臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十一年度上字第一一八號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 黃幼蘭律師複 代理人 丙○○被 上訴人 丁○○右當事人間請求遷讓房屋等事件，上訴人對於中華民國九十年十二月二十五日臺灣臺中地方法院九十年訴字第二十號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於命上訴人自民國八十九年六月二十三日起至遷讓交還房地之日止，按月給付被上訴人新台幣壹萬玖仟肆佰玖拾柒元部分，及假執行之宣告暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其他上訴駁回。
第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用由上訴人負擔五分之四，餘由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。㈢第一審廢棄部分及第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠兩造民國（下同）八十九年六月二十三日所簽定之買賣契約中所約定之「副擔保」即指系爭房地，並非由上訴人再另行提供其他擔保：
⑴上開事實業經簽約時之在場證人姜仁文於第一審九十年二月二十日庭訊證述綦詳：「契約書第三條第二款所約定足額副擔保係指買賣標的物。」。
⑵再者，上訴人若另有其他所謂之擔保，則顯然上訴人仍有足夠之資產，上訴人
原有之系爭不動產又何須遭銀行拍賣？由是，被上訴人在已明知上訴人因經濟狀況不佳始致系爭不動產遭拍賣之情況下，豈會期待並與上訴人約定再由上訴人提供另外之擔保？凡此均與常情相違。
⑶又該所謂「副擔保」如非系爭房地，而係上訴人另行提供之其他擔保，則上訴
人自己辦理貸款、自己擔任貸款名義人、再將貸款金額交付被上訴人即可，何須如該契約第三條第二款所示「協助」乙方（被上訴人）貸款？亦即何須由乙方（被上訴人）擔任貸款名義人？⑷再徵諸兩造八十九年六月二十三日買賣契約第四條約定，在銀行將貸款款項撥
付被上訴人後，被上訴人應偕同其指定而經該銀行認可「承擔抵押債務之人」到場，配合該銀行辦理前開抵押貸款債務人變更及過戶手續。此更足證所謂「副擔保」係指系爭房地，並以之貸款，而上訴人所負之責任僅在貸款後，找尋合適之人承擔該貸款債務。否則，若「副擔保」係指上訴人另行提供之其他擔保，則如前所述，上訴人自己即已擔任貸款名義人，又何來抵押債務「承擔」之可言？甚至，若「副擔保」係指上訴人另行提供之其他擔保，則在上訴人因擔任貸款名義人而負擔新台幣（下同）一千萬元貸款債務之情況下，上訴人還需再「承擔」被上訴人所貸得之一千萬元債務，上訴人將承擔共計超過二千萬元之債務，則系爭買賣價金之餘款僅一千一百二十萬元，上訴人所為之價金給付顯然超過該餘款。
⑸由上述諸多不合理，即明所謂「副擔保」並非指上訴人另行提供之其他擔保，而係指系爭房地無誤。
㈡兩造八十九年六月二十三日簽定買賣契約時，上訴人並不知道系爭房地業已遭
被上訴人設定最高限額抵押權一千萬元，且被上訴人設定該一千萬元抵押權乃屬可歸責：
⑴上開事實業經簽約時之在場證人王叔榮律師於第一審九十年八月二十八日庭訊
證述綦詳：「簽約當時沒聽到原告（被上訴人）提起系爭房地已設定一千萬房貸。」。
⑵至就上訴人而言，上訴人業已依照雙方八十九年六月二十三日買賣契約履行，
