臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十年度重訴字第三八號
原 告 丁○○被 告 乙○○
丙○○甲○○右當事人間因請求侵權行為損害賠償事件，經原告提起刑事附帶民事訴訟，經本院刑事庭裁定移送（八十九年度附民字第一０四號），本院判決如左︰
主 文被告甲○○應給付原告新臺幣伍佰伍拾壹萬元，及自民國八十九年三月二十九日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告甲○○負擔四分之三，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣壹佰捌拾叁萬元為被告甲○○供擔保後，得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應連帶給付原告新臺幣（下同）七百萬元，及自附帶民事訴訟訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之五之利息。
（二）願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）被告乙○○係設在花蓮市○○路○○○號泰和水泥工業股份有限公司（以下簡稱為泰和公司）工務組組長，被告乙○○明知泰和公司設在花蓮縣○○鎮○里○段第一○四之三四地號土地之萬榮水泥廠，雖向政府申請興建水泥廠房，惟尚未核准（設立許可於民國八十三年十二月十三日始核准、建築執照迄今尚未核准）；於八十二年九月十七日業與訴外人林崑興簽訂廠區土方工程與擋土牆工程，收取工程履約保證金及佣金一千二百萬元。且該土地早已經泰和公司多名債權人於八十三年間聲請法院查封，事實上已無法進行各項工程之興建，竟基於詐欺犯意，與身為泰和公司負責人之被告甲○○及平日從事工程仲介之被告丙○○，共同意圖為自己不法之所有，以發包上開水泥廠各項工程為名，復推由被告丙○○向從事土木業工程之原告訛稱：「泰和公司甲○○與其為至友，泰和公司工程要發包，有厚利可賺，該工程二個月即可開工，屆時履約金全數返還云云」，並提出泰和公司執照、營利事業登記證及向台灣省政府、花蓮縣政府申請設廠之相關函文等件，用以取信於原告，致原告信以為真，陷於錯誤，於八十三年四月十日，在上揭泰和公司處，與被告洽談承攬該水泥廠周圍之擋土牆工程事宜後，進而與被告甲○○簽訂承包該工程合約書，被告丙○○並為該契約之見証人。原告依約如數交付工程履約金五百萬元予被告甲○○，給付佣金二百萬元予被告丙○○，惟其等於取得上開款項後，即一再搪塞拖延工程，並互相推諉責任，經原告數度奔走查訪得知，該水泥廠根本無法開工，始知受騙。
（二）原告得知上情後，數度向被告請求返還前揭工程履約金及佣金，均未獲置理，核被告所為，顯構成民法第一百八十五條之共同侵權行為責任，依法自應對原告負連帶賠償之責。
三、證據：援用刑事訴訟之證據。
乙、被告方面：
一、聲明：
（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回。
（二）被告丙○○並陳明如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
二、陳述：
（一）被告乙○○部分：被告乙○○未於言詞辯論期日到場，據其前於準備程序到場陳述略以：被告乙○○僅係受僱於被告甲○○，錢都是被告甲○○收去，未取得佣金三十萬，只有葉媽光拿十萬元給被告喝茶。且公司有聲請設廠，只要建照核發下來就可以開工，並未欺騙原告。
（二）被告丙○○部分：被告拿到的佣金一百四十萬元已附加利息還給原告，其他款項是交給訴外人葉媽光。又被告丙○○、乙○○曾與原告簽立和解書，和解書上載明：「原告就前揭廠區土方工程與擋土牆工程，交付被告丙○○之二百萬佣金，其中被告丙○○將其中六十萬元工程讓渡費交給訴外人葉媽光，訴外人葉媽光再將其中三十萬元交給被告乙○○。被告乙○○在原告與泰和公司簽約後，已陸續將三十萬元還給原告。並約定被告丙○○將佣金一百四十萬元，分次償還原告」。事後，原告就請求被告丙○○返還履約保證金及佣金之同一事實，原告與被告丙○○在之前台灣雲林地方法院訴訟中，就當時尚未依照協議付清之六十萬元部分，曾達成訴訟中和解，且約定原告其餘之請求拋棄。被告丙○○並已依照和解內容全部履行完畢，原告提起本件訴訟顯非適法。
（三）被告甲○○部分：當初被告是代表公司與原告訂約，簽約時公司有簽發二張票面金額各為五百萬元之本票交付原告，原告也有就此部分金額向台灣花蓮地方法院八十三年度執字第四五七號債務人泰和公司強制執行事件聲明參與分配，目前仍在執行拍賣中。
三、證據：提出和解筆錄一份、和解書一份、本票五份、收據三份、台灣花蓮地方法院民事裁定、執行處通知書各一份（以上皆影本）等為證。
丙、本院依職權調閱本院八十八年度上易字第一五九三號刑事卷宗，台灣雲林地方法院八十八年度訴字第四四四號民事卷宗。
理 由
