臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十年度重上字第九四號
上 訴 人 豪隆建設股份有限公司法定代理人 劉樹居被上訴人 甲○○右當事人間返還價金事件，上訴人對於中華民國九十年六月七日臺灣臺中地方法院八十九年重訴字第七四一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣陸佰陸拾陸萬壹仟貳佰元，及自民國八十九年八月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
本判決第二項於上訴人以新台幣貳佰貳拾貳萬元為被上訴人供擔保後，得假執行。但被上訴人如於假執行程序前，以新台幣陸佰陸拾陸萬壹仟貳佰元為上訴人供擔保後，得免為假執行。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔五分之三，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人聲明：求為判決：
㈠原判決廢棄，被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）八百五十四萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈡並願供擔保請准宣告假執行。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
被上訴人聲明：求為判決：
㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
㈢如受不利於被上訴人之判決，願供擔保免假執行。
二、上訴人於原審起訴主張：兩造於民國（下同）八十八年九月十四日與簽訂不動產買賣契約，向被上訴人購買坐落台中縣豐原市○○段地號二五八之三、二五八之
三六、二五八之三七土地三筆（下稱系爭土地）建築房屋，約定總價金為新台幣（以下同）八千八百五十四萬元，伊於簽約當日交付八百五十四萬元作為訂金並充作價款之一部，其餘尾款八千萬部分，雙方約定於八十八年十月十二日前完成所有權移轉登記，扣除亞太銀行已貸款額七千萬元及結清積欠利息及增值稅、應付稅金後，就所剩餘金額一次付清，且雙方於契約書末特別約定：「一、被上訴人應將原已請領之十層建築執照變更為十三層建築執照，二、被上訴人應將建築執照之起造人、承造人變更為上訴人名義。」詎被上訴人竟以伊未依約給付尾款為由，解除買賣契約，並沒收伊先前所交付之八百五十四萬元作為違約金。惟兩造買賣契約別約定所指「被上訴人原已請領之建築執照」，係於八十七年三月四日所核發，於八十八年九月十四日簽約時早已逾開工期限而失效，被上訴人顯無法變更為十三層之建築執照，更無法將建築人、起造人變更為伊名義。惟系爭土地於九二一地震後，台中縣政府即發布區域性禁令，且容積法令更早於八十八年六月十八日公布，系爭土地依法已無法請領兩造契約所示得建造十三層之建築執照，伊購買系爭土地為建築十三層房屋之目的自始無法達成，是被上訴人就買賣契約之特別約定部分，已有自始給付不能之事實存在，是契約自始即為無效，被上訴人所受領八百五十四萬元，即無法律上原因；又伊如知悉上述情形，即不會購買系爭土地，顯然被上訴人於簽約時即隱瞞該項建築執照業已失效之事實，其為詐術，伊係遭被上訴人詐欺而與之訂立系爭買賣契約，爰以訴狀繕本之送達為撤銷該買賣契約之意思表示，兩造買賣契約撤銷後自始無效，則被上訴人所受領之八百五十四萬元亦為無法律上原因；另被上訴人以詐欺方式使伊與之訂立系爭土地買賣契約而取得系爭款項，亦係故意不法侵害伊權利；縱認被上訴人解除契約為合法，該契約所約定之違約金亦屬過高，請求法院核減一百萬元，其餘應返還上訴人等情，為此本於給付不能契約無效、侵權行為、錯誤撤銷後之不當得利、詐欺及違約金之法律關係，求為命被上訴人給付八百五十四萬元及其法定遲延利息之判決。嗣提起上訴後，追加因系爭不動產於九十年七月廿四日為台中地方法院民事執行處八十九年執茂字第二七四三六號強制執行事件，為第三人拍定，並已經權利移轉，被上訴人非所有人，已構成給付不能，上訴人自得依民法第二百五十六條規定解除系爭買賣契約，為此以書狀之送達代替解約函為解約之意思表示，被上訴人應依民法第二百五十九條規定將所受領之金錢附加利息返還。被上訴人雖不同意其追加，惟上訴人所追加之請求，與其起訴之基本事實同一，依民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第二款規定，勿庸被上訴人同意，本院自應予以准許，合先敘明。
