臺灣高等法院台中分院民事判決 九十年度重上字第九一號
上訴人 建儓電子股份有限公司兼法定代理人 乙○○上訴人 己○○
丙○○戊○○庚○○丁○○被上訴人 甲○○右當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國九十年五月二十五日台灣台中地方法院九十年度重訴字第二二九號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
㈢如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述及證據：除與原判決記載者相同，予以引用外，補稱：㈠系爭抵押權設定契約書僅為物權契約，非最高限額保證契約（即債權契約），且
就被上訴人於原審所提出之抵押權設定契約書觀之，僅有「擔保權利總金額」之欄位，並無「保證總金額」之欄位，倘本件如原審判決所示為最高限額保證，則該抵押權設定契約書中，應有「保證總金額」之欄位，惟該契約不僅並未預定保證之最高限額，亦未約定保證債務之種類（即約定範圍內之債務），自無法解為本件係最高限額保證。詎原審判決竟以被上訴人於原審未主張之事由（亦即被上訴人於原審並未主張本件係最高限額保證），僅憑系爭抵押權設定契約書上「連帶保證人」之字樣，未詳予推敲前述最高限額保證之意義，即逕自率爾認定「本件系爭抵押權設定契約係設定本金一千五百萬元之最高限額抵押，是被告（即上訴人）乙○○、己○○、丙○○、黃枝、庚○○、丁○○自應就原告（即被上訴人）與被告（即上訴人）建儓公司成立之債務在一千五百萬元內負保證責任。」云云，顯屬率斷。況系爭抵押權設定契約書上「連帶保證人」字樣，僅係物權契約上地政機關登記實務之要求，非上訴人與被上訴人間之債權債務約定，此由被上訴人聲請傳喚之證人陳建源於原審九十年四月二十七日庭訊時陳稱「後來我送件時，地政事務所說要加連帶保證人，我才又加上『保證』二字‧‧‧」等語觀之自明、足見上訴人自始即無作為本案連帶保證人之意思甚明。
㈡被上訴人並未就其所為之主張，提出確切明證，口頭承諾雖亦可成立保證契約，
惟被上訴人亦應提出能證明兩造間存有口頭保證契約之證據，至系爭抵押權設定契約書，乃事先印就之制式契約，僅填有各制式欄位上應填寫之各項資料而已，並未如被上訴人所稱系爭抵押權設定契約書有載明「建儓電子股份有限公司向原告借款一千五百萬元，上訴人庚○○等人為連帶保證人」等字樣，故被上訴人上開所陳，顯與事實不符，此觀系爭抵押權設定契約書自明。
㈢又被上訴人於本案起訴時係主張「被告建儓公司邀同庚○○等七人為連帶保證人
，於民國八十七年三月十五日向原告借貸新台幣『壹仟伍佰零壹萬壹仟零貳拾捌元』整，乃開立支票三紙，並‧‧‧設定抵押權予原告，以擔保債務之履行…詎上開支票屆期提示，竟遭拒絕往來而未獲付款‧‧‧」云云，惟就台中地方法院檢察署八十八年度偵字第一二○八四號案卷對照以觀，被上訴人於該案庭訊時，卻答以「八十七年三月十五借建儓公司『壹仟貳佰萬元』，而設定壹仟伍佰萬元之抵押權，他們並有開壹仟貳佰萬元的票給我」等語，顯見被上訴人所述借款事實已非屬一致。被上訴人於原審固提出支票及抵押權設定契約書為證，惟就被上訴人所提出之三張支票觀之，上訴人庚○○與丁○○既非發票人，亦非背書人，故該三張支票與上訴人根本無涉。況被上訴人所提出之三張支票中，其中兩張被上訴人亦為共同發票人，故被上訴人請求上訴人給付上開款項，實屬無理。
㈣又就被上訴人上開檢察署庭訊時所呈匯款資料觀之，被上訴人所主張之借款，實
