臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十年度重上更㈡字第四號
上 訴 人 富邦商業銀行股份有限公司台中分行法定代理人 乙○○被 上訴人 鎮山營造有限公司法定代理人 甲○○右當事人間請求給付存款事件，上訴人對於中華民國八十七年二月十一日臺灣臺中地方法院八十六年度重訴字第五一○號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人起訴主張：訴外人明記營造有限公司（以下簡稱明記營造公司）於民國（下同）八十二年六月間，邀伊及登科營造有限公司、明記建設有限公司為連帶保証人，向台灣新竹地方法院暨檢察署（以下簡稱新竹院檢）標得台灣苗栗地方法院暨檢察署（下稱苗栗院檢）聯合辦公大樓土木建築工程（下稱系爭工程）。旋明記營造公司因財務困難，無法繼續興建，而追加亞新營造有限公司（下稱亞新公司）為連帶保証人，再以亞新公司為承接廠商，於八十四年十一月三日概括承受明記營造公司之權利義務，並由明記營造公司、亞新公司及新竹院檢，依約會同將原由明記營造公司提供，上訴人簽發新台幣（下同）二千一百五十萬元為新竹院檢設定質權之定期存款及利息存單之存款名義人，由明記營造公司變更為亞新公司，上訴人並函新竹院檢及亞新公司，表明已辦妥質權登記事宜，且願拋棄對設質存單行使抵銷權。嗣亞新公司又因財務困難，無法繼續施工，而由新竹院檢首長於八十五年六月二十七日召開協調會，會中新竹院檢會議主持人表示前開存單已設定質權成案，然該筆款項，以目前工程之進度，充為本工程之違約罰款已不足；伊不得已，始在會中達成由伊承接該工程之決議，由伊與新竹院檢、亞新公司訂立履約協議書，依該協議書第五條：「乙方（亞新公司）所提經設定質權之富邦銀行台中分行新台幣二千一百五十萬元定期存單及所生利息，於本協議書生效同時，應由乙方協同甲方（新竹院檢）、丙方（被上訴人）至上開銀行辦理存款名義人由乙方變更為丙方」，亞新公司已將定期存單之權利讓與被上訴人，被上訴人代亞新公司施工，計支付一億六千六百零六萬七千九百四十三元，僅自新竹院檢取得七千五百萬七千八百三十五元，墊支九千一百零六萬零一百零八元，該工程並已驗收完畢，新竹院檢因將系爭定期存單發還被上訴人，被上訴人自有向上訴人請求返還存款之權利，被上訴人又因代亞新公司清償其對新竹院檢之債務，依法亦得以自己名義代位新竹院檢行使對系爭定期存單之權利質權，故被上訴人基於連帶保証人代為履約關係，對系爭定期存單同時享有債權及權利質權，爰依債權受讓人之消費寄託物返還請求權、質權受讓人之質權實行權保証人代位權及第三人清償代位權等法律關係，求為命上訴人給付二千一百五十萬元、及自八十四年十二月三十日起至清償日止，按年息百分之五‧六五計算之利息之判決等語（其中關於基於連帶保證人代為履行契約，依民法第七四九條法律關係之主張，係被上訴人於更一審中提出）。經原審為被上訴人全部勝訴之判決。被上訴人於本院聲明：駁回上訴。
二、上訴人則以：民法第三百十二條與同法第七百四十九條規定有異，被上訴人於起訴時並未主張依民法第七百四十九條請求，迨鈞院前審始為主張，故上訴人不同意其為訴之追加。另本件系爭存單約定不得讓與，且被上訴人亦未依協議書辦理存款名義人變更，自未取得該存款債權，新竹院檢復已於八十六年七月二十四日以新院文總字第四五三七七號函明示質權消滅，並對上訴人核發質權消滅通知書，自無從讓與，且質權所擔保之債務不履行損害賠償債權並不存在，被上訴人亦未能証明新竹院檢對明記、亞新公司有損害賠償請求權，其自未因受讓取得系爭存單之權利及可行使代位權。