臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十年度重上更㈠字第一號
上 訴 人 俊聯建設股份有限公司法定代理人 甲丙○被 上訴 人 Ｊ○○
ｑ○○甲Ｃ○ｒ○○ｐ○○Ｋ○○丙○○甲Ｐ○甲癸○ｊ○○己○○甲戌○甲宙○壬○○Ｙ○○甲Ｉ○丑○○甲辛○○丁○○ｘ○○訴訟代理人 Ｘ○○被 上訴 人 申○○
ｏ○○甲午○甲黃○甲申○甲Ｋ○○黃○○甲Ｎ○甲○○乙○○ｅ○○宙○○甲天○甲子○辰○○甲Ｆ○甲Ｌ○未○○甲辰○ｙ○○玄○○Ｗ○○Ｉ○○甲寅○Ｂ○○ｋ○○被 上訴 人 Ｍ○○
甲巳○酉○○宇○○Ｆ○○Ｃ○○ｓ○○ｕ○○戌○○○甲卯○Ｌ○○亥○○ｄ○○ｆ○○ａ○○甲Ｑ○○甲酉○甲己○ｂ○○甲Ａ○○子○○甲Ｏ○Ｏ○○Ｐ○○甲壬○甲宇○戊○○Ｓ○○甲乙○○辛○○甲丑○甲Ｕ○Ｈ○○寅○○癸○○Ｒ○○Ｑ○○訴訟代理人 甲Ｊ○被 上訴 人 甲地○
Ｎ○○Ｕ○○甲未○Ｖ○○
卯 ○ｗ○○甲Ｍ○Ｔ○○甲亥○甲Ｔ○ｌ○○ｚ○○午○○甲Ｈ○Ｇ○○甲庚○巳○○甲甲○○甲玄○ｍ○○ｎ○○甲Ｓ○甲戊○天○○ｉ○○○ｔ○○Ａ○○Ｅ○○ｃ○○地○○甲Ｒ○Ｄ○○甲丁○Ｚ○○庚○○甲Ｂ○ｇ○○甲Ｇ○ｖ○○甲Ｄ○甲Ｅ○ｈ○○右當事人間請求遷讓房屋等事件，上訴人對於中華民國八十六年七月十九日臺灣臺中地方法院八十五年度中訴字第二號第一審判決提起上訴，經判決後，最高法院發回更審，本院判決如左：
主 文原判決除確定部分外廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用除確定部分外，由被上訴人按如附表所示比例負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：如主文所示。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：㈠系爭租賃物，係由被上訴人直接出租與中港巨星百貨股份有限公司（下稱巨星百
貨公司），除雙方訂有房屋租賃合約足憑外，前者應已自後者收取多期租金。上開租賃合約書首頁及末頁之承租人均印明為俊聯百貨股份有限公司籌備處（按成立後為巨星百貨公司），然上訴人並未列名其上。又合約書第五條及第十條更明定租賃房屋應由承租人統一經營百貨餐飲業務，而上訴人為建設公司並無上列營業項目，也無經營能力。同時上訴人已參與巨星百貨公司之投資，而後者既已有承租，則上訴人自無必要再為共同承租人。又巨星百貨公司曾於八十五年九月六日委託趙建和律師致函上訴人及系爭大樓管理委員會委員，函中表明系爭租賃物係由該公司承租，若欲收回租賃物必需給予補償云云，可證系爭租賃物確為巨星百貨公司所承租。事實上，上訴人也將全部自有房屋一併出租與巨星百貨公司，沒有理由再租入被上訴人之房屋。
㈡系爭租賃物之區分所有權人多達四百餘人，對於如何經營管理，意見頗多，因而
秉持生命共同體之理念，特於大樓規約中明確規定，本大樓應採整體規劃、統一管理和統一出租之方式，並授權大樓管理委員會處理。為達此目的，故在八十四年間當巨星百貨公司結束營業遷出後，隨即先後成立「中港巨星百貨房東聯誼會」、「中港商業大樓管理委員會」及「中港商業大樓執行委員會」，負責大樓管理及統一出租之工作。謹進一步說明如下：
⒈八十四年五月間由系爭租賃物之區分所有權人組成「房東聯誼會」，接管大樓
業務後，隨由該會致函巨星百貨公司請求給付租金，核其追討對象只有巨星百貨公司一人，可見上訴人並非承租人。
⒉八十五年五月間系爭大樓召開區分所有權人會員大會，討論通過「大樓管理規
約」及成立「大樓管理委員會」，並通過「授權該管理委員會與儷晶國際百貨股份有限公司（下稱儷晶百貨公司）簽訂房屋租賃合約」。該管理委員會遂於同年六月與儷晶百貨公司籌備處簽訂租約並收取履約保證金新臺幣（下同）一千萬元。
⒊八十六年十月間系爭大樓依據新公布實施之公寓大廈管理條例及其施行細則之
規定，召開大樓區分所有權人會議，除修正通過「大樓規約」外，並成立「大樓執行委員會」，職司大樓統一出租工作並兼任大樓管理委員會之職務（大樓規約第五條參考）。按系爭大樓（自地下一層至地上八樓）於九十年七月間已由該執行委員會依據大樓規約授權規定，與訴外人旺潤綜合股份有限公司簽訂房屋租約。
⒋地下二、三層為停車場兼避難室，係屬大樓之公共設施，原供區分所有權人及
大樓員工停車使用，因大樓多年未出租，無人願繳管理費，為期減輕財務負擔，該大樓執行委員會遂於八十五年間對外開放營業，全部收支悉由該會設帳記載，且收支情形均按季公布。惟開放後營運不佳，上訴人不願代管，該執行委員會召開第一次委員會決議：「本大樓地上樓層尚未營業前，仍屬入不敷出狀況，如有人承租時，可予考慮出租，否則仍暫請俊聯公司代管．．」。又召開第四次執行委員會決議：「公開招租並請各區分所有權人盡力介紹願意承租之人與執行委員會接洽，但招租未有結果前，仍請俊聯公司繼續代管。」上述會議紀錄均稱函送各區分所有權人，但無任何區分所有權人願意承租，迨至八十七年十一月間才由該執行委員會對外出租他人經營。
⒌基上，可知系爭租賃物依據大樓規約之規定，應由大樓管理委員會負責管理及
統一出租，上訴人並無事實上管領之力。退萬步言，即令上訴人已為承租，亦應因八十五年六月間被上訴人與儷晶百貨公司簽訂租約而先租約終止。否則上訴人如尚有租約存在，被上訴人又如何能出租他人？添㈢被上訴人向上訴人購買房屋，需辦交屋後始能租與巨星百貨公司，另因上訴人為
巨星百貨公司之股東，又實際參與籌備工作，上訴人乃接受巨星百貨公司之委託，代表該公司與被上訴人洽談租賃事宜，有關租賃條件，幾經折衡，終經雙方同意後而定案。上訴人遂於八十二年七月二十四日傳真信函請被上訴人至公司辦理交屋並簽訂租約。前者由上訴人負責處理，後者則由巨星百貨公司派員辦理。上開信函說明一、三、四所載「增」、「修」條文，業經巨星百貨公司同意，因而一併告知。至於巨星百貨公司開幕前之通知函，上訴人所以會併同具名，純站在銷售者之立場向渠等祝賀外，並欲表達上訴人已踐履「如期開幕」之承諾（按巨星百貨公司係於八十二年四月一日正式成立籌備處）。
㈣按債者，乃特定人間請求特定行為之法律關係，故債乃特定人與特定人之法律關
係。所謂特定指具體之某甲、某乙而言，其雙方均需特定，與物權關係之得以不特定人為對象者，有所不同。查上訴人並未承租被上訴人系爭房屋，雖被上訴人之前所提出系爭租賃合約共一二一份，上訴人曾於其中十六份合約書中在不同位置蓋章，惟該蓋印之目的僅在作為見證之用，非以承租人之身分而為，此經證人高振忠和陳茂發二人到庭結證，其真意係為「見證」和「保證巨星百貨公司如期開幕」。彼等證詞，應可採信。何況陳茂發購買系爭房屋多達五戶，為其本身利益，不可能作不利於己之證述，只因其為人耿直，本於事實和良知，而為陳述，尤屬可採。故退步言，即使上訴人對上開合約書已蓋章者應負承租責任。然依前揭關於債之特定性，其已蓋章之效力，自不能及於不特定之他人。又陳茂發所持租賃合約書第六條另加註：「此條款另議待修，應適用於所有立契約書人」字樣，其意指「此條款尚待研議，如經修正完成應適用於所有立契約書人」，姑不論其效力不能及於不特定之他人，此一條款既未經修正，則自始即不生效力，應不能因此「加註」就認定上訴人為承租人。