為多筆小額借款匯集而成，其借款日期先後不一，有於被上訴人起訴主張之借款日即八十七年三月十五日（本案抵押權設定契約訂立日）之前，亦有於其後者，是於無書面契約明文下，被上訴人主張上訴人庚○○與丁○○應負連帶債務者，究指何筆？其依據為何？況據證人即代書陳建源於原審九十年四月二十七日庭訊時，對於上訴人訴訟代理人「是否見過上訴人庚○○及丁○○？」及「被告庚○○與丁○○是否曾向你表明願為本案連帶保證人（或連帶債務人）？」之詢問，亦答稱「我沒看過庚○○、丁○○，他們也未向我表明要當本件之連帶保證人」，顯見上訴人庚○○與丁○○根本未為本案連帶保證人或連帶債務人甚明。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：如主文所示。
二、陳述及證據：除與原判決記載者相同，予以引用外，補稱：㈠查系爭抵押權設定契約書載明建儓電子股份有限公司（下稱建儓公司）向被上訴
人借款一干五百萬元，上訴人庚○○等人為連帶保證人，且上訴人等人並在契約書上簽名、蓋章，探求當事人之真意顯然雙方意思已達成一致，足見上訴人等明示為建儓公司之連帶保證人，足見連帶保證契約即成立，上訴人等人自應負連帶保證之責任，否則上訴人等何以在契約書上蓋章、簽名？益證上訴人空言否認，不足採憑。又保證契約係諾成及不要式契約，經保證人與債權人意思表示合致，保證契約即得成立，足見上訴人以系爭契約無載「保證總金額」云云，認不成立保證契約，顯有誤會。
㈡又承辦系爭抵押權設定契約書之代書亦到庭證稱：「‧‧‧但我先寫好系爭抵押
土地、建物標示才由乙○○拿回去給他們簽名」、「原契約書上所有的資料我都在場填寫好之後，只留下簽名蓋章部分讓他們簽名蓋章，未到場之人才由乙○○拿回去給他們簽」等語，足見系爭契約書內容係代書填寫完畢，再由給上訴人等人簽名、蓋章，上訴人辯稱簽名時為空白云云，實與事實不符。
㈢另上訴人又稱：「被上訴人與建儓公司於於民國八十七年四月二十八日召開會議
，同意將原告（即被上訴人）對建儓公司之壹仟貳佰萬債權轉成股金，並選任被上訴人為建儓公司之董事長」云云，惟上訴人等曾以前揭事由，向被上訴人提出詐欺告訴，經原審法院檢察署以八十八年偵字第二一○八四號詳查後，查明被上訴人雖曾掛名建儓公司之負責人，僅係為協助該公司向銀行貸款，負責人名義變為被上訴人甲○○，實由上訴人乙○○主導，就聲請變更負責人名義之相關文件被上訴人從未曾見，此經證人林麗玲（即建儓公司之會計）於該偵查程序中結證屬實，有不起訴處分書附原審卷可佐，足見上訴人所言不足憑採。
丙、本院依職權調閱台灣台中地方法院檢察署八十八年度偵字第一二○八四號案卷。理 由
一、本件上訴人戊○○、建儓電子股份有限公司、乙○○、己○○、丙○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、本件被上訴人主張：上訴人建儓電子股份有限公司（下稱建儓公司）於民國（下同）八十七年三月十五日邀同其餘上訴人為連帶保證人，向伊借款新台幣（下同）一千五百零一萬一千零二十八元，並約定清償期限為九十年三月十五日，上訴人建儓公司乃開立支票三紙，並提供坐落彰化縣○○鄉○○段七九七之一地號土地及其上門牌號碼彰化縣○○鄉○○○路二之六號房屋設定抵押權予伊，詎右開支票屆期提示遭退票，伊乃向台灣彰化地方法院民事執行處聲請拍賣上開抵押物，以該院八十八年度執字第二九七六號執行案件進行，經拍賣結果所得金額為三千萬元，因部分債權人就分配表有異議，台灣彰化地方法院民事執行處僅就無異議部分先行分配，伊分得一百八十四萬九千三百六十二元，扣除執行費用八萬八千七百七十一元，實際受償之部分僅為一百七十六萬零五百九十一元，是上訴人建儓公司尚積欠伊一千三百二十五萬零四百三十七元，履向建儓公司催討，均置之不理，爰提起本件訴訟，請求上訴人建儓公司依消費借貸契約及其餘上訴人依連帶保證契約負連帶清償責任。（原判決就被上訴人訴請原審被告許文津連帶給付借款為其敗訴部分，因被上訴人未聲明不服，已告確定）
