本件如按被上訴人主張違約金日額三十萬元之計算方法，其違約金將達系爭工程每日工程款九十三萬元近三分之一，罰款共計七百七十五萬八千元，應認其約定顯然過高。爰審酌上情，斟酌該工程之性質、工程總價額，及被上訴人陳及完工逾期，影響發電不大等情況，認以按日額十五萬元即總工程款每日約千分之零點五核算，較為適當。矧按違約金之核減，應為法院之職權，原無待當事人之主張。本件上訴人本於系爭工程承攬契約，訴請被上訴人給付工程款，本院因認該約定之違約金過高予以核減，則超過法院核減部分，被上訴人已無違約金債權之存在，仍屬上訴人基於系爭工程承攬契約所生報酬債權之工程款。此部分既然非經上訴人任意給付違約金，即無變更該工程款之性質。上訴人謂有承攬工程款請求權，尚非無稽。而被上訴人就系爭工程早經結算付款並經上訴人請款，復於八十七年九月十日結付前記尾款，被上訴人扣取訟爭部分尾款不付，應已構成給付遲延，上訴人自得請求被上訴人給付。依此計算，其違約金總額為三百八十七萬九千元，被上訴人抗辯主張扣繳予以抵銷，為有理由。餘款三百八十七萬九千元，應由被上訴人給付與上訴人。
八、綜上所述，上訴人主張伊無逾期完工之事實，為不可取；被上訴人關此所辯，尚屬可信。上訴人又主張上開約定之違約金過高，則屬可採；被上訴人辯述扣罰違約金不高，尚難謂當。本院認以按日額十五萬元核算上訴人逾期二十五．八六天之違約金為當，上訴人所餘尚未領取之應得工程款計為三百八十七萬九千元。從而，上訴人本於系爭工程承攬契約，請求被上訴人給付金額，於三百八十七萬九千元及自八十七年九月十日起至清償日止按年息百分之五計算利息之範圍內，尚無不合，應予准許。逾此部分所為請求，即有未合，應不准許。上開應准許部分，原審不准所請，尚有未洽。上訴論旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。又本判決所命給付部分，兩造陳明願供擔保以代釋明，各聲請宣告准、免假執行，核無不合，爰分別酌定相當擔保金額，併准許之。至前開不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，核無違誤。上訴意旨，指其失當，聲明廢棄，為無理由，應駁回此部分上訴。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決結果不生影響，無庸逐一論列，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 六 日~B1民事第七庭審判長法 官 簡清忠~B2 法 官 陳賢慧~B3 法 官 盧江陽如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份叁拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 劉恒宏中 華 民 國 九十二 年 五 月 十六 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
Ｂ