㈤按「不動產之租賃契約，其期限逾一年者，應以字據訂立之，未以字據訂立者，
視為不定期之租賃。」為民法第四百二十二條所明定。本件系爭租賃物租期為十年，依法應以字據訂立之，上訴人與被上訴人就系爭租賃物並未簽訂任何租約，足證雙方並無租賃關係存在。巨星百貨公司承租範圍，為自地下一樓至地上八樓，共計四百多戶，而被上訴人所有房屋卻分散於其中之地下一樓及地上三、四、五樓不同地點，在大樓規約明定系爭租賃物必需整體規劃及統一經營情況下，上訴人僅承租渠等少部分房屋，顯然違反大樓規約，且毫無用處。此外，大樓已召開多次區分所有權人會議及管理委員會，從未有人表示上訴人有積欠渠等租金之事，尤可證明上訴人確無承租之事實。
㈥按「出租人應以合於所約定使用收益之租賃物，交付承租人，並應於租賃關係存
續中，保持其合於約定使用收益之狀態。」民法第四百二十三條定有明文。本件被上訴人所有房屋係由渠等直接與巨星百貨公司簽訂租約，並交付由該公司占有使用，及向該公司領取租金。迨至八十四年間該公司歇業後，隨即由上開租賃物所屬大樓，先後成立「房東聯誼會」、「大樓管理委員會及「大樓執行委員會」接管占有迄今（詳如前述）。可見系爭房屋被上訴人自始至終並未交付給上訴人，而上訴人亦未曾一日占有使用。退而言之，縱認租約已成立，然依債之相對性，該法律關係亦僅存在於特定人之間，亦即僅特定人得請求特定人為特定行為，非可謂有一契約即「推定」適用於非契約當事人之第三人（鄭玉波著民法概要第八二頁參看）。是上訴人充其量僅為該十六份租約之承租人而已。然則上訴人既未自被上訴人處取得租賃物之占有，被上訴人即未有履行其交付義務，已如上述，則依民法第二百六十四條：「因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付」，上訴人自得拒絕給付租金。
㈦系爭大樓管理委員會接管大樓後，曾於八十五年六月間與儷晶百貨公司簽訂租約
，將系爭租賃物一併租與該公司，且由該委員會收取履約保證金一千萬元有案，除可證明系爭租賃物確由大樓管理委員會統一出租及管理外，亦可證明上訴人非系爭建物之占有人，否則應由上訴人與儷晶百貨公司訂約而非管理委員會。甚者，上訴人與被上訴人苟尚有租約存在，亦因儷晶百貨公司之承租而告終止。被上訴人亦無從再向被上訴人請求交付租賃物及給付租金，蓋因自斯時起上訴人已非占有人，亦非承租人！㈧被上訴人辯稱：自八十四年起至八十七年止地下停車場，由上訴人占有一二一○
天，得款三億多元，上訴人並未設帳亦未分配給區分所有權人云云，均非事實，上訴人否認之。按地下停車場屬於公共設施，依照大樓規約之規定，應由大樓管理委員會（按係組織成立於八十五年五月）負責管理，然該會為期增加收入及節省開支，遂決定開放停車場營業，並囑託上訴人協助公設部分之維護工作，上訴人為義務幫忙，並未支領任何報酬，停車場由該會自負盈虧責任，除車輛進出以電腦收費管制外，有關收入和支出，該會均已設帳登記，並已定期公告週知。惟因系爭大樓並無基金，又因其出租未成，致收繳管理費困難，加上大樓之各樓層多未開業，同時附近其他停車場又削價競爭，乃使停車場之收入不足以支應每個月數十萬元之管理費開支，不足金額由上訴人幫助該會對外週轉挹注。奈景氣不佳，上訴人不勝財務負擔，自八十六年間起即多次向管委會要求請其自負停車場和大樓之公共設施維護責任，但因該會礙於龐大之管理費支出，借貸困難，更無意增僱員工，造成負擔，故遲遲未應允上訴人之請求。雖該會曾私下及開會（第一次及第四次開會記錄參閱）要求其他區分所有權人介紹親友代管或承租，但均無結果，直到八十七年十一月間該會才找到訴外承租人將停車場出租他人。此有該會租賃合約可證。查上訴人因大樓尚有未售餘屋，需要處理，復本於起造人及區分所有權人之一份關心和責任感，因而同意協助該會分擔部分公共設施維護責任。事實上，若非上訴人任勞任怨出錢出力，且對外借款數百萬元週轉支應，恐怕價值數十億元（僅公共設施即逾億元）之系爭大樓，早成廢樓，各區分所有權人損失之大無可想像。反觀被上訴人自交屋至今已近十年，管理費分文不繳，也不曾分擔任何管理責任，如今尚且對上訴人多所指摘，誠然不知公道何在！況停車場係計入公設面積內，由各區分所有權人按其持有專有面積之比例計算持分。以此計算，被上訴人可分得之停車位只不過數個而已。又收費平均每小時不到四十元，營業時間平均每日不超過二小時，何來三億多元之收入？有關停車場「入不敷出」和對外「公開招租」之事，已載明於多次會議紀錄且已分送給被上訴人，果真有如所稱巨額收益，其等為何不向管委會洽租或代管？顯見被上訴人指摘各節，純屬杜撰，無足可採。按系爭大樓共計十七層，總建築面積一萬二千多坪，而被上訴人所持有攤位每戶專有面積約在二至三坪左右，故其等可分配之停車位相對較少，若再扣除停車場為機械停車位，其因年久失修不堪使用部分，則其等可得分配之車位將更少。
㈨關於陳茂發所持有之合約書上固有加註：「此條款另議待修，應適用於所有立契
約書人」字樣，惟陳茂發已結證表示上訴人蓋章之真意係為保證巨星百貨公司如期開幕，而該公司已如期開幕，上訴人保證責任已除，則上開加註究係巨星百貨公司或上訴人所為，已無探究必要。且依債之特定性，該加註並無適用他人之餘地。更何況系爭條款，並未修訂，該加註自始不生效力。核與所謂「共同承租」乙事，尚無關聯。
㈩巨星百貨公司於八十四年一月間開幕，同年十一月間申請解散登記，計有股東二
十多人，白金火為董事長，實收股本金額高達四億餘元，上訴人祇是股東之一，無力也不可能操控巨星百貨公司之整體經營。又巨星百貨公司既為一家獨立大眾公司，而上訴人只是股東之一，何庸擔負共同承租責任？此外，巨星百貨公司承租房屋共有四百多戶，而被上訴人之房屋係分散於各樓層，為何上訴人只共同承租其等房屋，對於其他更多樓層之房屋，卻不參與承租？為何系爭一樓所有人即訴外人吸引力公司僅向巨星百貨公司一人，而未向上訴人訴請返還房屋？又巨星百貨公司已先後給付各出租人合計高達數百萬元之租金，若上訴人為共同承租人，為何該公司不向上訴人求償？可見上訴人非為共同承租人甚明。至於巨星百貨公司與被上訴人在洽租過程中，上訴人曾接受前者之委託，請於通知買受人辦理交屋時順便代表該公司傳達合約增修意見，尚與上述「共同承租」一事無關。綜上所陳，原判決尚有不當，被上訴人之請求無理由。
三、證據：除引用原審立證方法外，補提房屋租賃合約書、律師函、中港商業大樓管理規約、信函、開會通知、房屋租賃合約、中港商業大樓執行委員會函及會議紀錄、房屋租賃契約書、停車場租賃契約書、中港公司發起人第一次會議記錄、管理委員會及所有權人會議紀錄、信函、中港商業大樓區分所有權第一次會議紀錄、公寓大廈管理組織報備證明、委託契約書、委託管理契約書、支票及退票理由單均影本等件為證。
乙、被上訴人方面：