亦即上訴人已依約尋得金融機關（亞太銀行北屯分行）同意貸款，上訴人已處於得以該貸款給付系爭買賣價金之狀態，就此 鈞院亦可傳訊證人乙○○（亞太銀行放款部）究明。惟依照上開亞太銀行之書面，該貸款不論採行何種方式，均須被上訴人配合，然被上訴人迄今均拒絕配合，僅堅持上訴人須以現金給付。由是，系爭契約之履行，顯然因可歸責被上訴人之故而呈現膠著狀態。⑶甚者，「副擔保」係指系爭房地業如前述，而被上訴人所設定之一千萬元抵押
權係設定於八十九年四月二十一日，乃在兩造八十九年六月二十三日買賣契約之前。查系爭房地之謄本僅會記載設定有最高限額抵押權一千萬元，並不會記載實際借款若干，因此被上訴人不僅在簽約時未告知已設定該抵押權，嗣後上訴人向銀行申請以該房地貸款時，金融機關之所有查詢資料均僅會顯示已設定最高限額抵押權一千萬元，不會顯示是否有借款（也不會顯示是否可以塗銷），則以此表面之記載，已足使上訴人向金融機關貸款時橫生阻礙，而此乃上述上訴人所言亞太銀行之貸款需被上訴人配合之另一原因。
⑷另就八十九年六月二十三日買賣契約所約定貸款差額以現金補足部分，有上訴
人於八十九年六月十二日簽訂系爭買賣契約之預約時，所交付被上訴人之「誠泰銀行五常分行，帳號000000000，票號HC0000000，發票日八十九年六月二十九日，面額二百萬元」支票乙紙，該支票被上訴人本應返還上訴人，惟被上訴人將該支票遺失，且拒絕聲請公示催告、除權判決，是上訴人自得主張以該支票數額作為系爭買賣價金之一部，並以之補貸款之差額。從而，就系爭八十九年六月二十三日買賣契約而言，上訴人均已履行，無任何違約，至為昭然。⑸是故，上訴人業已依約履行，但被上訴人迄今不願配合，反片面指摘上訴人違約甚至主張解除契約云云，被上訴人所為，顯屬無稽。
㈢如前所述，兩造八十九年六月二十三日所簽定之買賣契約，上訴人無可歸責，
被上訴人所謂之解除契約顯不合法（況上訴人依照前提之亞太銀行書面，上訴人迄今仍有履行之誠意）。
㈣退萬步言，縱認被上訴人已解除兩造八十九年六月二十三日所簽定之買賣契約
（上訴人否認之），則兩造法律關係回至最初之拍賣，在該拍賣（買賣）之法律關係，法院尚未點交，亦即上訴人尚未履行「交付」義務，此為被上訴人所不否認，則在買賣關係中，出賣人交付買賣標的物於買受人之前，繼續占有該標的物者，不得指其為無權占有，是上訴人既非無權占有，焉有不當得利可言？㈤由是：
⑴被上訴人起訴之先位主張為「上訴人無權占有」，其依據為：①民法第七百六
十七條（並在此主張下為不當得利之金錢請求）。②民法第二百五十九條（在此主張下並無不當得利之金錢請求）。
⑵被上訴人之備位主張則僅有「交付房屋」，其依據為民法第三百四十八條（被
上訴人第一審九十年十一月十三日庭訊筆錄），在此備位主張下同樣無不當得利之金錢請求。
⑶而如前所述，上訴人既不構成無權占有，所以被上訴人之先位主張顯無理由，
則僅能審酌其備位主張。但縱認其備位主張有理由，被上訴人也僅能請求交付系爭房地，不得有不當得利之金錢請求。
⑷綜上，原審判決理由，第五點，第㈠點，第六行既認「出賣人交付買賣標的物
於買受人之前，繼續占有該標的物者，不得指其為無權占有」，則其判決主文又基於無權占有而記載被上訴人應「遷讓」系爭房地，顯屬違誤。詳言之，退萬步言，縱認被上訴人已解除兩造八十九年六月二十三日所簽定之買賣契約（上訴人否認之），則兩造法律關係回至最初之拍賣，在該拍賣（買賣）之法律關係，上訴人尚未履行「交付」義務，原審判決至多僅能採被上訴人備位主張，判決上訴人「交付」系爭房地，且無庸給付不當得利，原審判決主文第二項「不當得利」部分亦屬違誤，同樣應予廢棄。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提出亞太銀行書面一份為證，並聲請訊問證人乙○○、王自榮。
