臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十一年度上字第一○九號
上 訴 人 庚○○上 訴 人 己○○上 訴 人 辛○○上 訴 人 丁○○上 訴 人 戊○○被 上訴人 甲○○右當事人間請求塗銷土地所有權登記等事件，上訴人對於中華民國九十一年一月三十日臺灣彰化地方法院九十年度訴字第一○○六號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
被上訴人應將坐落彰化縣○○鄉○○○段○○○○○號、地目旱、面積三七六八平方公尺土地，應有部分二分之一所有權移轉登記予上訴人公同共有。
上訴人追加之訴其先位之訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
追加之訴訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人於原審起訴主張：坐落彰化縣○○鄉○○○段○○○○○號之土地所有權雖登記為被上訴人名義，惟實際所有權人為上訴人等人之先祖父黃金葱，依先祖父於五十年五月六日書立之𨷺分書記載○○○鄉○○○段○○○○○號，持分二分之一即東畔，歸屬三房黃世村取得，同地號持分二分之一即西畔，歸五房甲○○取得」，故被上訴人就系爭土地僅取得持分二分之一，另持分二分之一則為上訴人等之被繼承人黃世村取得，且依該𨷺分書內容第八項記載「各房分得之土地，如名義不合，須移轉過戶時，各房應無條件交付對方，至異動費用則由各取得者自行負擔。」，嗣各房分居後，被上訴人及黃世村各據系爭土地之東、西畔逕自管理使用收益迄今，先祖父於五十七年四月二日死亡後，黃世村屢次要求被上訴人依𨷺分書約定辦理系爭土地之所有權變更登記，改為各持分二分之一，均遭被上訴人拒絕，而黃世村亦於九十年四月十二日死亡，系爭土地因非登記在黃世村名下，致上訴人等無從合法繼承系爭土地，上訴人遂依繼承民法第七百六十七條之法律關係訴請被上訴人塗銷系爭土地之所有權登記，並確認黃世村就系爭土地持分二分之一之所有權存在，並由上訴人依法繼承等情。
二、被上訴人則以：（一）上訴人於原審起訴之聲明乃以主張確認黃世村持有系爭土地二分之一之方式聲明，於上訴理由中聲明則確認上訴人等五人共持有系爭土地二分之一，復提出給付之訴，請求被上訴人應將系爭土地二分之一移轉為上訴人公同共有，顯然為訴之變更或追加，被上訴人不同意上訴人至二審為訴之變更或追加。（二）否認兩造間有信託關係，因本件𨷺分書成立於信託法公布施行前，應無信託法之適用，況上訴人就所主張系爭土地二分之一持分，現仍為其管理使用中，自與信託之要件不符，僅係消極信託。又縱令有信託契約之適用，依該𨷺分書所示，本件雙方均就系爭土地享有持分二分之一，屬他益信託類型。上訴人等不得單獨終止信託關係，此觀信託法第六十四條規定自明。（三）本件𨷺分書既係訂立於五十年五月六日，被上訴人之父即上訴人等之祖父黃金葱於五十七年四月二日過世迄今亦三十餘年，上訴人等未請求移轉登記，復未請求換價或變賣，則上訴人等之履行契約請求權早逾十五年時效而消滅。（四）依該𨷺分書第八頁特約條款第六條載有「前記雙親留為養老生活費之土地（○○○鎮○○段○○○○○○號○○鎮○○○段二○九之一地號○○村鄉○○段犁頭厝小段三五二地號等三筆土地），於日後雙親仙逝及小妹于歸後，應由六人共同均分分配」，詎上訴人之父黃世村及上訴人等人自始未將祖先遺留之上開三筆土地依𨷺分書內容約定，確實與被上訴人共同平均份配，並私吞登記為己有，故上訴人違約在先，被上訴人依民法第二百六十四條規定主張同時履行抗辯權。（五）另上訴人於原審之主張，其訴之聲明與主張之原因事實不相符合，其訴之聲明及請求權基礎及依據亦含混、籠統、雜亂不明確，且錯誤百出，上訴人上訴聲明均不在原審起訴範圍內，濫行上訴，徒然增加訟累等語置辯。並聲明：上訴駁回。