三、上訴人戊○○、乙○○、己○○、丙○○則以：伊等均為建儓公司之股東，建儓公司確有向被上訴人借錢，但伊等並未同意擔任建儓公司之連帶保證人，伊等簽寫抵押權設定契約書時不知係將設定抵押權予被上訴人，而是以為係設定抵押權予台中商業銀行。上訴人庚○○、丁○○則以：伊等並未為本案借款之連帶保證人，亦未與被上訴人訂有任何抵押權設定契約，至被上訴人何以提出伊簽寫之抵押權設定契約書，實因先前建儓公司提供本案抵押物設定第一順位抵押權向台中商業銀行借款時，伊等曾為連帶保證人，當時並與台中商業銀行簽有借據及抵押權設定契約書，嗣一名自稱該銀行人員告稱其第一順位抵押權須換單，並要求伊等重新簽立抵押權設定契約書，因不疑有他，即於該人所提供之空白抵押權設定契約書上簽名。迨至本件紛爭發生，始知受該人所騙，被上訴人起訴所附抵押權設定契約書，諒係伊等當日受騙所簽之契約。又就被上訴人所提出之三張支票觀之，伊等既非發票人，亦非背書人，是該三張支票與伊等無涉，至抵押權設定契約，因其僅為物權契約，是亦無法以該契約證明兩造間是否存有債權債務關係。另被上訴人與建儓公司業於八十七年四月廿八日召開會議，同意將被上訴人對建儓公司之一千二百萬債權轉成股金，並選任被上訴人為建儓公司之董事長，是被上訴人所為之請求，仍應扣除上開受分配及轉換股金之數額，方屬合理等語，資為抗辯。
四、查被上訴人主張上訴人建儓公司於八十七年三月十五日邀同其餘上訴人為連帶保證人，向被上訴人借用一千五百零一萬一千零二十八元，並約定清償期限為九十年三月十五日，建儓公司乃開立支票三紙，並提供坐落彰化縣○○鄉○○段七九七之一地號土地及其上門牌號碼彰化縣○○鄉○○○路二之六號房屋設定抵押權予伊，詎右開支票屆期提示遭退票，伊乃向台灣彰化地方法院民事執行處聲請拍賣上開抵押物，分配後實際受償為一百七十六萬零五百九十一元等事實，業據其提出支票影本三紙、抵押權設定契約書影本乙紙、他項權利證明書乙紙、台灣彰化地方法院民事強制執行案款領款收據影本乙紙為證，為上訴人不爭執，並經原審法院調閱台灣彰化地方法院八十八年度執字第二九七六號卷宗以核實，堪信真實。
五、按民事訴訟法第三百五十八條關於私文書經本人或其代理人簽名、晝押、蓋章或按指印者，推定為真正之規定，須其簽名、畫押、蓋章或按指印係本人或其代理人為之，在當事人間已無爭執或經舉證人證明者，始得適用（最高法院二十八年度上字第十號判例參照）。經原審法院調閱台灣彰化地方法院八十八年度執字第二九七六號卷宗，得知該執行案件之債權人為被上訴人，債務人為上訴人建儓公司，被上訴人之執行名義即為依本件系爭之抵押權設定契約書、他項權利證明書所聲請之拍賣抵押物裁定（即台灣彰化地方法院八十八年度拍字第三八七號），被上訴人以該裁定於八十八年四月廿三日向台灣彰化地方法院民事執行處聲請強制執行，台灣彰化地方法院民事執行處於八十八年五月四日至抵押物即建儓公司廠房所在地進行查封，債務人即建儓公司之法定代理人乙○○亦陪同在場，嗣台灣彰化地方法院民事執行處於八十八年五月廿六日至建儓公司廠房進行增建物勘測，上訴人乙○○亦陪同在場，此有查封筆錄及執行勘測筆錄附於該執行卷可稽，足認上訴人乙○○對於被上訴人依據系爭抵押權設定契約書行使抵押權乙節知情並無異議。