一、被告乙○○經合法通知，未於言詞辯期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按和解成立者，與確定判決，有同一之效力；訴訟標的於確定之終局判決中經裁判者，除法律別有規定外，當事人不得就該法律關係更行起訴，民事訴訟法第三百八十條第一項，第四百條第一項分別定有明文。此訴訟法上所謂一事不再理之原則，乃指同一事件已有確定之終局判決者而言。其所謂同一事件，必同一當事人就同一法律關係而為同一之請求，若此三者有一不同，即不得謂為同一事件，自不受確定判決之拘束。經查，原告前在台灣雲林地方法院八十八年度訴字第四四四號案件中，對被告丙○○係本於前揭工程居間關係之和解契約，請求被告丙○○返還佣金六十萬元。本件原告則是本於侵權行為之損害賠償請求權，請求被告連帶給付七百萬元，前後兩訴之訴訟標的並不相同，不能謂為同一事件，是被告丙○○所辯：與原告曾達成訴訟中和解，並約定原告其餘之請求拋棄；其已依照和解內容全部履行完畢，原告就同一事件提起本件訴訟顯非適法云云，容有誤會，合先敘明。
三、本件原告主張：被告明知泰和公司前揭廠區工程已無法開工，且早已發包給訴外人林崑興承作，竟基於共同詐欺之犯意，推由被告丙○○向從事土木業工程之原告訛稱：「泰和公司甲○○與其為至友，泰和公司工程要發包，有厚利可賺，該工程二個月即可開工，屆時履約金全數返還云云」，並提出泰和公司執照、營利事業登記證及向台灣省政府、花蓮縣政府申請設廠之相關函文等件，用以取信於原告，致原告信以為真，陷於錯誤，於八十三年四月十日，在上揭泰和公司處，與被告洽談承攬該水泥廠周圍之擋土牆工程事宜後，進而與被告甲○○簽訂承包該工程合約書，被告丙○○並為該契約之見証人。原告依約如數交付工程履約金五百萬元予被告甲○○，給付佣金二百萬元予被告丙○○，被告於取得上開款項後，即一再搪塞拖延開工日期，亦拒不返還前揭工程履約金及佣金，因認被告三人係共同詐欺原告，依照侵權行為之法律關係請求被告連帶賠償七百萬元等語；被告乙○○則以：伊僅係受僱於被告甲○○，錢都是被告甲○○收去，佣金三十萬伊沒有拿，只有葉媽光拿十萬元給伊喝茶。公司有聲請設廠，只要建造發下來就可以做，沒有騙原告云云；被告丙○○則以：被告丙○○、乙○○曾與原告簽立和解書，和解書上載明：原告就前揭廠區土方工程與擋土牆工程，交付被告丙○○之二百萬佣金，其中被告丙○○將其中六十萬元工程讓渡費交給訴外人葉媽光，訴外人葉媽光再將其中三十萬元交給被告乙○○。被告乙○○在原告與泰和公司簽約後，已陸續將三十萬元還給原告。並約定被告丙○○將佣金一百四十萬元，分次償還原告。事後，原告向台灣雲林地方法院訴請被告履行和解內容，雙方就當時尚未依照協議付清之六十萬元部分，達成訴訟中和解，並約定原告其餘之請求拋棄，其已依照和解內容全部履行完畢，原告提起本件訴訟顯非適法云云；被告甲○○則以：當初伊是代表公司與原告訂約，簽約時公司有簽發二張票面金額各為五百萬元的本票交付原告，原告也有就此部分金額對債務人泰和公司之強制執行事件聲明參與分配，目前仍在執行拍賣中云云置辯。
四、被告甲○○部分：
（一）原告主張：被告明知泰和公司前揭廠區工程已無法開工，且早已發包給訴外人林崑興承作，竟基於共同詐欺之犯意，推由被告丙○○向從事土木業工程之原告訛稱：「泰和公司甲○○與其為至友，泰和公司工程要發包，有厚利可賺，該工程二個月即可開工，屆時履約金全數返還云云」，並提出泰和公司執照、營利事業登記證及向台灣省政府、花蓮縣政府申請設廠之相關函文等件，用以取信於原告，致原告信以為真，陷於錯誤，於八十三年四月十日，在上揭泰和公司處，與被告洽談承攬該水泥廠周圍之擋土牆工程事宜後，進而與被告甲○○簽訂承包該工程合約書，被告丙○○並為該契約之見証人。原告依約如數交付工程履約金五百萬元予被告甲○○，給付佣金二百萬元予被告丙○○，被告於取得上開款項後，即一再搪塞拖延開工日期，亦拒不返還前揭工程履約金及佣金，被告甲○○並已將取得之履約保證金五百萬元花用殆盡等情，為被告甲○○所不爭執，並據原告提出之八十三年四月十日工程合約書、合作協議書、支票六紙，附於本院八十八年度上易字第一五九三號刑事卷內可稽。被告等共犯右揭詐欺犯行，復為台灣台中地方法院八十六年度自字第一０八四號及本院八十八年度上易字第一五九三號刑事判決所認定；被告丙○○、乙○○並經分別判處有期徒刑一年六月及四年確定在案等情，亦據本院調取上開刑事卷審閱無訛，是原告之主張自堪信為真實。