三、本件上訴人於原審依繼承法律關係起訴，聲明：（一）被上訴人所有坐落彰化縣○○鄉○○○段○○○○號地號、地目旱、面積三七六八平方公尺，權利範圍全部之土地所有權登記應予塗銷。（二）確認黃世村就前項所示土地，持有二分之一所有權，並由上訴人依法繼承。經原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人提起上訴後，於本院審理中為訴之變更、追加，主張先位之訴依信託契約，備位之訴則依履行契約之法律關係（見本院卷第三十四頁）請求，求為判決：（一）原判決廢棄。（二）請求確認上訴人對於坐落彰化縣○○鄉○○○段○○○○號、地目旱、面積三七六八平方公尺土地，應有部分二分之一之所有權存在。（三）被上訴人應將前項土地應有部分二分之一移轉登記予上訴人公同共有。陳稱：被上訴人與上訴人之被繼承人黃世村等六兄弟立𨷺分書時即將系爭土地信託登記予被上訴人，縱非信託關係，亦屬類似委任關係之契約，上訴人爰以準備書狀繕本送達，為終止雙方之契約之意思表示，並請求被上訴人移轉所有權登記。是原審判決駁回上訴人訴請被上訴人將系爭土地所有權登記塗銷部分，即因上訴人未上訴而告確定。
四、按訴狀繕本送達後，原告固不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審埋進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，進而為統一解決紛爭者，即屬之。故判斷是否民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款之「請求之基礎事實同一」，應考慮被告之防禦權是否受到不利益及在訴訟之過程，准予訴之變更、追加後，原已進行之訴訟資料及證據資料，有無再予利用之可能性及價值。本件上訴人於原審依繼承、民法第七百六十七條規定之法律關係主張：被上訴人名下之系爭土地依五十年五月六日訂立之𨷺分書記載，其應有部分二分之一，屬上訴人等之被繼承人黃世村所有，故其聲明載為：「確認黃世村就系爭土地，持有二分之一之所有權，並由原告依法繼承。（變更土地所有權登記為甲○○持分二分之一，其餘二分之一由繼承人己○○、辛○○、庚○○、丁○○、戊○○等五人共同持有，依法辦繼承事宜。）」（見原審卷第一百八十五頁），既稱渠等之被繼承人黃世村有系爭土地二分之一所有權，由渠等公同繼承，稽其真意自係聲明被上訴人等就系爭土地有二分之一所有權。雖其於本院審理中變更請求依據之法律關係，惟其所主張之原因事實均係系爭土地為上訴人之先祖父黃金葱所購，並信託登記於被上訴人甲○○名下，渠等之被繼承人與上訴人於五十年五月六日因分析家產訂立𨷺分書，就系爭不動產所為之約定。是上訴人於二審中變更訴訟標的而聲明：「請求確認上訴人己○○、辛○○、庚○○、丁○○、戊○○對於坐落彰化縣○○鄉○○○段○○○○號、地目旱、面積三七六人平方公尺土地，應有部分二分之一所有權存在。」，其聲明之真意與一審所為前述聲明相同，揆諸前開說明，自應准其為訴之變更。至上訴人於本院審理中所追加聲明：「被上訴人應將前項土地應有部分二分之一移轉登記予上訴人公同共有」，為其原審聲明所無，上訴人亦自承，原審判決關於渠聲明之第二項不足以代表上訴聲明第二、三項所載。（見本院卷第六七頁）縱上訴人於原審曾提起渠等依法辦理繼承登記云云，惟究非提及應為移轉登記之給付之訴，依上訴人此項聲明及依信託、履行契約之訴訟標的觀之，均為訴之追加。然其等此項聲明請求之原因事實，仍係主張系爭土地為渠等之先祖父黃金葱所購，登記於被上訴人名下，渠等之被繼承人黃世村與被上訴人於五十年五月六日因分析家產而訂立之𨷺分書，應履行該契約所載，上訴人之被繼承人於九十年四月十二日死亡，且上訴人等繼承後，既已於起訴時終止雙方信託關係，並以訴狀繕本送達為終止關係之通知，上訴人自得請求返還信託物云云（見本院卷第四十二頁）。所主張之事實均與一審相同，證據資料亦與原審相同並加引用，亦無礙被上訴人之防禦與攻擊，揆諸首揭說明，其於本院為訴之追加自無不合，本院仍應加以審究，合先敘明。
五、次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。民事訴訟法第二百四十七條第一項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言。而本件上訴人就系爭不動產之所有權已提起給付之訴，其自可替代確認系爭土地所有權之訴，且上訴人提起此項確認之訴，若未移轉登記，被上訴人仍得依土地登記而處分系爭土地，上訴人就系爭土地所有權不安之危險，非依確認判決所得除去。本件上訴人就系爭不動產所有權既已提起移轉登記所有權之訴，其再提起確認之訴，自欠缺確認利益，應予駁回。原判決以上訴人於原審主張之請求權基礎與其所主張之原因事實不符及自𨷺分書成立日迄黃世村於九十年二月二十日寄發存證信函予被上訴人時，已逾十五年請求權時效併上訴人請求確認渠等確認繼承之法律關係，無確認利益而駁回上訴人之請求。與本院認定上訴人提起確認渠等之所有權之訴應予駁回之理由雖不相同，惟其結論並無不同。上訴人仍執前詞，求予棄原判決，即屬無據，應予駁回此部分之上訴。