乙、被上訴人方面：未於言詞辯論期日到場，據其準備程序之陳述及提出之書狀略以：
一、聲明：求為判決：㈠駁回上訴。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠查被上訴人於八十九年三月十六日經由法院拍賣程序，拍定取得上訴人所有坐
落台中市○○區○○段第三六地號土地上，門牌號碼為台中市○○區○○○路○段○○○號五樓之四房屋所有權全部（建號第一九二四及一八八三號）及其應有之基地持分產權，同年月二十三日繳清價金後，取得權利移轉證書，並於同年四月十三日辦妥所有權移轉登記在案，此除有土地暨建物登記簿謄本在卷可稽外，並經原審調閱原審法院八十八年度執字第一二六六九號執行案卷核對無誤，復為上訴人所不爭執，自屬真實。添㈡又被上訴人取得前開房地所有權後，上訴人並未依法自動遷讓，迨被上訴人具
狀聲請執行法院點交，上訴人始出面央求被上訴人再將系爭房地出售予伊，被上訴人鑑於伊愛屋之誠，遂允其所請於八十九年六月十二日簽定系爭房地之買賣預約，致同年六月十六日上午執行法院進行點交之際，當場諭示系爭房地不點交。嗣兩造乃於同年六月二十三日正式簽定買賣契約書，約定總價金一千三百二十萬元，除定金二百萬元由上訴人於簽約時給付予被上訴人外，餘款一千一百二十萬元上訴人應於買賣契約簽定之日起二個月內，提供足額之副擔保予被上訴人同意之銀行，協助被上訴人以自己名義貸款一千萬元，上訴人則應於貸款銀行撥款之同時，將差額一百二十萬元補足予被上訴人，且被上訴人將辦理系爭房地所有權移轉登記所需證件用印完畢交付貸款銀行指定代書之同時，上訴人應偕同其指定而經貸款銀行認可承擔抵押債務之人到場，配合該銀行辦理前開抵押貸款債務人變更及過戶手續。又倘上訴人無法於約定期間內付清價金餘款，則該買賣契約書當然解除作廢，上訴人已交付之價金除由被上訴人沒收外，上訴人及其家人更應於期滿之日起七天內，無條件遷離系爭房屋，此觀買賣契約書第三條、第四條及第五條約定甚明。添㈢詎上訴人於前開契約書約定之二個月期間內，一再表示更換申辦貸款之銀行，
對副擔保品及如何補足差額，始終無法提出具體之履行方式，迄期間屆滿仍一事無成，殊令人懷疑上訴人根本無履約之誠意。尤有甚者，上訴人竟先於八十九年八月二十五日委託律師發函指摘被上訴人不是，惡人先告狀之舉令人憤慨。茲探究上訴人歷來所稱，不外下述三者，即買賣契約第三條第㈡款之「副擔保」係指系爭房地、締約時被上訴人已將系爭房地設定最高限額抵押權一千萬元予銀行，無法辦理貸款，伊無可歸責原因、及被上訴人遭遺失之支票，被上訴人未辦理掛失止付，有違約定云云。惟上訴人上開指摘均非事實，爰依次說明如后：
⑴所謂「副擔保」係指系爭房屋以外之其他擔保品而言：添①依買賣契約書第三條第㈡款約定，價金中一千萬元部分，係向銀行貸款取得，
為兩造所不爭之事實。由於系爭房地向銀行貸款取得之款項，實際上不會達一千萬元，乃兩造締約時預知之事。因此，倘屆時銀行核貸金額不足一千萬元時，其不足部分除非上訴人以現金補足，否則，即應提供其他擔保品予貸款銀行（可能為定存單、股票、債券等），使銀行同意將總額一千萬元貸放予被上訴人。換言之，所謂「擔保足額之副擔保」，應指上訴人應提供足以補足抵押設定實借差額之其他擔保品而言。
②再者，系爭買賣契約見證人王叔榮律師曾於原審證稱「‧‧‧由於拍定的價格