（二）按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第一百八十四條第一項前段定有明文。被告甲○○既明知前揭工程尚未取得建築執照，且早於八十二年九月十七日業與訴外人林崑興簽訂廠區土方工程與擋土牆工程，並收取工程履約保證金及佣金一千二百萬元，及該土地早已經泰和公司多名債權人於八十三年間聲請法院查封，事實上已無法進行各項工程之興建，竟基於詐欺之故意，以一工程多次發包的方式，以泰和公司負責人的身分，夥同被告丙○○、乙○○，向原告詐取工程履約金及佣金七百萬元，自屬故意侵害原告之權利，致原告受有七百萬元之損害，自應負損害賠償責任。此項損害賠償責任，並不以當時被告甲○○係基於泰和公司負責人之名義與原告訂約而得脫免。而泰和公司於訂約當時縱曾簽發二張本票交與原告，但該二張本票既未兌現，而原告持向台灣花蓮地方法院聲明參與分配，復因執行標的尚在拍賣中，而未獲清償等情，為被告甲○○所自承，並有台灣花蓮地方法院民事裁定、執行處通知書影本各一份附卷可稽，則原告既尚未據前開二張本票獲得清償，則泰和公司曾開立本票交付原告乙節，尚與被告甲○○應負之損害賠償責任無影響。
（三）然查，被告丙○○、乙○○事後與原告和解，被告丙○○已清償原告一百四十萬元，被告乙○○已清償原告九萬元等情，為原告所自承，並有和解書一份、本票五份、收據三份（以上皆影本）附卷可查，堪信為真實。該和解書上雖記載：被告乙○○自葉媽光收受之佣金三十萬元，在原告與泰和公司簽約後，已陸續還與原告，被告乙○○另向原告所借之五十萬元，係屬另一新債務等語，惟原告僅承認被告乙○○曾償還其九萬元。按債務人對於其債務因清償而消滅之事實，應負舉證之責，被告乙○○未能提出原告出具收受其返還三十萬元之證明；參以被告乙○○於本院行準備程序時陳稱：「佣金三十萬伊沒有拿，只有葉媽光拿十萬元給我喝茶」等語（見本院九十年六月二十七日準備程序筆錄），被告乙○○既辯稱：其僅自葉媽光處取得十萬元，衡情當不可能如和解書上所載，已返還三十萬元給原告，應認前揭和解書上之記載與事實並不相符，是堪認原告主張被告乙○○僅償還其九萬元乙節，尚屬可信。是原告所受七百萬元之損害，因被告丙○○、乙○○合計清償一百四十九萬元後，現受尚未填補之損害應僅存五百五十一萬元，從而原告請求被告甲○○賠償五百五十一萬元及自起訴狀繕本送達翌日即八十九年三月二十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，洵屬正當，應予准許；其餘逾此範圍之請求，則非有據，應予駁回。
四、被告丙○○、乙○○部分：按和解內容，倘以他種法律關係，替代原有法律關係者，則係以和解契約創設新法律關係，故債務人如不履行和解契約，債權人應依和解創設之新法律關係請求履行，不得再依原有法律關係請求給付，最高法院八十三年台上字第六二０號著有判例可資參照。經查，被告丙○○、乙○○曾與原告簽立和解書，和解書上載明：原告就前揭廠區土方工程與擋土牆工程，交付被告丙○○之二百萬佣金，其中被告丙○○將其中六十萬元工程讓渡費交給訴外人葉媽光，訴外人葉媽光再將其中三十萬元交給被告乙○○。被告乙○○在原告與泰和公司簽約後，已陸續將所得佣金還給原告。並約定被告丙○○應將佣金一百四十萬元，分次償還原告等情，原告除如前述爭執被告乙○○僅返還其九萬元外，對於其餘和解書上之記載並不爭執，且有和解書影本在卷足憑。就原告單獨與被告丙○○、乙○○達成僅就被告丙○○、乙○○因前揭共同詐欺行為之實際所得，由被告丙○○、乙○○分別將所得之佣金返還原告之協議而言，原告顯有免除被告丙○○、乙○○就前開共同侵權行為應負之連帶損害賠償責任之意思，被告丙○○、乙○○因前揭共同侵權行為對原告應負擔之損害賠償責任，當已由和解書所載之清償方式、清償金額之新法律關係替代。是參諸前開說明，原告與被告丙○○、乙○○間成立之和解內容，既係以和解契約創設新法律關係，原告即不得再依原有共同侵權行為法律關係請求被告丙○○、乙○○連帶賠償。從而，本件原告復依和解前之侵權行為法律關係請求被告丙○○、乙○○連帶賠償，為無理由，不應准許。
五、本件原告勝訴部分，陳明願供擔保聲請宣告假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額，予以准許。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應予駁回。
六、據上論斷，本件原告之訴，為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十八條、第七十九條但書、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第三百九十條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十二 月 二十五 日~B1民事第二庭審判長法 官 童有德~B2 法 官 蔡秉宸~B3 法 官 翁芳靜右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 詹錫朋中 華 民 國 九十 年 十二 月 二十六 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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