另參酌證人即承辦系爭抵押權設定契約書之代書陳建源於原審到庭證稱「我是代書，系爭抵押權設定契約書的內容是我寫的，首先是甲○○來找我說要辦理設定抵押，甲○○把我約在戊○○家中，我拿空白的契約書去，我還記得戊○○家是在西濱快速道路下，去的時候是和甲○○一起去，去時戊○○及乙○○已在場，其他連帶債務人陸續來了幾位，只是叫什麼名字不知道，但看到人我可以認出，在庭的庚○○、許文津不確定當天有無在場，當天我有告知是要辦理設定抵押權人甲○○的事宜，我可以確定乙○○有當場簽名，其他人陸續來的也有簽名，沒有簽名的，乙○○說要拿去給其他人簽，簽完後才交給我，甲○○的部分是我用印，其他的用印我只知道在當天就蓋好，因為製作這份文書時間很長，我不知道實際蓋這些章的是誰，可能是乙○○替其他人蓋的。那時我剛當代書，我製作時依被告（即上訴人）的意思寫連帶債務人，後來我送件時，地政事務所說要加連帶保證人，我才又加上『保證』二字，並拿回給乙○○蓋確認章，這個案子金額很大，我辦理時很慎重，特別要求債務人簽名時要看，他們應該知道是要設定給甲○○。」等語（見原審九十年四月廿七日言詞辯論筆錄），足見乙○○確有親簽系爭抵押權設定契約書。其他上訴人己○○、丙○○、戊○○、庚○○、丁○○等人亦均承認系爭抵押權設定契約書上之簽名均為渠等親簽或授權他人代簽，足徵證人陳建源代書描述當日簽寫系爭抵押權設定契約書之經過應為真實，揆諸上揭說明，系爭抵押權設定契約書應為真實。至上訴人己○○、丙○○、戊○○、庚○○、丁○○等人辯稱誤以為係第一順位抵押權人台中商業銀行欲重新簽立抵押權設定契約書，始於系爭之抵押權設定契約書上簽名云云，惟對於辯稱意思表示錯誤及受詐騙始為意思表示乙節並無舉證以實其說，自不足採。
六、上訴人又辯稱係依黃銹枝指示於該人所提供之空白抵押權設定契約書上簽名云云。按依通常情形，借貸之當事人應先就借貸之金額、利息等必要之點，互相表示意思一致，始書立借據並交付借款，其未先談妥借貸金額即書立金額欄空白之借據，乃例外之事實，就此有利於己之例外事實，依民事訴訟法第二百七十七條規定，應負舉證之責（最高法院八十七年台上字第一三四六號民事判決參照）。上訴人主張係受騙始在空白契約書上簽名，揆諸前揭最高法院判決，顯係一例外事實，自應由上訴人負舉證責任，惟上訴人自始至終皆無法舉出實證證明之，已屬無據。且據承辦系爭抵押權設定契約書之代書亦到庭證稱「‧‧‧但我先寫好系爭抵押土地、建物標示才讓乙○○拿回去給他們簽名」、「原契約書上所有的資料我都在場填寫好之後，只留下簽名蓋章部分讓他們簽名蓋章，未到場之人才由乙○○拿回去給他們簽」等語，足見系爭契約書內容係代書填寫完畢，再由上訴人等簽名、蓋章，上訴人辯稱簽名時為空白云云，核與事實不符，自不足採。
七、另上訴人又否認被上訴人與建儓公司間存有被上訴人起訴主張之債權債務關係，且被上訴人亦無交付上開金錢之事，請被上訴人應依舉證責任分配原則，提出相關證明云云。惟查建儓公司於另案台中地方法院檢察署八十八年度偵字第一二○八四號詐欺案，其告訴狀內稱：「‧‧‧因告訴人建儓公司於八十七年三月十五日，資金週轉產生問題，向被告（即甲○○）借款新台幣一千二百萬元，並提供告訴人建儓公司所有坐落彰化縣○○鄉○○段七九七之一地號土地及其上同段一一一之七建號建物設定本金最高限額一千五百萬元之抵押權，及簽發票號 HITA0000000號，發票日為八十七年六月三十日，付款人為台中區中小企業行，票面金額為一千二百萬支票乙紙予被告作為擔保。又被告（甲○○）‧‧‧，再陸續貸予告訴人建儓公司一千二百萬元之資金，而由告訴人建儓公司以公司名義開立發票日為八十七年六月三十日如附表一所示支票十四張，票面金額總共一千二百八十八萬二百六十七元，交予被告作為其借款擔保‧‧‧」云云。且建儓公司積欠被上訴人款項應不止於此，共約二千五百萬元（其明細見前揭偵查卷一○五至一○七頁），是從上訴人建儓公司司所載前揭內容可知，被上訴人至少再借款一千二百萬元給建儓公司，而建儓公司前揭所載附表一所示十四張支票，發票日六月三十日，付款銀行華僑銀行，票號0000000號，金額一佰零六萬五仟六佰六拾元，即被上訴人起訴狀所附第二張支票，足見被上訴人所主張債權確實存在，上訴人再予否認，實不足採。