未超過一千一百萬元，故將來以系爭房地為標的物向銀行設定抵押亦不會達到一千萬，雙方均瞭解該情況，要求連同系爭房地加起來需貸得一千萬，副擔保品被告負責提供標的不限‧‧‧當時被告未能確實提供何種副擔保品，才未在契約上載明‧‧‧」等語，益徵副擔保品絕非上訴人所稱之系爭房地。況且，系爭房地無法自銀行實際貸得一千萬元乃上訴人所明知，伊卻又稱契約原意係以系爭房地為「副擔保品」向銀行貸款一千萬元，豈非難以自圓其說，而主要擔保品與副擔保品又如何區分？③又上訴人原有之系爭房屋，系經銀行聲請法院拍賣，而由被上訴人拍定，則依
常理判斷，上訴人既有不良授信紀錄，銀行自不可能再同意放款予上訴人，故兩造締約時始約定先由被上訴人以系爭房地為抵押物具名向銀行申辦貸款，並於契約書第四條明定，迨被上訴人取得包括由銀行核貸部分之全部價金，且上訴人覓得之抵押債務承擔人經銀行同意後，被上訴人始交付文件配合辦理系爭房地所有權移轉登記，此乃保障出賣人權益之合理方式，亦無違一般不動產交易常規。從而，上訴人表示「副擔保」如非系爭房地而係其他擔保，則伊自任貸款人即可，如伊自任貸款人除需負一千萬元貸款債務外，還要另行擔保被上訴人一千萬元債務，實際上共承擔二千萬元債務等語，實屬不知所云。
④另買賣契約書內約定之副擔保品，並未限定需由上訴人提供，如上訴人能提供
第三人所有之物品予銀行，協助被上訴人取得總額一千萬元之貸款，亦無不可。換言之，副擔保品來源或提供者為何，乃上訴人本於自身經濟利益之考量，祇需貸款銀行認可，被上訴人實無意見，且上訴人之財產曾遭法院強制執行與伊有無能力提供副擔保品，亦無必然關係，足見上訴人所辯並無可採。
⑤末上訴人以證人姜仁文於原審時之供述，佐證副擔保係指買賣標的物。惟姜仁
文係受上訴人委託與被上訴人接洽履約事宜之人，且其說詞顯然與前述契約文義及精神大相逕庭，迴護上訴人之意圖甚明，自無採信之餘地。
⑵系爭土地向台灣中小企業銀行設定最高限額一千萬元抵押權，但未實際借款，
乃上訴人於簽定買賣契約時所明知，且上開抵押設定對上訴人履行約定義務不生妨礙：
①實則，被上訴人拍得系爭房地後即向台灣中小企業銀行民權分行辦理最高限額
抵押權一千萬元之設定手續，但尚未實際貸款乙節，不僅於締約時當面告知上訴人，亦由於上訴人表示伊可提供條件較優之其他銀行配合貸款，故而於契約書內從權記載為「乙方（即被上訴人）同意之銀行」。因此，上訴人表示伊不知上述抵押設定，根本不實。
②又買賣契約書第四條但書約定：「甲方（即上訴人）應偕同其指定而經上開銀
行認可承擔抵押債務之人到場，配合該銀行辦理前開抵押貸款債務變更及過戶手續。」足見系爭房地於設定抵押貸款後，係由上訴人尋覓適格之登記名義人辦理所有權移轉登記並承擔貸款債務，是兩造簽約後，上訴人本應積極尋找金融機構，冀能以較低利率貸得較高額度，而被上訴人之義務，亦僅有配合貸款手續，提供相關證件資料而已。況且，契約內已載明貸款銀行需經被上訴人同意，即便被上訴人未告知已有設定最高限額抵押權一千萬元予台灣中小企業銀行乙事（但未實際借款），亦無異提供上訴人多一金融機構選擇之機會，甚至更為便利，衡情均無礙於上訴人對契約內容之履行。
③另上訴人稱伊已覓得亞太銀行北屯分行同意貸款，係被上訴人拒絕配合履約陷