壹、被上訴人Ｊ○○、ｑ○○、甲Ｃ○、ｒ○○、ｐ○○、Ｋ○○、丙○○、甲Ｐ○、甲癸○、ｊ○○、己○○、甲戌○、甲宙○、壬○○、Ｙ○○、甲Ｉ○、丑○○、甲辛○○、丁○○、ｘ○○、申○○、ｏ○○、甲午○、甲黃○、甲申○、甲Ｋ○○、黃○○、甲Ｎ○、甲○○、乙○○、ｅ○○、宙○○、甲天○、甲子○、辰○○、甲Ｆ○、甲Ｌ○、未○○、甲辰○、ｙ○○、玄○○、Ｗ○○、Ｉ○○、甲寅○、Ｂ○○、ｋ○○（下稱Ｊ○○等四十六人）部分：
一、聲明：求為判決：上訴駁回。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：㈠關於上訴人與巨星百貨公司共同承租之事實業經確定無誤，蓋最高法院發回意旨
僅以上訴人是否收受被上訴人之催告函及其是否仍屬占有人，為其尚待查明之原因而已。
㈡上訴人當時既與巨星百貨公司為共同承租人，並共同占有系爭房屋，則姑不論上
訴人現確仍為占有人之事實，即退一步言之，縱令系爭房屋現非上訴人所占用，然系爭房屋既於上訴人占有中未交付返還被上訴人占有之前，又為他第三人所占用，則不論其為被他人侵權占用或係由上訴人交付他人占用，上訴人均屬間接之占有人，故依法系爭房屋仍屬上訴人占有者無誤。
㈢按舉證人所舉證據，並不以令法院得有百分之百的確信為必要。被上訴人等雖僅
其中十六份租約有上訴人用印表示共同承租，惟上訴人於致被上訴人函件中均明示伊係屬承租人之地位，有上訴人通知及函可稽，因出租人人數眾多，雙方為求簡便遂未逐一用印。再證諸經驗法則，上訴人不可能僅承租其中十六戶以經營其百貨業，且租賃關係之存在，並不以有書面契約為要件，更何況雙方業經於陳茂發該份合約上註明全體適用等。準此，被上訴人所舉之諸證據，應可使法院憑信雙方有租賃之存在。
㈣雙方合約上（有上訴人用印部分）並未載有上訴人之承租係屬保證性質，故被上
訴人否認上訴人所為「保證性」及「附條件」承租等有利於彼事實之主張。而證人高振忠係上訴人所僱用之人，陳茂發係巨星百貨公司董事，故其等證詞應有偏頗，不足採信。
㈤巨星百貨公司之設立均係由上訴人原負責人楊連卿之子楊文雄一手策劃，當時上
訴人擬操控全部巨星百貨公司之整體經營，故始由上訴人與巨星百貨公司共同承租系爭房屋。
㈥上訴人辯稱伊占用地下二、三樓停車場係受管理委員會之託而占用云云，與事實
不符。查上訴人於八十四年五月即占用該停車場出租迄今，而該大樓管理委員會則於八十六年十月底始成立。
㈦被上訴人關於租約終止後，併在原審依侵權行為之規定，為相當於租金之損害賠償之請求。
㈧被上訴人自與俊聯百貨股份有限公司籌備處及上訴人簽訂房屋租賃合約起，上訴
人應係自然接管占有，否則如何出租給各廠商專櫃？況且上訴人如未占有，為何要由八十六年十月間方始成立之大樓執行委員會，於八十七年六月二十三日以中港區執字第○一二號函各區分所有權人，索取管理費？㈨被上訴人ｘ○○並稱：八十四年間巨星百貨公司關門，八十六年十一月間成立管
理委員會，其成員大部分都是上訴人公司之幹部，管理委員三分之二是上訴人公司之股東。現地下二、三樓作收費停車場。又伊未與陳茂發成立管理委員會，中港巨星管理委員會總召集人是楊文雄，並非陳茂發、ｘ○○。至於八十五年間儷晶百貨公司籌備處簽發履約保證金一千萬元支票係退票，並非該管理委員會退還。又巨星百貨公司自八十四年四月底後都沒有營業，伊等沒辦法進去，鑰匙都在上訴人處。大樓管理委員會是八十六年十月十九日成立，成立之後門禁由大樓管理委員會管理，是日以前是上訴人管理。伊在本件訴訟前後，個人不曾要求進去系爭房屋，其他人之情形如何伊則不知。上訴人一直在占有中，但並無使用。
三、證據：除引用原審立證方法外，補提上訴人函及通知影本各一件，租賃合約書尾頁影本十八張，陳茂發之房屋租賃合約影本一件，切結書影本一件及照片六張、展新法律事務所函、執行委員會函、林晉諒函、建設廳三科函、組織概況表影本等件為證。
貳、被上訴人午○○部分：
一、聲明：求為判決：上訴駁回。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：㈠伊於八十四年六月十二日有寄存證信函給上訴人，催討自八十四年四月起算之房
屋租金及要求損害賠償暨禮券等。上訴人於八十四年六月二十一日以存證信函覆稱：「台端郵局存證信函敬悉」等語。足證上訴人確實收到伊前述寄發之存證信函。故上訴人應依租賃合約書內容，給付系爭自八十四年十一月十一日起算至交還房屋日止之損害金，暨以月租額十倍計算之違約金。至於若有任何人或委員會侵權占用系爭大樓，概與伊無關，應由上訴人與侵權占用人協商解決。故伊於終止租約前，有依約催告上訴人給付租金。
㈡系爭房屋於八十四年五月一日後由員工成立中港巨星百貨房東聯誼會，繼續使用一陣。而地下二、三樓停車場，現係上訴人在營業並收費。
三、證據：除引用原審立證方法外，補提八十四年六月十二日台中英才郵局第六五三○號及同年月二十一日台中公益路郵局第一○五七號存證信函影本各一件為證。
參、被上訴人甲巳○、Ｏ○○、Ｐ○○、Ｓ○○、甲乙○○、Ｑ○○、ｌ○○、ｚ○○、巳○○、甲戊○、ｉ○○○、ｔ○○、地○○、甲丁○、ｖ○○（下稱甲巳○等十五人）部分：
甲巳○等十五人未於言詞辯論期日到場，據其於準備程序到場所為聲明及陳述略以：
一、聲明：求為判決：上訴駁回。
二、陳述：引用伊等在原審及本院前審之陳述；部分同於被上訴人Ｊ○○等共同訴訟代理人陳賜良律師所述。
肆、其餘被上訴人部分：被上訴人Ｍ○○、酉○○、宇○○、Ｆ○○、Ｃ○○、ｓ○○、ｕ○○、戌○○○、甲卯○、Ｌ○○、亥○○、ｄ○○、ｆ○○、ａ○○、甲Ｑ○○、甲酉○、甲己○、ｂ○○、甲Ａ○○、子○○、甲Ｏ○、甲壬○、甲宇○、戊○○、辛○○、甲丑○、甲Ｕ○、Ｈ○○、寅○○、癸○○、Ｒ○○、甲地○、Ｎ○○、Ｕ○○、甲未○、Ｖ○○、卯○、ｗ○○、甲Ｍ○、Ｔ○○、甲亥○、甲Ｔ○、甲Ｈ○、Ｇ○○、甲庚○、甲甲○○、甲玄○、ｍ○○、ｎ○○、甲Ｓ○、天○○、Ａ○○、Ｅ○○、ｃ○○、甲Ｒ○、Ｄ○○、Ｚ○○、庚○○、甲Ｂ○、ｇ○○、甲Ｇ○、甲Ｄ○、甲Ｅ○、ｈ○○（下稱Ｍ○○等六十四人）部分：
被上訴人Ｍ○○等六十四人除分別在原審及本院前審為聲明及陳述，茲予引用外，未於本審準備程序及言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
丙、本院依上訴人聲請履勘現場；並依職權檢附寄件人陳賜良律師所寄存證信函連同第二一九七二、二一九七三、二一九七四號掛號函件執據影本，向交通部臺灣中區郵政管理局函查八十四年七月十二日台中法院郵局第二一四七號存證信函副本，有無經收件人上訴人公司法定代理人楊連卿收受之情形。
理 由