又被上訴人係概括承受亞新公司而為契約當事人，以承攬人之身分與新竹院檢訂約承接系爭工程，並非以保證人或第三人身分清償，新竹院檢顯係認上訴人為承攬廠商始依履約協議第三條約定發還存單，非質權讓與；又苟被上訴人主張係以連帶保證人地位繼續施工，連帶保證人對債權人僅有義務，並無權利，然依該履約協議書第六條約定，被上訴人竟可以自己名義領取工作報酬，有完全之承攬人權利，足見其非單純之第三人清償，而係履行自己之承攬契約，並非第三人代為清償，自無民法第三百十二條規定之適用；又上訴人固向新竹院檢聲明拋棄抵銷權，表示不抵銷，以使質權發揮擔保功能，但此項聲明係針對質權人新竹院檢而言，不包括他人在內，上訴人對新竹院檢以外之亞新公司仍可行使抵銷權，現因上訴人對亞新公司有債權，上訴人已予抵銷等語，資為抗辯。
三、按在第二審為訴之追加或變更，非經他造同意，不得為之，但有民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款至第六款情形者，不在此限。同法第四百四十六條第一項定有明文。本件被上訴人於起訴時主張其自訴外人亞新公司受讓系爭定期存單債權，自新竹院檢受讓系爭存單之質權，基於其為系爭存單債權及質權之受讓人，依債權受讓人之消費寄物返還請求權、質權人之請求權並追加以第三人代位清償代位權，而訴請上訴人應返還該存單款項，經原審准為訴之追加。又被上訴人於本院更審時再主張其係基於亞新公司連帶保証人身分而承接系爭工程，並代亞新公司履行對新竹院檢所負債務，因而受讓新竹院檢行使對亞新公司之費用請求權，亦即依民法第七百四十九條保証人之代位權規定取得新竹院檢對亞新公司之費用請求權。其依民法第七百四十九條規定請求之法律要件固與民法第三百十二條第三人代位清償代位權有異，惟請求之原因事實與原審相同，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一，就原請求之訴訟及証據資料，於審理進行在相當程度範圍內具有同一性或一体性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，堪認兩訴之基礎事實應屬同一，而無礙上訴人之防禦及訴訟之終結，依民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款之規定，被上訴人所為訴之追加，自屬有據，本院自應加以審究。雖上訴人辯稱：被上訴人為追加時，民事訴訟法條文尚未修正為前開二百五十五條第一項第二款之規定，自不應加以適用該規定云云。惟按依民事訴訟法第二百五十五條第一項但書規定，而許訴之變更或追加，或以訴為非變更或無追加之裁判，不論其說明之理由如何，依同法第二百五十八條第一項定，均不得聲明不服。依同法第四百六十三條規定，準用於第二審程序，故本院前審既認非訴之追加而予審理，上訴人就此要無聲明不服之餘地而告確定，不因三審法院將原判決廢棄發回，而許上訴人再行爭執。從而，上訴人前節所辯，即無足取，合先敘明。
四、本件被上訴人主張：明記公司邀同被上訴人、登科營造股份有限公司等為連帶保證人，向新竹院檢標得苗栗院檢聯合辦公大樓土木工程，並由明記公司以上訴人出具之定期存款單設定質權與新竹院檢，嗣因財務困難，追加亞新公司為連帶保證人，並由該公司承接工程，且由明記公司、亞新公司及新竹院檢，依約會同將原由明記公司提供給新竹院檢設定質權作為履約保証金之上訴人開立之兩紙面額合計為二千一百五十萬元系爭定期存單，其存款名義人變更為亞新公司，上訴人並函知新竹院檢及亞新公司，表明已辦妥質權登記事宜，且願拋棄對設質存單行使抵銷權。