六、上訴人主張系爭土地雖登記所有權人為被上訴人，惟實際所有權人為黃金葱，依上訴人之父黃世村、被上訴人等於五十年五月六日書立之𨷺分書記載系爭土地，持分二分之一即東畔，歸屬三房黃世村取得，同地號持分二分之一即西畔，歸屬五房甲○○取得，且該𨷺分書內容第八項記載：各房分得之土地，如名義不合，須移轉過戶時，各房應無條件交付對方，至異動費用則由各取得者自行負擔。嗣各房分局後，被上訴人及黃世村各據系爭土地之東、西畔而逕自管理使用收益迄今之事實，已據其提出土地登記簿謄本、𨷺分書、地籍圖及照片等為證，核屬相符，且經證人乙○○、黃許晏、丙○○、黃張每等證述明確，亦為被上訴人所不爭執，自堪信上訴人此部分之主張為真正。
七、按信託關係係謂委託人將財產權移轉或為其他之處分，使受託人依信託本旨，為受益人之利益或為特定之目的，管理或處分信託財產之關係。是委託人為自已或第三人之利益，以一定財產為信託財產，將之移轉於受託人，由受託人管理或處分，以達成一定經濟上或社會上之目的。本件被上訴人於四十六年即取得並登記為系爭土地之所有權人，縱兩造對系爭土地為被上訴人之父黃金葱出資購買一節不爭執，並為證人丙○○等人所結證在卷，惟黃金葱出資購地登記為兒子甲○○所有，其原因不只一端，可能係贈與、信託、藉名登記，上訴人主張信託關係先存在黃金葱與被上訴人之間，惟係為何人之利益，及基於何種經濟或社會上之目的而為，均未敘明，自不能因而即認黃金葱與被上訴人間就系爭土地有信託關係。另將自已之財產以他人名義登記時，雙方之間非即當然有信託關係存在，且信託關係之受託人不特僅就信託財產承受權利人名義，亦須就信託財產依信託契約所定內容為積極追理或處分，如委託人僅以其財產在名義上移轉於受託人，受託人自始不負管理或處分之義務，顯與信託關係之定義不符。本件縱依上訴人之被繼承人與被上訴人於五十年五月六日所立𨷺分書記載，固約定就系爭土地，由上訴人之被繼承人取得系爭土地二分之一所有權，並又暫時登記於被上訴人名下；事實上亦由兩方依該𨷺分書所載分別管理、使用、收益東、西方，已為兩造所自承，並經證人丙○○所證述在卷，依前揭說明，仍不得因而認契約雙方成立信託關係。上訴人依信託關係訴請被上訴人移轉系爭土地所有權，即非有據。應予駁回。至被上訴人辯稱，本件𨷺分書成立於信託法公布施行前，固無信託法之適用云云。惟信託法固於八十五年一月二十六日始經公布施行，但最高法院早確認信託關係之存在，並謂信託行為或信託契約，雖非民法等明文規定之法律行為，仍為有效，當事人得請求法院保護其權利（最高法院六十二年台上字第二九九六號判例、六十六年台再字第四十二號判例參照）。是被上訴人關於信託關係之適用固有誤會，但與駁回上訴人依信託關係主張權利之判決結果不生影響。
八、再查，被上訴人於五十年五月六日分析家產之𨷺分書中，既同意將原登記於其名下之系爭土地提出供分析之用，約定將系爭不動產二分之一即東畔部分歸上訴人之被繼承人黃世村取得，並約定「各房分得之土地，如名義不合，須移轉過戶時，各房應無條件交付對方」，足見不論分析家產前，被上訴人何因取得系爭土地所有權登記，其已同意其中二分之一歸被上訴人之被繼承人所有，此固與信託契約有間，惟被上訴人仍應依𨷺分契約之約定履行。且上訴人之被繼承人黃世村借用被上訴人名義為系爭土地所有權二分之一之登記，而仍由上訴人方面保有管埋及處分之權利，待得移轉登記時，再由被上訴人負移轉所有權之義務，核其性質應成立類似信託之委託契約，自可類推類用民法關於委任之規定。上訴人已表示以書狀繕本送達為終止契約之意思表示（見原審卷第十頁、本院卷第四十二頁、本院卷第七十一頁），渠等訴請移轉系爭土地所有權二分之一為渠等公同共有，自屬於法有據，應予准許。