於膠著云云，誠屬不實誆詞。實則，上訴人於八十九年十月間以其姪女黃秋鳳名義向亞太銀行申辦房屋貸款時，已超過兩造買賣契約書所訂之二個月期間（自八十九年六月二十三日至同年八月二十三日），由於上訴人一再表示亞太銀行核准放款之金額高於台灣中小企業銀行，且伊姪女黃秋鳳為教職人員可享優惠利率等，而被上訴人考量尚未向台灣中小企業銀行借款，有該銀行抵押權塗銷同意書在卷可稽，即同意予以配合，並旋於八十九年十月十二日前往亞太銀行北屯分行辦理開戶，有綜合存款存摺及查詢單為憑。嗣亞太銀行對系爭房地鑑價評估，內部先係同意貸款八百六十八萬元，後又同意提高為九百二十萬元，此觀上訴人附於上訴理由狀內之亞太銀行徵信授信資料甚明。而依兩造及亞太銀行之協議，祇需上訴人備妥差額款項，協同黃秋鳳至亞太銀行辦理放款對保手續，則被上訴人即可持系爭房地過戶所需文件交予亞太銀行，而亞太銀行亦同意將貸款直接撥入被上訴人設於該銀行之帳戶，完成本件買賣事宜。孰料，上訴人屢經亞太銀行通知，卻拒不前往辦理相關放款手續，實令人不明究裡。按被上訴人對於履約事項實已恪盡配合義務，要無任何歸責原因。反之，上訴人一再出爾反爾，拖延期間，根本缺乏履約誠意，違約之事實已甚灼然，自不容再飾詞顛倒是非。
⑶被上訴人並未同意對遺失之支票辦理掛失止付：
①查上訴人於八十九年六月十二日簽訂買賣預約時，所交付由訴外人周軍宏簽發
，票號HC0000000，發票日八十九年六月二十九日，誠泰銀行五常分行為付款人，面額二百萬元之支票，係作為定金之用。上訴人於上訴理由狀內稱係用以補足約定貸款差額，根本與事實不符，且與伊原審時之陳述有異。蓋上訴人交付上開支票時，系爭買賣契約尚未簽定，如何得知貸款差額若干，且於支票面額亦與契約內載明之價金差額一百二十萬元不符，足見上訴人該項陳述顯係混淆視聽之舉。
②其次，上開支票遭被上訴人遺失，固屬實情。惟兩造業於正式簽定買賣契約書
之同時，達成協議，由被上訴人另行簽發同額支票乙紙交見證人王叔榮律師保管，並出具切結書乙紙，言明倘遺失之支票經第三人提示冒領，上訴人得隨時向王叔榮律師領取擔保支票兌領，此切結書內容經上訴人同意簽名，實不容上訴人再恣意反覆。易言之，被上訴人除上述切結書內容外，對遺失支票乙節不負掛失止付之義務。
③又前開遭遺失支票之發票人周軍宏，於八十九年七月七日遭台中市票據交換所
公告為拒絕往來戶，有退票資料查詢簡覆單可徵，足見該發票人票信不佳，掛失止付與否並無實益。反之，上訴人於簽定買賣預約時先係以上開無法兌現之支票搪塞取信被上訴人，嗣再於訴訟中藉以模糊焦點，實難令人不懷疑上訴人締約當初之用心已非良善。
㈣綜上所述，本件買賣價金遲未給付，顯有可歸責於上訴人之原因，依買賣契約
書第五條約定，系爭買賣契約當然作廢。為此，被上訴人於八十九年八月三十一日函催上訴人應於文到七日內履約付款，否則即以該函為解除契約之意思表示，而上開催告函於同年九月一日送達於上訴人，然上訴人於函示相當期限內不履行，則該附有停止條件之解除契約意思表示，因條件成就而生效。易言之，兩造之買賣契約業經合法解除。按契約解除時，當事人雙方互負回復原狀之義務，由他人所受領之給付物應返還之，民法第二百五十九條第一款定有明文。又本件被上訴人係於八十九年三月二十二日取得系爭房地權利移轉證明書，同年四月十三日辦妥所有權移轉登記，雖執行法院於八十九年六月十六日前往執行點交時，兩造對系爭房地已定有買賣預約而未予點交，惟兩造復於八十九年六月二十三日簽定買賣契約書，而當時系爭房地仍處於上訴人事實上占有之狀態，故締約時被上訴人已完成簡易交付，而本件買賣契約既經合法解除，已如前述，則上訴人因買賣契約占有系爭房地之權源，應溯及自締約時起消滅。
換言之，上訴人自八十九年六月二十三日起無權占有系爭房地之事實已甚明確。從而，被上訴人請求法院依解除契約回復原狀請求權，所有權返還請求權及買賣契約（拍賣）之法律關係請求遷讓交付系爭房地等訴訟標的，為擇一勝訴之判決，要無不合。上訴人之上訴理由狀指稱被上訴人主張之前揭訴訟標的具有先備位關係，尚非的論。