嗣該亞新公司再生財務困難，而由被上訴人承接工程，且已依約竣工完成驗收，該定期存單亦由新竹院檢逕行發還被上訴人之事實，業據提出工程合約書一件、履約協議書二件、會議紀錄一件、定期存款單二件、新竹院檢函二件及上訴人拋棄抵銷權函等為證，且為上訴人所不爭執，復經証人即新竹地院會計主任施榮坤証述明確，並提出被上訴人取得系爭定期存單之收據等為証；被上訴人此部分自堪信為真實。惟上訴人既否認被上訴人取得系爭存單之權利，是本件首應審究者，乃被上訴人究係本於概括承受為契約當事人之地位施工、或本於連帶保証人及利害關係第三人之地位而代債務人履行債務，亦即被上訴人究有無依其主張因債權讓與、質權讓與、第三人清償或連帶保証人清償而取得系爭定期存單之權利？或其所取得者，究係其本於契約當事人之權利、或係連帶保証人及利害關係第三人代償之代位請求權？經查：
（一）依新竹院檢與明記公司所簽工程合約第二十八條已載明：「乙方（明記）保證：⑴簽約時乙方應覓具三家以上，經甲方指（新竹院檢）認可之殷實舖保，為連帶保證人，其中至少二家應為同等級同業之營造廠商。該三家以上保證廠商登記資本額合計不得低於工程總價百分之五十。保證人對於乙方所負本合約之一切責任，均連帶負其全責。倘乙方不能履行本合約各項規定，一經甲方通知，保證人應立即負責代為履行，賠償甲方所受一切損失，並願拋棄一切抗辯權。」，在亞新公司與新竹院檢之履約協議書第
一、十條並分別載明「甲方同意依原契約第二十八條第一項約定，由乙方之連帶保證廠商丙方（指亞新公司）依原契約之規定履行，丙方自本協議書成立日起，凡乙方應承作而未作之工程及已作部分之瑕疵補正等，概由丙方負責施工，並應遵守原契約乙方應負之全部義務。」「本協議書視為原契約之一部分，甲、乙、丙三方（含原契約連帶保證人）之權利義務，除應遵守本協議書之約定外，其未列事項均依原契約規定行之。」（見原審卷第二十三頁），是明記、亞新公司與新竹院檢之工程合約或履約協議之保證人，於被保證人有不能履約情事時，除應負損害賠償外，尚有代為履行及補正瑕疵之義務，保證人若依此約定而為一定之給付，即係代原債務人而為原來之給付。且本件亞新公司為依新竹院檢與明記所簽之工程合約第二十八條第一項約定，履行連帶保証人之責任，乃於其嗣後與新竹院檢所訂之協議中約定協議視為原契約之一部，其即不失其連帶保証人之責任，而非概括承受原明記公司之契約權益。至協議其餘各條所約定，乃為履行保証責任之方便措施，不影響亞新公司以連帶保証人之身分接續施作工程。故亞新公司所應為之給付，係可由被上訴人代為給付者。
（二）再者，由被上訴人所提出八十五年六月二十七日之會議記錄（見原審卷第三十三頁至三十六頁），亦可証被上訴人所以承接系爭工程，係亞新公司無法繼續興建後，新竹院檢首長始通知各連帶保證人於八十五年六月二十七日下午二時三十分在二樓簡報室召開「商議工程履約事宜」之會議，被上訴人在會中希望由三家連帶保證人共同承接，新竹院檢則主張：「希望三家推舉一家承接。如由三家共同承接，不但權責不清，業務上連絡、工地管理、工程進行均多有不便。所以由三家共同承接實在有困難」，而另二連帶保證人中隆公司、登科營造公司均不願單獨承接，最後始推由被上訴人承接，並提及連帶保証人責任之分擔後，當場完成履約協議書，此有該會議紀錄可按。若非基於亞新公司連帶保証人之身分而承接該工程，當無由亞新公司之連帶保証人中互推承接廠商之理。且新竹院檢再與被上訴人於八十五年六月二十七日所簽訂之工程履約協議書，有被上訴人所提出而為上訴人所不爭之該協議書附卷足按（見原審卷第三十八頁至第四十一頁），而該履約協議書第十條更載明：「本協議書視為原契約之一部分，甲（指新竹院檢）、乙（指亞新營造）、丙（指被上訴人）三方及明記公司（含原契約及原履約協議書之連帶保證人）之權利義務，除應遵守本協議書之約定外，其未列事項，均依原契約、原履行協議書規定行之。」，第一條則約定：「甲方同意依原契約第二十八條第一項約定，由乙方之連帶保証廠商丙方依原契約之規定履行，丙方自本協議書成立日起，凡明記公司及乙方應承作而未作之工程及已作部分之瑕疵補正等，概由丙方負責施工，並應遵守原契約、原履約協議書乙方及明記公司應負之全部義務。