三、被上訴人則以：兩造所簽定之不動產買賣契約，因上訴人未依契約書約定履行登記義務，及拒繳增值稅，且未履行契約書第三條：尾款新台幣八千萬元雙方約定於八十八年十月十二日前向亞太銀行結清七千萬元及積欠利息及代墊款（增值稅及應付稅金）之義務。致無法於約定期限即八十八年十月十二日前完成所有權移轉登記，經伊催告後仍未獲置理，遂依法聲明解除契約並沒收已收之定金。又依台中縣政府八九中工建字地三０四八九八號函之意見，本件係系爭工程既於八十八年五月二十四日掛號申請，而容積法令則於八十八年六月十八日所公佈，依法聲請後縱法令所規定之容積率有變更，仍可依原聲請之容積率及樓層建照，故兩造八十八年九月十四日簽訂買賣契約後，系爭土地仍可建造地下三層、地上十三層之建物；再兩造簽訂土地買賣契約後，上訴人隨即與陳永松建築師洽談變更為十三層建築之事宜，但因費用未談妥而做罷，而契約特別約定二：「建築師是否繼續配合，由甲方（即上訴人）決定，如不繼續負責時，由甲方建築師負責辦理拋棄」，是變更之手續應為上訴人之責任，伊僅居於協助之地位，該約定亦未定期限，當非主債務之一。上訴人因與建築師陳永松未談妥而表示自己要找建築師設計，才暫停辦理變更之手續，伊已主動完成協助之義務，爾後上訴人未找原建築師亦未另找其他建築師辦理，伊及委託之建築師無法主動辦理拋棄，故無法辦理變更起造人、監造人名義及未變更為十三層建照，係因可歸責於上訴人之事由所致，上訴人所主張詐欺、錯誤之意思表示顯與事實不符，其撤銷顯無理由，上訴人所請於法不合，亦不同其訴之追加；且系爭土地因上訴人違約未向亞太銀行清償本息，致遭銀行申請法院拍賣，因銀行未完全受償，致被上訴人受到損害即增加債務一千三百三十二萬七千八百十八元等語置辯。
四、上訴人主張：兩造於八十八年九月十四日簽訂買賣契約，購買座落於台中縣豐原市之系爭土地，於簽約當日並交付買賣價金八百五十四萬元，並於契約書末特別約定一、乙方（即被上訴人）應將已請領之十層建照變更為十三層建照，二、被告應將起造人變更為上訴人名義，嗣被上訴人以上訴人未給付買賣價金尾款，解除買賣契約並沒收已交付之訂金八百五十四萬元等情，業據上訴人提出契約書及存證信函四紙為證，並為被上訴人所亦不爭執，自堪信為真實。
五、上訴人又主張系爭房地因容積率法律變更及九二一大地震關係，已無法辦理變更登記為十三層建照，故於兩造簽約時契約已不能履行，上訴人係受被上訴人詐騙陷於錯誤才簽定此一契約，爰依法撤銷錯誤、被詐騙之意思表示或依民法第二百四十六條條給付不能及侵權行為之法律關係，請求被上訴人返還不當得利、損害賠償等情，惟為被上訴人所否認，並以前詞置辯，經查：
㈠上訴人主張系爭土地於雙方簽約時即已不能辦理變更為十三層建照登記，被上
訴人有詐欺、給付不能、侵權行為等情，固以雙方於八十九年三月所簽訂之契約，因八十八年六月新公佈之容積率法令已無法建築至契約要求變更之十三層高度，及九二一大地震後該系爭土地復遭台中縣政府發佈區域禁建令禁建等為依據。惟按中央法規標準法第十八條規定：各機關受理人民聲請案件適用法規時，除依其性質應適用行為時之法律外，如在處理程序終結前，據以准許之法規有變更者，適用新法規，但舊法規定有利於當事人，而新法未規定廢除或禁止所聲請之事項者，適用舊法規。而內政部台（八七）內營字第0000000函認為：為考量建築行為具有連續之特性，於申請建築許可，係指申請建照之日起至發給使用執照之日或依法註銷其申請案件以前，凡建築物於興工前或施工中申請變更設計時，其申請變更設計部分，如不妨礙都市計劃或區域計劃有關公共設施之劃設，或新修正之之建築法令未有廢棄或禁止規定者，在程序未終結前，仍得適用原建造執照照申請時之法律規定。