一、本件上訴人公司之法定代理人在原審受訴時原為楊連卿，嗣變更為劉甫欽，復於上訴人向本院提起第二審上訴後之八十六年十二月十二日已變更為甲丙○，有上訴人提出之臺灣省政府建設廳函及公司變更事項登記卡所附董事、監察人名單可稽（見本院前審二卷第二五○、二五一頁）。上訴人公司法定代理人甲丙○聲明承受訴訟，核無不合。又被上訴人除Ｊ○○等四十六人及午○○外，其餘七十九人即甲巳○等十五人及Ｍ○○等六十四人（詳如事實欄乙之參、肆部分）均經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、被上訴人起訴主張：上訴人與原審共同被告中港巨星百貨股份有限公司（下稱巨星百貨公司）於八十二、三年間共同向伊承租坐落台中市○村路○段○○○號地下一樓及地上第三、四、五樓之房屋（詳如原審判決附表一Ａ欄所載各房屋樓層及建號，下稱系爭房屋，並稱該附表為附表一）經營百貨業，雙方約定承租人若違約二期未付租金或有其他違約情事，經伊催告仍未給付或履約時，伊得終止租約，請求承租人交還房屋及支付按月租額十倍計算之懲罰性違約金，並得請求損害賠償。詎上訴人與巨星百貨公司自八十四年四月起即未付租金，伊催告無效，業以起訴狀繕本送達上訴人及巨星百貨公司終止租賃契約等情。依兩造租賃合約第七條、第十二條之約定，及本於侵權行為之法律關係，求為命上訴人自系爭房屋遷出，將各該房屋返還予伊，並分別給付伊如本院前審判決附表（下稱附表二）所示損害金及違約金之判決（被上訴人請求巨星百貨公司遷出、返還房屋，及給付如附表一所載之損害金、違約金即附表一Ｃ、Ｂ欄所列金額均半數部分，業經原審判決被上訴人勝訴確定；另被上訴人請求上訴人與原審共同被告白金火、林晉諒、楊連卿、巨星百貨公司連帶賠償如原判決附表三所示金額，暨請求上訴人給付之違約金超過附表二所示部分，亦分經原審及本院前審為被上訴人敗訴之判決，未據被上訴人聲明不服，已告確定。另原審原告陳茂發、鄭淳美、陳杏枝分別於八十七年四月二十二日、同年八月二十日、八十八年一月十四日，原審原告林秀梅、林春生皆於九十年三月二十二日，均對上訴人撤回起訴〔本院前審二卷二四○頁、三卷六七頁、三審一卷四九頁，本審二卷三頁〕。且原判決當事人欄原告申○○、甲Ｔ○各列名二次，實各為同一人，故本審判決被上訴人欄申○○、甲Ｔ○均僅列名一次）。
三、上訴人則以：被上訴人所提出之房屋租賃合約僅有二十二份末頁有伊之簽章，其餘合約則未經伊簽章，自不得請求伊履行合約義務。至於經伊簽章之合約，伊真意僅係見證被上訴人與巨星百貨公司間之租賃契約，及以巨星百貨公司如期開幕營運為解除條件之保證，嗣巨星百貨公司既如期開幕，伊即免除給付租金之義務。又巨星百貨公司承租後，系爭租賃物即由該百貨公司占有使用，嗣該百貨公司因營運不善而撤出，伊未接管占有，且未交由他人占用，更未收到被上訴人催告給付欠租之存證信函，被上訴人不得請求伊遷讓房屋及給付損害金、違約金。況該違約金之約定顯然過高，且其性質為損害賠償總額之預定，賠償租金即足填補被上訴人之損害等語。資為抗辯。
四、查被上訴人主張上訴人與巨星百貨公司（已經原審判決確定）共同向被上訴人承租系爭門牌台中市○村路○段○○○號地下一樓及地上第三、四、五樓即如原審判決附表一Ａ欄所載各房屋樓層及建號之建物（此即編號一至一二三除其中編號
一一、四六、七○、一一八、一二○外；亦即本院前審判決附表編號一至一二一除其中編號一一、一一六、一一八外部分），以經營百貨公司，並約定巨星百貨公司、上訴人公司每月給付租金如原判決附表一Ｃ欄部分計算。詎上訴人、巨星百貨公司自八十四年四月起即未依約給付租金，被上訴人以存證信函催討，均未獲置理之事實，固據被上訴人於原審及本院前審提出房屋租賃合約書一一八份（附於卷內外）暨八十四年七月十二日台中法院郵局第二一四七號存證信函後附第二一九七二、二一九七三、二一九七四號掛號函件執據均影本各一件（附於原審八十四年度中簡字第二七六二號卷，下稱原審中簡卷，二二至二七頁）為證，尚非無憑。惟上訴人則否認伊有何與巨星百貨公司共同承租之情事，並稱：伊未收到被上訴人催告伊給付欠租之存證信函等語，而以前揭情詞置辯。是本件上訴人有無收到被上訴人催告給付欠租之上開存證信函，首應審究。查：
㈠系爭房屋租賃合約第七條約定：「違約處罰：乙方（即承租人）如違約不於租賃
期滿交還房屋，經甲方（即出租人）書面催告後仍不履行時，即應支付甲方月租金額拾倍之違約懲罰金，．．雙方並依法得請求損害賠償」；第十二條約定：「乙方若違約逾二期未給付租金．．，經甲方催告後仍未給付或履約時甲方得終止租約，請求乙方交還房屋，乙方若有本條之任何違約情事時須依第七條約定對甲方負賠償等責任」。依此約定，系爭房屋出租人因承租人逾二期未給付租金，本於上開約定終止租約，並請求違約金及損害賠償者，以合法催告承租人給付欠租為必要。
㈡本件上訴人業於本院前審抗辯「並未收到被上訴人之催告存證信函」（本院前審
一卷七頁背面），而被上訴人提出之八十四年七月十二日台中法院郵局第二一四七號存證信函及該掛號函件執據（原審中簡卷二七頁背面），係寄發郵件時郵局給予之收據，並非收件人收受郵件之憑證，顯然難以該掛號函件執據為憑，即認上訴人已收受上開存證信函至明，復有最高法院八十九年度臺上字第二一三三號民事判決發回意旨足考。而被上訴人就該二一四七號存證信函內載「台中郵局第三九五○號存證信函等」，究竟有無寄交上訴人及經收受與否，亦始終未據提出該三九五０號存證信函及收件人收受郵件之相關憑證。此觀被上訴人Ｊ○○等共同訴訟代理人陳賜良律師先則陳稱：「（問：有無提出上訴人收到催告函之證明？）若需要，我們再調郵局資料」；繼則陳以：「（能否提出上開二件存證信函〔指八十四年間台中法院郵局二一四七號、三九五○號存證信函〕，上訴人已收受之回執或其他憑證？）另行查報」；嗣又陳稱：「（能否提出台中法院郵局第二一四七、三九五○號存證信函郵件回執？或對造收受資料證明文件？）．．，我們回去再找找看」、「（提示臺中地院八十四年度中簡字第二七六二號卷第二二至二七頁存證信函，能否提出收件回執？）沒有找到，可能沒有辦法提出」各等語（本審二卷一五一頁、三卷一二五頁、四卷五九頁、四卷一九九頁），迄未舉提上訴人對之有無收受之掛號郵件收件回執或其他若何資料俾供參稽查核。嗣經本院依職權檢附寄件人陳賜良律師所寄該二一四七號存證信函連同第二一九七
二、二一九七三、二一九七四號掛號函件執據影本，向交通部臺灣中區郵政管理局函查八十四年七月十二日台中法院郵局第二一四七號存證信函副本，有無經收件人上訴人公司法定代理人楊連卿收受之情形？此據該局於九十一年八月三十日以投九一字第三四七○一二○○二號函，覆以：「因已逾國內掛號郵件六個月查詢期限及存證信函副本存局保管三年期限，相關資料已銷毀無法查復」（本院四卷四四頁），以致無從查悉，無以資為被上訴人主張利己事實之有利佐證。再觀前開二一四七號存證信函，副本收件人欄姓名書為上訴人公司法定代理人楊連卿，其左旁詳細地址處下方記載：「台中市○○街○○○號」，此址亦與被上訴人ｘ○○等所提房屋租賃房屋合約書末頁載及上訴人公司董事長楊連卿左旁填載「地址：台中市○村路○段○○號」（原審中簡卷二二、十九頁），及卷附巨星百貨公司八十三年九月間有關設立登記董事、監察人名單列記常務董事楊連卿住居「台中市○區○○街○○○號三樓」（同卷一七○頁），以及卷存戶籍謄本登載楊連卿門牌原上址四五三號三樓，八十三年七月一日住址變更為「．．中美街四五三號七樓」（同卷一七七頁），並非盡屬相同。因此，該存證信函是否已經依址合法送達，顯乏被上訴人舉證有關具體憑據資以究明，尚難推謂上訴人確已收受該存證信函。茲上訴人既否認收受被上訴人之該催告函（至被上訴人午○○部分，另參下述），被上訴人對此亦未舉出其他確切證據以實其說，委難遽認被上訴人業以前開存證信函對上訴人為合法催告，實難憑信被上訴人關此所述為真實可採。被上訴人執之謂已催告，主張依系爭租賃合約第七條及第十二條之約定，請求上訴人自系爭房屋遷出，將各該房屋返還予伊，並分別給付伊如本院前審判決附表所示損害金及違約金，尚非有據。