八、次按保證人與債權人約定就債權人與主債務人間所生一定債之關係範圍內之不特定債務，預定最高限額，由保證人保證之契約，學說上稱為最高限額保證。此種保證契約如定有期間，在該期間內所生約定範圍內之債務，不逾最高限額者，均為保證契約效力所及；如未定期間，保證契約在未經保證人依民法第七百五十四條規定終止或有其他消滅原因以前，所生約定範圍內之債務，亦同。故在該保證契約有效期間內，已發生約定範圍內之債務，縱因清償或其他事由而減少或消滅，該保證契約依然有效，嗣後所生約定範圍內之債務，於不逾最高限額者，債權人仍得請求保證人履行保證責任（最高法院七十七年度台上字第九四三號判例參照）。本件抵押權設定契約書，在「訂立契約人」之「義務人」欄既經載明上訴人等為連帶保證人，而上訴人等並在契約上簽名用印，足見，兩造間除成立抵押權設定契約，另已成立保證契約，而系爭抵押權設定契約係設定本金一千五百萬元之最高限額抵押，是上訴人乙○○、己○○、丙○○、戊○○、庚○○、丁○○自應就被上訴人與上訴人建儓公司成立之債務在一千五百萬元內負保證責任，自不能以該項連帶保證契約同載抵押權設定契約書而未發生效力。上訴人庚○○、丁○○雖辯稱抵押權設定契約書僅為物權契約，無法以該契約證明兩造間有債權債務關係存在云云，不無誤會，不足採信。
九、至於上訴人庚○○、丁○○辯稱被上訴人於八十七年四月廿八日同意將對建儓公司之一千二百萬債權轉成股金並選任被上訴人為建儓公司之董事長乙事，為被上訴人所否認，查上訴人建儓公司、乙○○、許文津、己○○等曾以上開事由，對被上訴人提出詐欺告訴，經原審法院檢察署八十八年偵字第一二○八四號偵查結果，認定：被上訴人曾掛名建儓公司間之負責人，僅係為協助建儓公司向銀行貸款，建儓公司負責人變更為被上訴人，完全是上訴人乙○○在主導，被上訴人根本未見過聲請變更負責人名義之相關文件，此經證人（即建儓公會計）林麗玲再該案證結屬實，有不起訴處分在卷可稽（見原審卷八四－九五頁），是上訴人空言主張，亦無可採。
十、綜上所述，被上訴人請求上訴人建儓公司依消費借貸契約及其餘上訴人依連帶保證契約負連帶清償責任，請求上訴人等連帶給付系爭借款為有理由，應予准許。原審判命上訴人如數給付，並加付法定遲延利息，核無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由。
、兩造其餘陳述及所提其他證據，或於判決之結果無影響，或與本案之爭點無涉，自不須逐一斟酌論述，並此敘明。
、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 二 月 五 日~B1民事第三庭審判長法 官 陳照德~B2 法 官 蔡王金全~B3 法 官 陳成泉右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 劉恒宏中 華 民 國 九十一 年 二 月 七 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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