本件被上訴人就系爭土地聲請地上十四層地下三層建照係於八十八年五月二十四日舊法時代掛號申請，此有建造執照申請書影本一紙可證，而容積率法令則於八十八年六月十八日始行公佈，規定較為嚴格，但新法律並未規定廢除或禁止依舊法聲請之建造執照，且舊法有關容積率之規定較有利於當事人；故兩造於八十八年九月十四日簽訂不動產買賣契約後，系爭土地仍可建築至地下三層地上十四層，此有台中縣政府八九府工建字第三０四八九八函：「本案‧‧‧在處理程序終結前，仍得適用原建照申請時之法律辦理」可憑（見原審卷六一頁）；證人陳永松建築師亦於原審證稱：按照執照之申請，是以掛號之時間為准，掛號後雖法律有變更，但被上訴人仍可依原掛號內容申請執照，當初的規定有六個月的限制，但九二一大地震後有延長，所以我們申請之執照有獲准，我們申請是在許可時間內，當時在掛號時間許可延長範圍內，仍可依原申請之建照聲請地上十三層、地下三層之建照（見原審八十九年十二月二十八日言詞辯論筆錄），並參以陳永松建築師所另案申請由台中縣政府工務局所核發之建造執照，其核發日期為八十九年一月二十一日（見原審卷五十四頁），可見證人陳永松證詞非虛，由此更可証上訴人主張於九二一大地震後，該區發佈區域禁建令云云，乃並不可採。足證上訴人主張雙方簽約時就系爭土地已不能辦理變更為十三層建照登記，顯屬無據，是兩造於簽定契約時，並無給付不能之情事，亦尚難謂上訴人有何錯誤或被詐欺之情事，上訴人復不能證明被上訴人有何詐欺、侵權行為之事實，從而，上訴人以此為由請求返還不當得利或侵權行為之賠償，於法無據，要難予以准許。
㈡依雙方契約特特別約定二記載：「建照起造人、承造人，乙方（指被上訴人）
應負責變更為甲方（即上訴人），建築師是否繼續負責，由甲方決定，如不繼續負責時，由甲方建築師負責辦理拋棄。」雙方於簽訂該買賣契約後，兩造即會同至陳永松建築師商談變更設計事宜，但因上訴人認為變更設計費用過高而未談妥，此業據證人陳永松建築師於原審到庭證述屬實（詳原審八十九年十二月二十八日言詞辯論筆錄）；而上訴人復未找尋其他建築師商談變更建築事宜，致使被上訴人不能辦理主動拋棄，完成變更起造人及監造人名義為上訴人之登記，其顯屬可歸責於上訴人，上訴人主張被上訴人未依約定辦理起造人、承造人名義之變更，亦屬無據。況被上訴人於合法解除契約後，依舊有建照申請興建地下三層地上十層之大樓，已與上訴人所主張不能申請變更至十三層建照及辦理起造人、承造人名義變更無關，亦難謂上訴人有何錯誤之情事，從而，上訴人以給付不能、侵權行為、錯誤而撤銷契約、被詐欺等之法律關係為理由請求返還定金，均屬無據。
㈢被上訴人抗辯兩造所簽訂之不動產買賣契約，約定應於八十八年十月十二日前
完成所有權移轉登記，並扣除亞太銀行已貸款額七千萬並結清積欠利息及增值稅及應付稅金後，所剩餘額一次付清，伊已將所需文件交付代書且已用印完畢，因上訴人未依契約書約定履行登記義務及拒繳增值稅，致無法於約定期限以前完成所有權移轉登記，並付清價金，經伊催告儘速辦理，然上訴人仍置之不理，伊即依法於八十八年十月二十日聲明解除契約並沒收已收定金等情，業據其提出台中縣稅捐稽徵處繳款書影本二紙為證（見本院卷六二．六三頁），並有上訴人所提出存證信函可稽（見原審卷十八至二一頁）可稽。上訴人雖抗辯依系爭契約特別約定第二條約定：「建照起造人、承造人，乙方應負責變更為甲方。」，又契約中並無約定被上訴人變更之時間，則兩造於簽訂系爭契約時，被上訴人即負有給付之義務，亦即被上訴人有先為給付義務，再依系爭契約第四條約定：「雙方應於民國八十八年九月二十日，在吳銘欽事務所會齊辦理所有權移轉登記手續，同時乙方應備齊及出具所有權移轉登記需要文件，並在有關聲請書表上蓋章。」，被上訴人應於八十八年九月二十日以前「備齊及出具需要移轉文件」，此似應包括建築執照等文件，唯被上訴人於八十八年九月二十日以前未提出及備齊，據此被上訴人已構成遲延之違約責任；且上訴人於八十八年十月二十二日以台中市公益郵局第一六六七號存證信函與被上訴人略謂：「台端未依約履行買賣契約書特別約定第二款，將起造人及承造人變更為我方。本買賣標的含已請領拾層樓建照，在政府政策未明確前主張暫停本買賣行為。茲就上列說明及依據，並非可歸責為我方事由，台端欲單方解除買賣契約並沒收定金作為違約金，實無道理，特此聲明。」；再於八十八年十一月六日以台中公益郵局第一七四一號存證信函函覆被上訴人略謂：「本買賣標的建照之起造人、承造人變更我方名下，依契約書特別條款約定應由台端負責辦理，台端聲稱係付清價款後再行辦理，契約並無此約定，另本買賣價款包含本建照在內，如未完成變更卻付清價款，我方權益有何保障，實有違契約公平精神。台端單方要解除本買賣契約，沒收我方定約金，並取回相關文件，我方主張在本聲明一、二未釐清前，先暫停本買賣契約，相關文件我方將代為保管，特此聲明。」，由前述兩信函覆函意旨得知，上訴人已為同時履行之抗辯，是以被上訴人解除契約並不合法云云。