五、被上訴人又主張兩造租賃契約終止後，上訴人仍繼續占有系爭房屋，並未交還，係屬無權占有，依侵權行為之法律關係，上訴人應即自系爭房屋遷出，將房屋交還予伊，並賠償相當於租金之損害金之情；上訴人則以系爭房屋於巨星百貨公司承租後，被上訴人即將系爭房屋交與巨星百貨公司占有使用，該公司因營運不善，於八十四年間歇業撤出後即任其荒蕪，伊未接手，隨即由系爭房屋所屬大樓先後成立「中港巨星百貨房東聯誼會」、「中港商業大樓管理委員會」及「中港商業大樓執行委員會」接管占有迄今。故現依據大樓規約之規定及基於大樓管理之必要，係由「中港商業大樓區分所有權執行委員會」管理中，伊並無事實上管領之力，自非占有人等語為辯。經查：
㈠按租賃關係終了後，承租人即無繼續占有租賃物之權源，如無正當理由不返還租
賃物者，除應負債務不履行責任外，亦係侵害該租賃物之所有權，出租人若係租賃物之所有人，固非不得依侵權行為之規定，請求承租人遷讓房屋及賠償相當於租金之損害金（最高法院六十七年臺上字第三六二二號判例參照），惟應以承租人現仍無權占有租賃物為其要件。又所謂「占有」者，指對於物有事實上之管領力（民法第九百四十條參照），亦即對於物得為支配而排除他人干涉之狀態。
㈡查系爭房屋為中港商業大樓之地下一樓及地上三、四、五樓部分，自八十四年四
月間巨星百貨公司停止營業迄今，其使用狀況分據原審八十五年四月十日、本院前審八十七年四月二日及本審九十年十一月二十六日勘驗結果：「建物之地下一樓有各攤位之裝潢、無電源，及其三、四、五樓亦均有各攤位之裝潢，亦無電源」、「．．３．地下一樓：置有一中港巨星百貨員工保管箱一座共七十二個保管位置，現無營業狀態。５．地上三樓：．．被上訴人ｘ○○訴代Ｘ○○主張．．
自八十四年四月歇業迄今未營業，專櫃設備還在，尚未拆除。６．地上四樓：．．專櫃設備還在未拆除，未營業。７．地上五樓：．．專櫃設備尚未拆除，未營業」、「（地上）三至五樓及地下一樓均未營業」（原審中簡卷二四○頁、本院前審二卷二○一至二○三頁、本審三卷二九頁）。上訴人復於原審法院承辦法官履勘時，即陳及「本件建物地下一樓及三、四、五層樓內部有裝潢設備，現仍由巨星百貨公司占有中」之語；原審共同被告巨星百貨公司複代理人到場，對之亦未爭執（原審中簡卷二四○頁）。被上訴人ｘ○○訴訟代理人Ｘ○○並陳稱：「（系爭房屋是否自八十四年四月底巨星百貨公司結束營業之後都保持原狀，未曾有任何營業或使用收益樣態？）沒有錯，都沒有營業」等語（本審四卷十二頁）。足見系爭房屋僅地下一樓留有巨星百貨公司員工保管箱一座共七十二個保管位置，地上三、四、五樓留有各攤位專櫃設備未拆除，既未營業，亦無電源甚明。參以巨星百貨公司委由趙建和律師於八十五年九月六日以展律中字第○七五號函，致知上訴人公司及訴外人吸引力綜合百貨有限公司、陳茂發等共十一人，稱：「敝當事人為經營百貨業而承租台端所有．．中港商業大樓之樓層，並與台端訂立房屋租賃契約，．．敝當事人於承租之初為謀經營，曾投入大筆資金進行裝潢及增設其他設施設備、生財器具．．」等字語（本審三卷七五至七六頁）。顯見上開保管箱及專櫃設備乃巨星百貨公司所施設置留，而非上訴人所有，亦為兩造不爭之事實，即難謂上訴人初有藉由該等物品留置原地以行繼續管領使用系爭房屋之情事。衡酌占有之事實輒重使用收益，尤以商場攤位之占有為然。而系爭房屋自巨星百貨公司停止營業後，亙此多年，祇見前開保管箱及專櫃設備等任其原狀空留擺放，未見上訴人使用收益，殆為兩造不爭，尚與習見實力占有管領之情形有殊，顯亦難謂上訴人有行管領占用之事實。
㈢八十五年五月十九日中港商業大樓召開所有權人會員大會，依公寓大廈管理條例
之規定，通過大樓管理規約，成立大樓管理委員會，並選舉包括被上訴人丙○○、己○○、丑○○、ｘ○○、午○○、天○○等在內共十五人為管理委員，同時決議授權由大樓管理委員會將該大樓全部出租予儷晶國際百貨股份有限公司（下稱儷晶百貨公司），以經營百貨業務，有是日開會通知、大會議程、中港商業大樓所有權人會員大會會議紀錄可考（本審三卷八二至八四頁）；嗣以出租人即中港商業大樓管理委員會名義，由台中市中港商業大樓管理委員會委員（即陳茂發、翁錫銘、陳主隆、劉甫欽、己○○、Ｘ○○、鄭淳美、陳永吉、楊文雄、天○○、楊建宗、丙○○等十二人）與承租人即儷晶百貨公司籌備處董事長邱朝川，就該大樓地下一樓及地上三、四、五樓共四樓層計四三五戶三二八五．九七坪房屋（包括系爭房屋在內），訂立房屋租賃合約，並於八十五年六月十六日收取租賃履約保證金一千萬元等情，有上訴人所提房屋租賃合約（出租人即甲方處有陳茂發等十二人簽名，上載委員字樣並加蓋中港商業大樓管理委員會方章；承租人即乙方處有儷晶國際百貨股份有限公司方章及邱朝川簽章）、支票及收據均影本各一件為證（本審三卷八五至八八頁；本院前審二卷八八至九六頁；原審二卷一五九至一六四頁））。此後，中港商業大樓於八十六年十月十九日召開區分所有權人第一次會議，另成立「執行委員會」以代原「管理委員會」，並選出執行委員十五名，隨即於同日召開第一次執行委員會，推舉王銘鐘為執行委員會主任委員，以執行該大樓管理規約及辦理各項管理事宜（本審三卷九○頁背面至九一頁及一○○頁正面）；且中港商業大樓第二次執行委員會八十六年十一月五日會議，亦就該大樓如何整體規劃及統一出租經營管理等事項提案討論，分別記明案由、說明、擬議，並作成決議，有該會議記錄可稽（本院前審二卷一八一至一八六頁、本審三卷一○○頁背面及一○一頁）。嗣於九十年七月十三日，王銘鐘即以中港商業大樓區分所有權執行委員會主任委員名義，與訴外人旺潤綜合股份有限公司（下稱旺潤公司）簽訂房屋租賃契約，將該大樓地下一樓及地上二至七樓（包括系爭房屋部分）全部以現狀含所有設備出租，此情亦有上訴人所提房屋租賃契約書及會議紀錄等影本足憑（本審三卷九二至九七頁、三一至三六頁）。其間訂定管理規約及議訂出租事宜等項，復有被上訴人Ｊ○○等人所提中港商業大樓歷屆聯誼會或管委會組織概況表有關記載可資查考（本審四卷七六頁）。由上述儷晶百貨公司之房屋租賃合約第五條第二款約定：「自簽訂本合約起，乙方（指儷晶百貨公司）即得按照整體規劃進行裝潢設施」、第八條第五款約定：「甲方（指中港商業大樓管理委員會）同意授權乙方全權處理前『中港巨星百貨』（俊聯百貨股份有限公司）之廢棄裝修設施及遺留現場之器具或其他物品」以觀，亦見當時對於系爭房屋有事實上管領力者，應非上訴人，否則上述房屋租賃合約中，何以未有關於排除上訴人占有之約定？該中港商業大樓管理委員會焉能同意授權儷晶百貨公司全權處理？又何以儷晶百貨公司得僅憑其與該中港商業大樓管理委員會間之租賃合約，即可進入系爭房屋進行裝潢設施及處理巨星百貨公司所廢棄遺留之物品？而旺潤公司之房屋租賃契約部分，其租約第七條第一項約定：「租賃物及甲方（即該執行委員會）依現狀所提供之設備，包含空調系統及消防設備，依現狀點交乙方（即旺潤公司）使用」，亦同此情形。堪認系爭房屋於八十五年六月間渠等簽約時及至現在，確非由上訴人所占有。