」，則同前（一）所述，被上訴人與新竹院檢簽訂之協議書，如亞新公司之簽訂協議書，均為履行原工程合約之連帶保証人責任，未免除其連帶保証人之責任。且被上訴人係基於明記、亞新公司之連帶保證人身分始承接系爭工程，亦此經証人即新竹地院會計主任施榮坤証述明確（見本院卷一第一百七十四頁）。足見被上訴人係為履行原工程合約之連帶保証人責任而與新竹院檢簽立八十五年六月二十七日之協議書。
（三）末按被上訴人與新竹院檢所簽履約協議書第六條後段已載明「丙方（指被上訴人）履行原契約之報酬所得，由丙方開立發票逕向甲方（指新竹院檢）具領，與乙方（指亞新公司）及明記公司無涉」，此均足證明被上訴人係代原債務人及原承接人亞新公司履行契約。蓋若係獨立之契約，當無須亞新及明記公司之同意。
綜上所述，足見不論係亞新公司、明記公司及新竹院檢間所簽立之履約協議書，或被上訴人於八十五年六月二十七日與新竹院檢、亞新公司所簽立之履約協議書，均僅為明記公司與新竹院檢間就苗栗院檢聯合辦公大樓興建工程合約之一部分，非獨立之承攬契約，亦未變更亞新公司、被上訴人等為連帶保証人之地位。從而，被上訴人本於其為明記公司連帶保証人或亞新公司之利害關係人地位，不論主張其為明記公司與新竹院檢工程合約、或亞新公司與新竹院檢八十四年十一月三日所立履約協議書所成立之承作工程之保証人或利害關係人地位，均屬有據。至上訴人辯稱：被上訴人與新竹院檢於八十五年六月二十七日所訂之履約協議書係一獨立契約，由被上訴人依此契約概括承受前手之權義，非以第三人身分清償云云，即非足取。
五、次按就債之履行有利害關係之第三人為清償者，得按其限度就債權人之權利，以自己之名義，代位行使。但不得有害於債權人之利益。修正前民法第三百一十二條定有明文。而此代位清償之性質應係債權因法律規定而當然移轉，即利害關係第三人之清償雖使債權人喪失其債權，債權本身則非絕對消滅，第三人因清償而得立於原來債權人之地位以行使其權利。此由修正後條文為「就債之履行有利害關係之第三人為清償者，於其清償之限度內承受債權人之權利」，其修正理由謂：「為避免與第二百四十二條代位權之意義混淆，爰參照第二百八十一條第二項及第七百四十九條規定之体例為上開文字之修正」。可見修正後條文無變更原有規定內容之意旨，且更能表現利害關係之第三人清償之效力係採法定債權移轉之見解。又按保証人向債權人為清償後，債權人對於主債務人之債權，於其清償之限度內，移轉與保証人，則為民法第七百四十九條所明定。故保証人向債權人為清償或其他消滅債務之行為後，亦當然取代債權人之地位，得於清償之限度內，行使原債權之權利。保証人既得代位行使該原債權，解釋上包括原債權之擔保及其他從屬權利，即應一併移轉於保証人，不因債權人於該受償限度內，對主債務人已喪失其債權之請求權而影響該代位權之存在。
六、本件依系爭工程投標須知第七條第（二）、（三）項關於履約保証金部分約定：「履約保証金按決標總價百分之十計算，限以政府發行之短期無記名公債，或銀行簽發之定期存款單設定質權保証之。」，「履約保証金得依工程進度分四期（每完成百分之二十五為一期）按比例無息退還」（見原審卷第十七、十八頁）。又本件系爭定期存單是作為履約保証金之用，其目的以確保契約之履行，而交付予新竹院檢，作為不履行契約時，供新竹院檢請求損害賠償之擔保，如定約之承攬人已依約履行時，則按約定工程完成之進度期數分期返還。