惟上訴人既謂兩造之契約中並無約定被上訴人變更建照起造人、承造人之時間，必也待上訴人請求後被上訴人未為履行，始行負遲延責任，尚難遽謂被上訴人即負有先為給付義務，上訴人不能證明其有催告被上訴人履行該項義務；況契約特別約定一之文義僅為總價金包括被上訴人已支付建築師之設計費用而已，並無約定被上訴人要交付建照；再依兩造間系爭契約第四條約定所載，僅約定被上訴人應備齊及出具所有權移轉登記需要文件，並無上訴人所揩之建築執照等文件在內甚明，上訴人之主張，洵無可取。至於上訴人所謂之二函件係上訴人不同意被上訴人解除買賣契約沒收定金，該函內容並未要求被上訴人提出建照，亦無同時履行抗辯之意思表示，且根本無同時履行抗辯權之存在。上訴人之抗辯，洵無可取。被上訴人主張系爭買賣契約已經合法解除，自堪信為真實。
㈣兩造間買賣契約既經被上訴人合法解除，則上訴人主張嗣後系爭不動產於上訴
本院後遭查封，於九十年七月廿四日為台中地方法院民事執行處八十九年執茂字第二七四三六號強制執行事件，為第三人拍定，並已經權利移轉，被上訴人非所有人，已構成給付不能，上訴人自得依民法第二百五十六條規定解除系爭買賣契約，為此以書狀之送達代替解約函為解約之意思表示，被上訴人應依民法第二百五十九條規定將所受領之金錢附加利息返還云云，即無理由。
㈤綜上所述，上訴人並不能證明被上訴人有詐欺、侵權行為之情事，亦未能證明
系爭契約為給付不能而無效，或其有何錯誤得以撤銷之情形，從而，上訴人以詐欺錯誤為理由，請求撤銷買賣契約或以給付不能契約無效為由，要求被上訴人返還不當得利，亦或以侵權行為為理由，請求損害賠償，返還已沒收之訂金，於法不合，皆要難准許。
六、按違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。但約定如債務人不於適當時期，或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人於債務人不履行時，除違金外，並得請求履行或不履行之損害賠償，民法第二百五十條第二項定有明文。是違約金有賠償性違約金及懲罰性違約金，其效力各自不同。前者以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額。後者以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。當事人約定之違約金究屬何者，應依當事人之意思定之。如無從依當事人之意思認定違約金之種類，則依民法第二百五十條第二項規定，視為賠償性違約金（最高法院八十六年度台上字第一六二○號判決參照），又約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。且約定之違約金過高者，除出於債務人之自由意思，已任意給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外，法院仍得依前開規定，核減至相當之數額，且超過法院核減部分，一方已無違約金債權之存在，仍屬他方繳付之價金，自得訴請返還（最高法院七十九年台上字第一九一五號判例、八十八年度台上字第七一六號判決參照）。經查：
㈠依據兩造所簽訂之不動產買賣契約約定，應於八十八年十月十二日前完成所有
權移轉登記，並扣除亞太銀行已貸款額七千萬並結清積欠利息及增值稅及應付稅金後，所剩餘額一次付清，被上訴人已將所需文件交付代書且已用印完畢，因上訴人未依契約書約定履行登記義務及拒繳增值稅，致無法於約定期限以前完成所有權移轉登記，並付清價金，經被上訴人催告儘速辦理，上訴人仍未置理，被上訴人乃依法於八十八年十月二十日聲明解除契約並沒收已收定金作為違約金等情，已如前述；而兩造所不爭執真正之不動產買賣契約書第十條約定：「甲方（指上訴人）如不履行本契約交付餘款時，或因可歸責於甲方之事由，致不能如期交付餘款時，願將所交定金由乙方（指被上訴人）沒收作為違約金，甲方不得異議。」（見原審卷九頁背面），被上訴人主張該約定係懲罰性違約金，上訴人主張則是賠償性違約金，兩造主張既各有不同，本院自無從依當事人之意思認定違約金之種類，揆諸上揭說明，應依民法第二百五十條第二項規定，視為賠償性違約金。
㈡至於其數額方面，本院斟酌，兩造於八十八年九月十四日訂約日，上訴人遂於