㈣參據證人即自八十六年十月十九日起擔任中港商業大樓管理委員會主任委員至今
，兼該大樓第十四樓執行委員王銘鐘結稱：伊只知巨星百貨公司自八十四年五月起就沒經營，當時地下一樓及地上一樓至九樓，巨星百貨公司幾千萬元之裝潢放著不管。其後訴外人陳茂發等人成立管理委員會．．，未經登記，有與儷晶百貨公司談租約之事。嗣八十六年十月十九日召開區分所有權人第一次會議，當天即成立中港商業大樓管理委員會，並訂定管理規約整體規劃統一出租，授權管理委員會與別人談擬訂租約、合作條件事，因景氣太差，一直沒找到人來承租、合作。巨星百貨公司從八十四年五月沒有經營之後就空在那邊，上訴人公司沒去管理，也沒有占有使用，都是一直擺著。八十四年四月巨星百貨公司停止營業到八十六年十月十九日中港商業大樓管理委員會成立之前，大樓地下二、三層，電梯、電機室等公共設施應該都是上訴人公司暫時代管（本審三卷一六二至一六三頁）。又「八十四年一月至四月間是巨星百貨公司承租並經營，八十四年五月一日無預警歇業。廠商就組成廠商自救會，經營二、三個月之後沒有再營業，就把設備擺在那邊就沒有人。商場裡面的設備專櫃等全部都是巨星百貨公司的，並沒有上訴人俊聯公司的。從頭到尾巨星百貨公司在經營。四個月的租金也是巨星百貨公司支付給被上訴人，也有支付給俊聯公司。廠商自救會結束之後，另成立房東聯誼會要巨星百貨公司支付租金，八十五年六月份召開區分所有權人第一次會議，選出陳茂發擔任主任委員，沒向區公所辦理立案手續，就已經另外跟儷晶公司談出租營業的事，儷晶也沒有辦法付款所以沒有承租，直到八十六年十月十九日召開第一次區分所有權人會議，選我當主任委員，從那時候開始，系爭大樓依照規約應整體規劃統一出租，並授權執行委員會處理。從八十四年五月一日開始巨星百貨公司就擺著不管。這段期間俊聯公司並沒有占有使用系爭房屋，只是代管電梯、電梯室及地下二、三樓停車間等公共設施部分。執行委員會之後就一直找廠商來承租，都沒有人願簽約承租。一直到九十年七月十三日因一樓已經賣給吸引力公司，．．地下一樓、地上二樓至七樓由吸引力公司的關係企業旺潤公司簽訂租賃契約，約定租金是從招商完成開幕起算，現在還沒招商完成，．．巨星百貨公司八十四年（四月）底留下的東西到現在還擺在那裡。從八十六年十月十九日成立管理委員會後，大樓鑰匙就交給普裕管理顧問公司管理，現由普瀛管理顧問公司在管理，系爭地下一樓、地上三樓至五樓現在還是巨星百貨公司的東西照原來結束營業原狀擺在那邊不動。被上訴人這幾年來都沒有向管理委員會要回攤位，因為要做整體規劃統一出租才有辦法出租。我個人認為應該是巨星百貨公司繼續在占用。被上訴人商場專有部分俊聯公司向來沒有占有過。系爭地下室一樓、地上三至五樓都有俊聯公司所有的攤位，總共約有一百五十個左右攤位」、「所有固定的東西都擺在那邊」、「商場都是敞開的，任何人都可以進去」（本審四卷一九七至二○○頁）各等語。即被上訴人ｘ○○亦稱：上訴人沒有使用系爭房屋等語（本審四卷一九九頁）。益難認為系爭房屋係由上訴人占有。
㈤參諸被上訴人ｘ○○訴訟代理人Ｘ○○陳稱：「大樓管理委員會是八十六年十月
十九日成立，成立之後門禁由大樓管理委員會管理」、「（被上訴人在本件訴訟前後曾否要求進去系爭房屋，有無被拒？能否證明？）我個人沒有，其他人我不知道」等語。被上訴人Ｏ○○、Ｐ○○、甲乙○○、ｉ○○○、甲丁○及被上訴人Ｑ○○訴訟代理人甲Ｊ○，對此亦承述「不知道」（均本審四卷一二頁）。被上訴人Ｊ○○等共同訴訟代理人陳賜良律師對於本院所詢，被上訴人「甲辰○等人在本件訴訟前後曾否要求進入系爭房屋有無被拒？有無證明？」等項，僅稱上訴人「公司是擁有整棟大樓大部分產權」之語，餘未舉述證明（本審四卷六二頁）。雖上訴人自承中港商業大樓管理委員會於八十六年十月十九日成立後，系爭房屋即由該委員會管理，祇作門禁及地下停車空間之管理而已，但仍堅稱伊並無占用系爭房屋，亦無與巨星百貨公司共同使用收益之情事。此觀上記中港商業大樓八十六年十一月五日第二次執行委員會會議就提案說明「本大樓地下二、三層為停車場，現由俊聯公司代管」，旋擬議並決議：「在本大樓地上樓層尚未營業前，仍屬入不敷出狀況，如有承租人時，可予考慮出租，否則，仍暫請俊聯公司代管」等內容，有該會議紀錄可參（本院前審二卷一八六頁）。而「管理」或「代管」云者，核與「占有」有間。本件上訴人興建該大樓後，復於系爭房屋近旁擁有甚多戶號攤位（另如後述），則於系爭房屋均未營業並無電源之狀況下，為維護安全，兼顧眾多區分所有權人權益等由，酌情仍需適度注及門禁，顯尚不因上訴人管理或代管該大樓門禁及地下二、三樓停車空間，兼及系爭房屋鄰近電梯、電梯室等公共設施與門禁部分，率認上訴人對於系爭房屋有事實上管領之力。至於被上訴人Ｊ○○等人所提訴外人寰亞有限公司八十四年十二月六日立具切結書影本一紙及照片六幀（本院前審三卷二三至二五頁），無非關聯該大樓地下二、三樓自動化停車場管理設備事，尚與繫案租約標的物之系爭房屋即地下一樓及地上三至五樓無涉；即被上訴人Ｊ○○等人亦不諱言「我們起訴時，對地下二、三樓停車場的部分並沒有請求，其位置無法特定，所以不在本件訴訟範圍內」（本院前審二卷二二二頁背面）。其等又謂上訴人於八十四年五月至八十六年十月十九日大樓管理委員會成立前，占用地下二、三樓停車場，出租他人收取管理費云云，縱令上訴人占用該停車場並收取管理費非虛，要乃出於管理之故而為，亦係其管理費應否扣除相關開支，及區分所有權人得否另行訴請給付該費以求解決或如何謀求救濟之別一問題，實難遽指上訴人併為占用系爭房屋。另觀其等所舉展新法律事務所函、建設廳三科函、組織概況表、林晉諒函、執行委員會八十七年六月二十三日函影本等件（本審四卷六六頁以下），大抵述及該大樓興建、交屋、籌劃百貨經營等原委，八十四年四月底停止營業，房租僅付至三月份，爾後任由廠商自救會經營至八十四年七月初，並予索租，林晉諒致函楊連卿商議出售部分電腦設備及收銀機，暨執行委員會函各區分所有權人索取管理費等事，均不足據為上訴人確為系爭房屋占有人之證明。基此，被上訴人迄未舉證上訴人有何利用門鎖等安全設備或採行何種管制措施以排除被上訴人進入使用系爭房屋之事實，殊亦難認上訴人對於系爭房屋有予以支配而排除他人干涉之狀態。
㈥至被上訴人在原審及本院前審所提出一一八份房屋租賃合約書，其尾頁蓋有上訴