㈤再按無法律上之原因而受有利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律
上之原因，而其後已不再存在者，亦同，民法第一百七十九條定有明文。本件買賣關係既經被上訴人合法解除，上訴人自八十九年六月二十三日至系爭房屋遷讓交還被上訴人占有管領之日止，均屬無權占有，而無權占有他人房屋，房屋所有權人受有相當於租金之損害，乃社會之通念。是原審參酌系爭房地之位置、工商繁榮程度、上訴人利用系爭房地之經濟利益等，依民法第一百七十九條後段之規定及依土地法第一百零五條準用同法第九十七條第一項規定，判決上訴人應自八十九年六月二十三日起至遷讓交還系爭房地之日止，按月給付被上訴人一萬九千四百九十七元相當於租金之損害，尚無不當。
㈥末查，被上訴人自拍定系爭房地迄今，已逾二年期間，被上訴人百般通融讓步
無非冀求買賣過程圓滿順利，然上訴人一方面明知無力支付價金，另一方面卻屢次借辭敷衍，藉和解及訴訟程序為拖延搬遷之手段長期占用房地，致被上訴人權益嚴重受損，實有悖誠信正義。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提出亞太銀行存摺及查詢單影本一份、台中市票據交換所退票資料查詢簡覆單影本乙紙為證。
理 由
壹、程序方面：被上訴人經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情事，應准上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明；次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第二、三款定有明文。查本件被上訴人起訴原聲明第一項為請求上訴人應將坐落臺中市○○區○○段第三十六地號土地上，門牌號碼台中市○○區○○○路○段○○○號五樓之四之房屋遷讓交還予被上訴人，其後雖更改為上訴人應將坐落臺中市○○區○○段○○○號，建，面積，一九００平方公尺應有部分五千分之一百四十七土地，連同地上建號一九二四號即門牌號碼臺中市○○區○○○路○段○○○號五樓之四之房屋全部、建號一八八三號即門牌號碼臺中市○○區○○○路○段○○○號地下二層應有部分五千分之一百四十遷讓交還被上訴人，然其請求之基礎事實相同、請求權基礎之法律關係亦無變更或追加，僅係擴張聲明及於本即屬兩造買賣標的物而原聲明漏載之地下二層建物及其坐落之基地，揆諸首開法文說明，其擴張聲明於法尚無不符，又被上訴人起訴請求上訴人將系爭房地遷讓交還予被上訴人，原係基於解除契約回復原狀請求權、所有物返還請求權，嗣被上訴人復追依買賣契約之法律關係請求上訴人遷讓交還系爭房地。復查被上訴人於起訴時即表明被上訴人係經由原審法院拍賣程序，得標取得原為上訴人所有系爭房地所有權之事實，則被上訴人追加買賣契約之法律關係請求上訴人遷讓交還系爭房地，其追加之訴與原訴之請求基礎事實應屬同一，是其提起追加之訴，原審應予准許，於法有據，合先敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張系爭房地原係上訴人所有，被上訴人經由原審法院拍賣程序，得標取得並辦妥所有權移轉登記。嗣因上訴人未自動遷讓，原審法院訂期前往執行點交時，兩造復於八十九年六月二十三日簽訂買賣契約書，約定總價金為一千三百二十萬元，除簽約時上訴人支付定金二百萬元外，餘款一千一百二十萬元，乃協議由上訴人於締約後二個月內提供足額之副擔保予被上訴人同意之銀行，協助被上訴人先以自己之名義貸款一千萬元，上訴人則應於貸款銀行撥款之同時，將差額一百二十萬元補足與被上訴人，並覓妥適格之親友辦理所有權移轉登記及抵押債務承擔。