九、至被上訴人等雖辯稱：本件𨷺分書訂於五十年五月六日，被上訴人之父於五十七年四月二日往生，迄今亦三十餘年，惟上訴人等履行契約請求權早逾十五年之請求權時效期間，且縱有農地不得分割之限制，被上訴人未向被上訴人為分割移轉登記之主張，亦未要求就系爭土地二分之一為換價或變賈，其權利自不值得保護云云。查，本件分析家產之𨷺分書固訂立於五十年五月六日，惟系爭地目為早、使用分區為山坡地保育區，自屬土地法規定之農地，依修正前土地法第三十條規定：私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限，並不得移轉為共有。是九十年十月三十一日土地法第三十條修正前，被上訴人及其被繼承人均無從請求移轉系爭土地二分之一所有權登記，而消滅時效，自請求權可行使時起算，本件被上訴人及其被繼承人就系爭土地移轉登記請求權時效應自九十年十一月一日起算，被上訴人為時效抗辯，自非可取。另被上訴人稱依農業發展條例，上訴人應於該條例公布後一年內起訴主張，上訴人之主張已罹於時效云云（見本院卷第三十五頁）。惟查，上開農業發展條例第十七條第一項係規定：「本條例修正施行前，繼承人因原土地法第三十條之一及修正前本條例第三十一條之限制，而以約定或信託方式，將其農地或持分登記於受託人名下者，於本條例修正通過後一年內，得請求回復登記為所有人，．．．，亦只在繼承人因受原土地法第三十條之一及農業發展條例第三十一條限制，而將繼承之土地或持分登記於受託人名下者，始有該條之適用。本件系爭土地於訂立𨷺分書前即登記為被上訴人所有，而非因登記為被上訴人之被繼承人黃金葱所有，而因黃世村無自耕能力而將系爭土地登記為被上訴人名下，自與前開農業發展條例第十七條第一項情形不同，被上訴人謂有該條適用云云，尚有誤會。至上訴人於不能請求移轉登記時是否得請求返還相當之價金，法律上非無可疑，即便可以，亦為另外之請求權，讓請求權是否可行，亦不影響本件移轉登記請求權時效之進行。是被上訴人前開所辯，均無足取。
十、另被上訴人辯稱依𨷺分書第八頁特約條款第六條載有「前記雙親留為養老生活費之土地（○○○鎮○○段○○○○○○號○○鎮○○○段二○九之一地號○○村鄉○○段犁頭厝小段三五二地號等三筆土地），於日後雙親仙逝及小妹于歸後，應由六人共同均分分配」，詎上訴人之父黃世村及上訴人等人自始未將祖先遺留之上開三筆土地依𨷺分書內容約定，確實與被上訴人共同平均分配，並私吞登記為己有，故上訴人違約在先，被上訴人依民法第二百六十四條規定主張同時履行抗辯權云云。惟查所謂同時履行抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙方之債務，非本於同一雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯。本件被上訴人應將系爭土地應有部分二分之一移轉登記為上訴人所有，○○○鎮○○段八八七之九號○○鎮○○○段二○九之一號○○村鄉○○段犁頭厝小段三五二地號等三筆土地，是否已由六房平均分配，二者之間並非有對價關係存在，自無主張同時履行抗辯之餘地。
十一、綜上所述，本件上訴人聲明確認就坐落彰化縣○○鄉○○○段○○○○○號、地目旱、面積三七六八平方公尺土地，應有部分二分之一有所有權，自非足取，原判決予以駁回其請求，理由雖未盡相同，結論即無不同。另其追加之訴中先位之訴依信託關係請求將系爭土地二分之一移轉登記予上訴人公同共有，亦非可取，是則上訴人執此主張被上訴人應移轉系爭土地所有權云云，自屬無據，均應予以駁回。惟其追加備位之訴，主張本於類似信託之委託關係，請求被上訴人應將座落彰化縣○○鄉○○○段○○○○○號、地目旱、面積三七六八平方公尺土地，應有部分二分之一所有權移轉登記予上訴人公同共有。並無不合。應予准許。且本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與判決之結果不生影響，自無庸一一論究，併此敘明。
十二、據上論結，本件上訴為無理由，追加之訴，先位之訴無理由，備位之訴有理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 二 月 六 日~B1民事第六庭審判長法 官 吳火川~B2 法 官 陳繼先~B3 法 官 吳惠郁右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份叁拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 柯孟伶中 華 民 國 九十二 年 二 月 十 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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