人公司及其原法定代理人楊連卿之章者，計有被上訴人申○○（有二份合約）、辰○○與未○○（二人一份）、ｘ○○、午○○、甲申○、甲Ｈ○、天○○、宙○○、ｈ○○、甲Ａ○○、丙○○、甲Ｃ○、甲卯○、己○○、甲戌○、Ｙ○○、Ｔ○○、甲Ｌ○與甲Ｋ○○（二人一份）、劉Ｆ○○、甲甲○○、甲Ｕ○（上開之人各有一份合約）等二十三人二十二份合約。上訴人對此並不否認（本院前審二卷一四四頁背面及三卷八十頁背面），且稱：「二十二份是我們（即上訴人）有簽名的，但非在承租人處簽名，在承租人處下簽名的只有二份」之語（本審二卷一五一頁），復有上開二十二份合約書可稽。而其餘被上訴人之房屋租賃合約書，則無蓋有上訴人公司及其法定代理人之章，為兩造所不爭。關於該二十二份蓋有上訴人公司及其法定代理人之章者，上訴人迭次抗辯係屬見證或附解除條件之保證，均非租賃之情；被上訴人矢口弗承，堅認此為上訴人與巨星百貨公司共同承租系爭房屋之明證。而按「合約內所列之副署人，在法律上應負如何之責任，須視契約當事人在當時之真意如何而定」（最高法院四十三年臺上字第五七七號判例參照）。本件上訴人並舉證人高振忠、陳茂發，依次證稱：「我原先在俊聯建設擔任經理，．．負責交屋事宜．．租約是俊聯百貨公司籌備處與承購戶之間訂的約，因有些客戶比較謹慎，就要求我們俊聯建設公司當見證，所以租約上才會有些有俊聯建設的章．．」（本院前審二卷二二一頁背面）、「俊聯建設在我這份合約書蓋章的用意是保證中港巨星百貨於八十三年十二月卅一日如期開幕，後來中港巨星百貨公司也如期開幕了，只是三個月後就關門了，如果中港巨星百貨當時沒有如期開幕，俊聯建設就要付租金」（同卷二三八頁）各語；而原審共同被告林晉諒、劉文慶及楊文田所具聲明狀亦載陳：「本件租賃糾紛亦係因俊聯建設公司興建本棟大樓出售予原告，並向原告保證回租房屋並經營中港百貨公司（原名俊聯百貨）所致」云云（原審二卷四四、五七、六六頁均背面）；原起訴之被上訴人鄭淳美、陳杏枝又於撤回起訴書狀均載：「俊聯建設公司雖於部分購買戶與俊聯百貨公司籌備處（後來以中港巨星百貨公司名義成立）簽訂之租約承租人下蓋章，其意思僅表示俊聯建設公司應保證於八十三年十月三十一日以前促使俊聯百貨公司籌備處開業，並自八十四年一月一日起支付租金，俊聯建設公司並非承租人」等字語（本院前審三卷六七頁背面及三審一卷背面）。觀其所證載述，迭稱「保證」字辭，均無語涉上訴人占有系爭房屋，至為明顯。而上訴人就此部分合約書尾頁乙方：俊聯百貨股份有限公司籌備處（名稱暫定）、代表人陳建業欄，除或於印就乙方字眼下端加填㈠外，僅在上開多份合約書該籌備處名稱下方填載㈡並簽章其上，餘未加書其他任何法律文義字樣。兩造乃對上訴人是否為系爭房屋共同承租人，執詞訴辯。關此爭議，無論彼謂「保證」，是否意非承租？微論其法律行為之效力究竟祇屬該二十二份二十三人，有無及於其餘被上訴人全體？亦不論該二十二份合約末蓋上訴人公司及其法定代理人章之意，果係合約內所列之副署人及保證或係共同承租與否？要與本件被上訴人係依兩造租賃合約第七條、第十二條如上約定，及本於侵權行為之法律關係為請求者（另如下述），尚無直接關涉，應屬無庸詳予論究。茲上訴人復以系爭房屋被上訴人自始至終並未交付給伊，而伊亦未曾一日占有使用之情抗辯。被上訴人迄未舉出其等確將系爭房屋交付上訴人，或以何種方式移轉占有與上訴人之明確證據，實亦不足憑認被上訴人已將系爭房屋交付上訴人占有使用收益。此觀系爭房屋租賃合約第五條關於使用租賃物之限制，約定：「⒈本房屋係供百貨商場、超級市場、餐飲、兒童遊樂場及事務所辦公之用．．。⒉自簽訂本合約日起，乙方（承租人）即得按照整體規劃進行裝璜設施」等。斯甚合乎承租人之巨星百貨公司登記所營事業：「超級商店之經營及百貨電器用品買賣業務」等（原審中簡卷一六九頁）。巨星百貨公司依約對於系爭房屋進行裝潢設施而為占有，俾便洽由各廠商專櫃予以經營，自符實情。而上訴人與巨星百貨公司為不同之公司法人，上訴人登記所營事業為「委託營造廠商興建商業大樓出租出售業務」等（原審中簡卷一七三頁），是該合約列供百貨商場、超級市場及餐飲等用，即非上訴人所營事業範圍之內，應非熟稔。苟無特別約定，即難遽認上訴人欲予經營而受交付，亦難單僅據此合約末蓋之章，即推認上訴人因而有受交付而與巨星百貨公司自然接管共同占有。衡以上訴人自始即否認共同承租占有系爭房屋極明，而依前述，上訴人實際上又未管領占用之，被上訴人復未主張並舉證伊與上訴人間有何特別約定，乃至巨星百貨公司與上訴人間有何內部關係，仍難遽予憑認上訴人共同承租占有系爭房屋。因而，前開二十二份合約書末蓋上訴人公司及其法定代理人之章，參酌上情，其意應以「保證」為常，姑不論有否併為系爭房屋承租人之意，就令其係承租人不虛，亦無礙於本件殊難遽行推揣上訴人有受交付而共同占有迄今之事實之認定。至被上訴人另謂上訴人於八十二年七月二十四日傳真致陳賜良律師信函，要求轉知各被上訴人承購戶辦理交屋簽約；且於預定巨星百貨公司八十三年十二月三十一日開幕前函致業主之通知，上訴人與巨星百貨公司併同具名，並提上訴人不爭執其為真正之傳真函及通知影本參佐（本院前審二卷四三、四四頁），惟此均早在巨星百貨公司其後業於八十四年一月間開幕並占有系爭房屋之前。參諸巨星百貨公司自開幕起至其八十四年四月底停止營業，迄被上訴人以八十四年十一月二日起訴狀之送達表明終止租約後，巨星百貨公司殆未交還系爭房屋，被上訴人亦未依原審此部分勝訴確定判決據為執行名義，對巨星百貨公司聲請實施強制執行，而上訴人自始即否認占有等事實，稽之上訴人於八十四年六月二十一日函覆被上訴人午○○存證信函內載：「台端．．產權攤位房屋產權係由中港巨星百貨股份有限公司董事長白金火承租及管理使用。由於該公司經營不佳，乃不得不暫停營業，．．本公司與台端同為產權出租戶，．．」等語（本審二卷二一頁）亦明。被上訴人既未舉證證實其等有何進入系爭房屋遭拒或上訴人確予占有系爭房屋之情事，有如上述，自仍不足證明上訴人係與巨星百貨公司共同占有系爭房屋。按諸「對於物有事實上管領之力者為占有人；又承租人基於租賃關係對於租賃物為占有者，出租人為間接占有人，此觀民法第九百四十條、第九百四十一條之規定自明。出租人係經由承租人維持其對物之事實上管領之力，仍係現在占有人」（最高法院八十二年度臺上字第一一七八號判決參照）。本件被上訴人既將系爭房屋出租巨星百貨公司占有，仍有巨星百貨公司置留前開保管箱及專櫃設備占用現場未搬，其於另為依法執行前，除非已經巨星百貨公司明白表示全屬廢棄裝修設施及遺留器具物品任由他人處理，要難逕以拋棄占有予以返還租賃物者可比。而巨星百貨公司固經臺灣省政府建設廳以八十四年十一月二十三日建三字四六三一七二號函核准解散登記在案（原審二卷七頁），然未證明已經清算完結，其法人人格自難謂已消滅。就此而言，彼等其時租賃關係存續中，巨星百貨公司自係直接占有，出租人之被上訴人即難謂非間接占有，仍屬占有人無異。況承上述，被上訴人並未證明系爭房屋確依租賃合約交付上訴人，現由上訴人占有之事實；而被上訴人Ｊ○○等人另謂系爭房屋於上訴人占有中未交付返還被上訴人占有之前，又為他第三人所占用乙節，復為上訴人所否認，其等仍未舉證以實其情。乃其等徒述不論其為被他人侵權占用或係由上訴人交付他人占用，上訴人均屬間接占有人，系爭房屋仍屬上訴人占有云云，委不足採。參酌上訴人早即抗辯被上訴人「交屋時發現扣除公共設備負擔後之專有面積太少不適宜個別經營。被上訴人成立聯誼會．．」（本院前審一卷五頁背面）；嗣又辯謂「系爭大樓共計十七層，總建築面積一萬二千多坪，而被上訴人所持有攤位每戶專有面積約在二至三坪左右」（本審三卷一九六頁）等語，被上訴人未予爭執。