此有新竹院檢八十六年八月十九日新院文總字第五０七四九號函及前述投標須知等可証，復經証人即新竹院檢會計主任施榮坤、廉純忠到庭証述屬實，復為兩造所不爭。是本件系爭定期存單係以之為新竹院檢設定權利質權，擔保不履行契約之損害賠償，以保証明記公司或承接之亞新公司履行契約。而揆諸前揭五之說明，足見利害關係人或連帶保証人因代位清償，而使主債務人消滅債務時，依民法第三百一十二條及第七百四十九條規定，代位清償之利害關係人或保証人因法律規定移轉而當然取得原債權人之債權及從屬之權利，主債權人之權利固已因利害關係人之清償而消滅，但債權及從屬權利本身非當然消滅。此亦有最高法院八十四年度台上字第一六八八號判決可資參照。本件被上訴人基於連帶保証人之責任，而承接明記公司、亞新公司未完成之系爭工程，已竣工並完成驗收，已如上述，復有台灣新竹地方法院檢送之八十六年度政字第六六五號、八十七年度政字第一五一號行政卷及工程結算驗收証明書可按，並經証人施榮坤、廉純忠証述明確，則債權人新竹院檢對明記公司就系爭存單存款之權利質權（嗣存款名義人改為亞新公司），已依上開規定移轉與被上訴人。雖新竹院檢於八十六年七月二十四日以新院文總字第四五三七七號函上訴人時表示，該質權已因工程竣工而消滅等語，但該質權之移轉，係基於法律之規定發生當然移轉效力，自不受新竹院檢上開函表示之拘束，況該函所示當係新竹院檢自身對主債務人明記公司或承接之亞新公司之權利固已消滅，但未言及被上訴人所受移轉之權利，應認該質權本身並未當然消滅，而係已依法律規定移轉予被上訴人；上訴人雖又主張該定期存款存單上載明：本存單非經本行同意不得轉讓或供作質押等語，惟法定移轉，自不受該任意約定之限制，自不待言。
七、復查，依前所述，本件被上訴人確已代明記公司、亞新公司完成系爭新竹院檢聯合辦公大樓興建工程，經新竹院檢驗收完成，自得依民法第三百十二條、第七百四十九條行使主債權人之從權利（即權利質權），是本件次應審究者，乃被上訴人代為清償之範圍？即其得請求行使權利質權之金額究為若干？
（一）依營繕工程結算驗收證明書之記載，結算總價為四億二千三百二十四萬六千七百二十元，另依支領工程款估驗計價單之記載，至二十六期已給付之工程款為三億一千零三十二萬七千六百三十七元，新竹院檢又扣款一千一百三十九萬五千八百三十一元，故被上訴人得（包括已請領）向新竹院檢請領之款項僅一億零一百五十二萬三千二百五十二元。而被上訴人為代亞新公司清償債務，所支付之款項計一億六千六百零六萬七千九百四十三元，此有被上訴人在更審前所提驗收證明書、估驗計價單、支出明細表及單據可證，上訴人對於各該文書之真正又已自認，自屬實在。而二者相減，餘額六千四百五十四萬四千六百九十一元當係被上訴人代明記及亞新公司履行工程合約所支付之款項。
（二）另依新竹地院九十一年六月十八日檢送該院八十六年度政字第六六五號卷所載，驗收扣款總額為一千一百三十九萬五千八百三十一元，此係包含排樁、超高模板支撐架、外牆防水膜三分厚保護夾板、快堅牆、外牆磁磚勾縫改抹縫、五樓夾層、花台。各該所扣工程款係於被上訴人進場前已被明記或亞新公司領取，亦有工程驗收扣款明細表、新竹院檢新院文總字第六三七九六號函可證（見前開行政卷二第三十二頁及卷三第七至十二頁）。