當日交付八百五十四萬元，至被上訴人於同年十月二十日表示解除契約，僅有一月餘，而被上訴人復不表示有何損害，僅謂因上訴人違約未向亞太銀行清償本息，致遭銀行申請法院拍賣，因銀行未完全受償，致被上訴人受到損害即增加債務一千三百三十二萬七千八百十八元云云，惟系爭土地係上訴本院始行遭查封，解除契約之後所發生為被上訴人所自陳（以上見本院九十年十二月十八日言詞辯論筆錄），依民法第二百六十三條準用第二百六十條規定之意旨推之，其因契約終止後所生之損害，應不在斟酌之列（最高法院八十五年度台上字第一四七四號判決參照）。參酌兩造甫在訂約之後，台灣於八十八年九月二十一日發生大地震，許多建築物發生倒塌，尤其中部地區受創甚深，一般消費者均卻之不前，原本經濟不佳之房地產業者更是雪上加霜，此為眾所皆知之事，是以當時社會經濟不佳，上訴人不願再繼續投資以避免更大損失，其違約乃非惡意；而被上訴人就本件買賣而言，僅於簽約時將所有權移轉登記所須文件交付代書處用印完畢而已，其損失幾無；若上訴人如期履行，依兩造之契約第三條約定尾款八千萬部分，定於八十八年十月十二日前完成所有權移轉登記，扣除亞太銀行已貸款額七千萬元及結清積欠利息及增值稅、應付稅金後，就所剩餘金額一次付清觀之，於八十八年十月十三日至同年月二十日被上訴人解除契約時，其間有八日之利息被上訴人即可避免支出，依七千萬元按年利百分之零點八六九計算（見本院卷三四頁，台灣台中地方法院執行處分配表所載），其為壹拾叁萬叁仟叁佰貳拾陸元（計算式00000000X0.0869÷365X8＝133326）；惟上訴人在一月餘在現金方面即至少損失八百五十四萬元，是就一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，及上訴人若能如期履行債務時，被上訴人可得享受之一切利益等一切情形，本院認被上訴人依雙方土地買賣契約第十條之約定將已繳土地買賣價金八百五十四萬元悉數充作違約金，核屬過高，應以兩造於八十八年九月十四日訂約日，至被上訴人於同年十月二十日表示解除契約比例定之，依此計算，八十八年九月十四日至同年十月二十日有三十七日，而八十八年十月十二日至同年十月二十日有八日，以八日除三十七日為零點二二，再乘以八百五十四萬元，得壹佰捌拾柒萬捌仟捌佰元即為被上訴人所取得之數額，其餘陸佰陸拾陸萬壹仟貳佰元應返還上訴人。
七、從而，上訴人本於詐欺、錯誤、侵權行為、給付不能等之法律關係，請求被上訴人被告應給付原告新台幣八百五十四萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，洵屬無據，皆應予以駁回；惟就違約金部分而言，上訴人請求陸佰陸拾陸萬壹仟貳佰元及自起訴狀繕本送達翌日即民國八十九年八月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，原審駁回上訴人全部之請求，於法尚有未洽，自屬不能維持。上訴論旨就此部分指摘原判決不當，求為廢棄改判，非無理由，自應予改判。逾此部分之請求為無理由，原審就此部分所為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴論旨指摘原判決不當，聲明求為廢棄改判，非有理由；又就上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保請求或免為假執行，核無不合，爰分別審定相當之金額准許之。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請同應上訴駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，與本件判決結果均無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
據上論結：本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條第一項、第七十九條但書、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 一 月 二 日~B1民事第一庭審判長法 官 林陳松~B2 法 官 李寶堂~B3 法 官 鄭金龍右為正本係照原本作成。
兩造均得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 林明冬中 華 民 國 九十一 年 一 月 三 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
Ｂ