觀諸被上訴人所提上述房屋租賃合約後附平面配置圖示房屋代號、條款末載「聯誼會」、第十條記載「甲方（出租人）同意由乙方（承租人）採取整體規劃、統一管理和營業之經營方式」，及該二一四七號存證信函載及「房東聯誼會」等字語（原審中簡卷二一、一八、一六、二二頁）；上訴人併提八十四年五月十三日午○○、翁錫銘名義所具「中港巨星百貨房東聯誼會」致巨星百貨公司白董事長金火函（本審三卷三七頁）；暨前述中港商業大樓管理委員會與儷晶百貨公司簽訂房屋租賃合約第十條，中載「甲方同意由乙方（即儷晶公司）採取整體規劃、統一管理和營業之經營方式」（原審二卷一六一頁）；佐以上訴人提出自列之中港商業大樓區分所有權比例分析表連同區分所有權人名冊（見外放證物封套）而觀，系爭地下一樓及地上三至五樓房屋，計達四百三十五個戶號，兩造及訴外他人均屬區分所有權人，上訴人於各該樓層顯有為數至夥之戶號，被上訴人各戶專有面積輒在六平方公尺至十一．六平方公尺之間。亦見被上訴人所持攤位每戶專有面積非多，顯需整體規劃、統一管理經營無訛。委難徒因系爭房屋尚有巨星百貨公司所留前開保管箱及專櫃設備占用現場久未處置，以及現仍未經該執行委員會統一管理經營迅予出租，即得泛稱上訴人為其占有人。茲被上訴人雖以起訴狀繕本送達上訴人，此於八十四年十一月十日送達，有送達證書可參（原審中簡卷一五四頁），主張伊依系爭房屋租賃合約第七條及第十二條之約定，請求返還房屋（原審中簡卷四頁）；又謂伊請求賠償相當於租金之損害金及違約金，均依系爭房屋租賃合約第七條及第十二條之約定為請求（本院前審二卷一七六頁背面一七七頁）；嗣謂「被上訴人關於租約終止後，併依侵權行為之規定，為相當於租金之損害賠償之請求，此請見被上訴人第一審起訴狀即明」（本審三卷一三七頁背面）。惟被上訴人並未舉證證明自其為終止租約之八十四年十一月十一日起迨八十五年六月間，該中港商業大樓管理委員會與儷晶百貨公司籌備處訂立上載房屋租賃合約之前，以及之後直至現今，上訴人對系爭房屋確有事實上管領之力，自難謂上訴人係屬占有人。揆上說明，被上訴人依侵權行為之法律關係，請求上訴人遷讓系爭房屋及賠償相當於租金之損害金，尚難謂合。至本院八十七年八月三十一日八十六年度重上字第一五九號判決關於一部維持原審判命上訴人給付部分，於上訴人提起第三審上訴後，全經最高法院廢棄發回，委無本院前審上開不利上訴人部分判決主文所判斷之訴訟標的，或訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，謂經判斷而發生確定判決既判力之可言，附此說明。
㈦另被上訴人午○○謂伊於八十四年六月十二日有寄存證信函給上訴人，催討自八
十四年四月起算之房屋租金及要求損害賠償暨禮券等。上訴人於八十四年六月二十一日以存證信函覆稱：「台端郵局存證信函敬悉」等語，可證上訴人確實收到伊前述寄發之存證信函乙節，此據提出台中英才郵局第六五三○號交寄「收件人」即巨星公司與「副本收件人」即上訴人之存證信函，及上訴人覆知台中公益路郵局第一○五七號存證信函影本各一件以證（本審二卷二○、二一頁）；又出租人之被上訴人午○○就其所有租賃物，並未本於所有權之作用，依無權占有之法律關係，請求返還租賃物固明。惟徵諸租賃為特定人間一種債之關係，苟承租人於租賃契約終止未將租賃物返還者，則出租人祇得對該承租人或無權占有其物之人行使其權利。若承租人未受租賃物之交付，亦未占有之，出租人即無從依約請求該承租人返還租賃物。本件上訴人既非系爭房屋之占有人，被上訴人午○○復未證實確依租賃合約將系爭房屋交付上訴人，亦如上述，其就系爭房屋除巨星百貨公司承租並占有外，又未舉證證明究有何人或委員會侵權占用系爭大樓應由上訴人負其責任之情事。乃被上訴人午○○徒述若有任何人或委員會侵權占用系爭大樓，應由上訴人與侵權占用人協商解決云云，而對上訴人為訟爭請求，仍難謂合。
㈧基上，被上訴人雖主張兩造租賃關係終了，上訴人仍繼續占有系爭房屋等事實，
惟系爭房屋既不在上訴人實力占有管領之下已明，則被上訴人依侵權行為之法律關係，訴請上訴人遷讓返還房屋及賠償相當於租金之損害金，即屬無據。
六、綜上，本件被上訴人主張上訴人占有系爭房屋，應予遷讓返還及賠償相當於租金之損害金暨違約金之事實，委無足取。上訴人所辯，尚屬可信。從而，被上訴人依系爭房屋租賃合約第七條、第十二條之約定，及本於侵權行為之法律關係，請求上訴人自上開房屋遷出，將各該房屋返還予伊，並分別給付伊如本院前審判決附表所示損害金及違約金，為有未合，應不准許。原審就之為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴論旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，不予逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條、第八十五條第一項但書、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 三十一 日~B1民事第七庭審判長法 官 簡清忠~B2 法 官 陳賢慧~B3 法 官 盧江陽右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份叁拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 劉恆宏中 華 民 國 九十二 年 一 月 十三 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
Ｂ附表：（被上訴人負擔比例）
一、甲巳○、甲Ｂ○、酉○○、ｇ○○、ｒ○○、甲Ｆ○、丑○○、甲Ｇ○、甲辛○○、ｖ○○、甲地○、甲Ｄ○、Ｎ○○、甲Ｅ○、甲丁○、ｈ○○各負擔二八四四分之九。
二、Ｊ○○、ｙ○○、ｑ○○、Ｍ○○、宇○○、Ｆ○○、Ｃ○○、甲Ｃ○、Ｋ○○、ｕ○○、戌○○○、甲卯○、丙○○、Ｌ○○、亥○○、甲Ｐ○、ｄ○○、ｆ○○、ａ○○、甲癸○、ｊ○○、甲戌○、甲Ｑ○○、甲酉○、甲宙○、壬○○、玄○○、ｂ○○、甲Ａ○○、子○○、甲Ｏ○、Ｏ○○、Ｐ○○、Ｉ○○、甲壬○、丁○○、甲宇○、戊○○、Ｓ○○、辛○○、甲Ｕ○、Ｈ○○、甲寅○、寅○○、癸○○、Ｒ○○、Ｑ○○、Ｕ○○、ｘ○○、甲未○、Ｖ○○、ｗ○○、甲午○、甲Ｍ○、Ｔ○○、甲黃○、甲亥○、ｌ○○、ｚ○○、午○○、甲申○、甲Ｋ○○、甲Ｌ○、Ｂ○○、甲Ｈ○、Ｇ○○、黃○○、甲Ｎ○、甲庚○、甲○○、乙○○、巳○○、ｉ○○○、ｔ○○、ｅ○○、Ａ○○、甲天○、ｃ○○、地○○、Ｄ○○、辰○○、未○○各負擔一四二二分之九。
三、甲辰○、ｓ○○、ｐ○○、甲己○、Ｗ○○、甲Ｉ○、甲乙○○、甲丑○、卯○、ｏ○○、甲玄○、ｍ○○、ｎ○○、甲戊○、天○○、宙○○、Ｅ○○、甲Ｒ○、ｋ○○、庚○○各負擔一四二二分之一八。
四、己○○、申○○、甲Ｓ○、Ｚ○○各負擔一四二二分之二七。
五、Ｙ○○、甲Ｔ○、甲甲○○、甲子○各負擔一四二二分之三六。