復經証人廉純忠証稱：扣款之一千一百三十九萬五千八百三十一元係有瑕疵無法改善，但不影響使用、應施作而未施作及以前估驗超過之部分等語（見本院卷第一百七十七頁）。是明記、亞欣公司就排樁等工程既未施作，竟向新竹院檢請領工程款，新竹院檢依約本得向明記、亞新公司請求返還，而逕行在被上訴人依承接契約所得請領之款項扣除，亦即由被上訴人代明記、亞新公司代為履行，被上訴人依民法第七百四十九條規定，在一千一百三十九萬五千八百三十一元之範圍內，自已取得新竹院檢對亞新公司之債權及其從屬權利。雖上訴人辯稱：依前揭行政卷（三）第十頁，新竹院檢自審計部陳報有關工程扣款、驗收結算申復理由中，足見此部分新竹院檢均係依監造人簽証確認，並估驗計價後始予付款，無所謂溢領云云。惟既如前述，此扣款係被上訴人進場前，已被明記或亞新公司所領取；且苟無因監造人之簽証而由明記或亞新公司溢領工程款之情事，新竹院檢當不致再扣回該已給付之工程款。上訴人所辯，當非足取。況此亦係被上訴人代明記或亞新公司履行工程契約而進行之結算，非與其代為履行之契約無關。上訴人辯稱此溢領與新竹院檢無關云云，亦非可取。
（三）再者，被上訴人主張：另有明記或亞新公司已領取工程款，雖已施作而有瑕疵部分或未施作，由被上訴人施作部分，如電梯、合約第二項之鋼管鷹架、合約第二十七項之超高工作人員腳手架、第四十二項之拘留室及梯背陽台平頂水泥粉光、第四十七頁內牆防水水泥粉光部分、第四十九項內牆水泥粉光部分、第五十四項內牆金屬牆部分，玻璃、五金、門扇未安裝、第六十九項水箱部分等項，被上訴人共支出一千二百八十七萬零七百七十五元等語，已據其提出發票、支出明細表、明記及亞新公司八十五年七月出具之超估項目及重做費用明細表、中國菱電股份有限公司函等為証，亦有証人施榮坤所提出之新竹地方法院八十六年七月二日新院文總字第四一二０三號函可按，且經証人陳素蘭結証屬實。且上訴人對新竹院檢於驗收系爭工程時，確對工程有瑕疵部分以驗收扣款處理一節，亦予承認（見本院卷二第五頁、第三十一頁反面）。再參以新竹院檢陳報台灣高等法院、檢察署、審計部函（參見該院八十六年度政字第六六五號卷）所敘及系爭工程瑕疵扣款等情，足認被上訴人上開主張，可信屬實。
（四）綜前所述，前開驗收扣款之一千一百三十九萬五千八百三十一元係明記、亞新公司已向新竹院檢領取工程款，但未施作或不符，而由新竹院檢自被上訴人所得領取之款項中扣除；另一千二百八十七萬零七百七十五元亦係由明記、亞新公司領取工程款，但由被上訴人負責施作，此二者合計達二千四百二十六萬六千六百零六元，均係新竹院檢在被上訴人承接以前即得向明記及亞新公司請求賠償之款項，並由被上訴人代為履行，故被上訴人就此二部分取得新竹院檢對亞新公司之債權數額為二千四百二十六萬六千六百零六元，已至為明確，該數額又已超過系爭定期存款債權二千一百五十萬元，則被上訴人就該定期存款債權自已全數取得權利質權。上訴人徒以新竹院檢於驗收結算後，未對任何廠商求償，其當無損害賠償請求權，及被上訴人亦自認新竹院檢未受有損害，而認被上訴人無從代位行使權利質權云云，顯係著眼於「代位」二字，與民法第二百四十二條規定之「代位權」混為一談，忽略民法第七百四十九條、第三百十二條規定，利害關係人或連帶保証人之代位行使之權利範圍係於其一已清償限度內發生，非以主債權人對債務人有損害賠償請求權或其他權利存在為必要。另上訴人雖辯稱：前述一千一百三十九萬五千八百三十一元與另一千二百八十七萬零七百七十五元或有重覆計算云云，然依上訴人主張二者施作或應施作之項目並不相同，上訴人復未舉證以實其說，自難認其所辯為足取。
八、末查，上訴人固另辯稱：系爭定期存單因新竹院檢表示質權消滅，並喪失占有，其權利應回復為亞新公司所有，而因亞新公司尚積欠上訴人債務，上訴人自得據此主張抵銷；縱認被上訴人取得系爭定期存單之權利，因上訴人早已對亞新公司主張抵銷，被上訴人亦無權利云云。但查：
（一）亞新公司承接明記公司對新竹院檢之合約後，已由明記公司提供上訴人銀行所簽發二千一百五十萬元定期存單及利息為新竹院檢設定質權。依履約協議書第五條之約定，由明記公司、亞新公司及新竹院檢會同將存款名義人由明記公司變更為亞新公司，上訴人並函覆新竹院檢及亞新公司，表明已辦妥質權登記事宜，登記號碼為八十四年十二月三十日字第二八四、二八五號，且願拋棄對設質存單行使抵銷權，此有工程合約書、履約協議書及覆函在卷可稽，更經上訴人自認無誤。上訴人對系爭定期存單所負債務，既表示其抵銷權既已拋棄，即無從再行主張。
（二）被上訴人既依法律之規定而取得新竹院檢對亞新公司之債權及系爭權利質權，上訴人更已對新竹院檢表示拋棄行使抵銷權，自亦不得對被上訴人行使此一抵銷權。況亞新公司於八十四年十一月三日承接明記公司該工程而簽訂履約協議書第二條訂明「本協議書成立日甲方（指新竹院檢）未返還之履約保證金及原契約第六條所定一成保留未付款，乙方（指明記公司）讓與丙方（指亞新公司）作為履行本協議之保證金及原契約第六條、第二十六條等所定擔保賠償之用」，協議書第五條訂明「乙方所提經設定質權之富邦銀行台中分行新台幣二千一百五十萬元定期存單及所生利息，於本協議書生效同時，應由乙方協同甲、丙雙方至上開銀行辦理存款名義人由乙方變更為丙方」，足證系爭定期存款之原存款人為明記公司，祇因亞新公司承接該工程始辦理存款人名義變更事宜；另被上訴人亦因承接前開工程，而於八十五年六月二十七日與新竹院檢訂立之履約協議書第二條、第五條亦為相同之約定，益証上訴人不得以其對亞新公司另享有債權而對系爭定期存款主張抵銷。
（三）且為質權標的物之債權，其債務人受質權設定之通知者，不得主張抵銷，此觀民法第九百零七條之規定自明。本件被上訴人就系爭定期存單之債務已受有為新竹院檢設定質權之通知，有新竹院檢及亞新公司於八十四年十二月三十日函及上訴人覆函各二件可按（見原審卷第二十七頁至三十頁），是本件上訴人自不得再對亞新公司主張抵銷。且縱如新竹院檢八十六年八月十九日新院文總字第五０七四九號函所言，其將系爭定期存單發還被上訴人是發還履約保証金之用（見原審卷第二十五、二十六頁），被上訴人已因協議書、工程合約之約定，而得領回履約保証金，即依法受讓取得該存單，但依民法第七百六十二條、第九百零三條規定，上訴人之質權仍有存在利益，亦不因其取得領取做為履約保証金之系爭定期存單，而使之喪失質權。附此敘明。
九、綜上所述，被上訴人本於連帶保証人及利害關係第三人清償之代位權法律關係，主張行使新竹院檢之質權權利，請求上訴人應給付系爭定期存款存單所示二千一百五十萬元、及自該存單上所約定自八十四年十二月三十日起至清償日止，按年息百分之五‧六五計算之利息，為有理由，又兩造於原審分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行、或免為假執行，原判決分別酌定相當擔保金額併准許之，經核均無不合，上訴人猶執詞上訴，請求廢棄原判決，為無理由，應予駁回。
十、本案事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，不足以影響本判決結果，爰不一一論述，併此敘明。
十一、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十 月 三十 日~B1民事第六庭審判長法 官 吳火川~B2 法 官 饒鴻鵬~B3 法 官 吳惠郁右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份参拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 柯孟伶中 華 民 國 九十一 年 十 月 三十一 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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