倘上訴人無法於約定期間內付清餘款，該買賣契約當然解除作廢。惟上訴人在締約後，始終無法擇定貸款銀行，更無法提出「副擔保」之明確內容，為此，被上訴人於八十九年八月三十一日催告上訴人應於七日內履約付款，否則即以該函為解除契約之意思表示，而上訴人於同年九月一日收受該存証信函，迄未依約履行，是系爭房地買賣契約應已解除，上訴人即負有回復原狀之義務，其占有系爭房地自屬無正當權源，被上訴人本於解除契約回復原狀請求權及物上請求權規定，請求上訴人遷讓交還系爭房地，又上訴人自執行法院強制點交之日起，無權占有他人房地，房地所有權人被上訴人即受有相當於租金之損害，被上訴人亦依不當得利之法律關係，請求按土地法第九十七條第一項之規定，以系爭房地之基地申報地價及房屋評定價額年息百分之十計算相當於租金之損害金，即自八十九年六月十七日起至遷讓交還系爭房地之日止，按月給付被上訴人一萬九千四百九十七元。
二、上訴人則不否認其尚未履行系爭房地買賣契約第三條第㈡款之約定，並以：系爭房地買賣契約第三條第㈡款約定之真意，乃係指先由被上訴人以系爭房地為擔保，設定抵押貸款，再由上訴人尋覓適格之登記名義人辦理所有權移轉登記並承擔貸款，始由上訴人再給付一百二十萬元餘款，惟訂約後，上訴人始發現被上訴人早將系爭房地向台灣中小企銀設定最高限額一千萬元抵押借款，致上訴人無法再持系爭不動產設定抵押借款，即上訴人無法再配合尋覓適當之人承擔債務，上訴人當亦無給付一百二十萬元尾款予被上訴人之理，是本件係因可歸責於被上訴人之事由，致契約無法履行，被上訴人自無權單方解除契約，故上開契約仍然存在，上訴人非無權占有，自亦無遷讓系爭房地之理，被上訴人之請求顯無理由，又縱認被上訴人已解除兩造八十九年六月二十三日所簽定之買賣契約，則兩造法律關係回至最初之拍賣，在該拍賣（買賣）之法律關係，法院尚未點交，亦即上訴人尚未履行「交付」義務，此為被上訴人所不否認，則在買賣關係中，出賣人交付買賣標的物於買受人之前，繼續占有該標的物者，不得指其為無權占有，是上訴人既非無權占有，焉有不當得利可言等語，資為抗辯。
三、查被上訴人主張系爭房地原係上訴人所有，被上訴人於八十九年三月十六日經由原審法院拍賣程序，得標取得並辦妥所有權移轉登記。嗣因上訴人並未自動遷讓，原審法院前往執行點交時，兩造復於八十九年六月二十三日簽訂買賣契約書，約定總價金為一千三百二十萬元，除簽約時上訴人支付定金二百萬元外，餘款一千一百二十萬元，乃協議由上訴人於締約後二個月內提供足額之副擔保予被上訴人同意之銀行，協助被上訴人先以自己之名義貸款一千萬元，上訴人則應於貸款銀行撥款之同時，將差額一百二十萬元補足與被上訴人，並覓妥適格之親友辦理所有權移轉登記及抵押債務承擔。倘上訴人無法於約定期間內付清餘款，該買賣契約當然解除作廢。而因系爭房地於簽約時已處於上訴人事實上占有狀態，故締約同時，被上訴人已完成簡易交付，僅被上訴人尚未將所有權移轉登記與上訴人，又被上訴人於八十九年八月三十一日催告上訴人應於七日內履約付款，否則即以該函為解除系爭房地買賣契約之意思表示，而上訴人於同年九月一日收受該存証信函，迄未依約履行等事實，業據被上訴人提出土地登記謄本一份、建物登記謄本二份、買賣契約書、催告函、存證信函、掛號郵件收件回執、系爭房地權利移轉證書、執行筆錄影本各一份為證（見原審卷第十至二二頁），並經原審法院依職權調取原審法院八十八年度執字第一二六六九號民事執行卷查閱無誤，復為上訴人所不爭，自堪信為實實。是本件應審究者，厥為系爭房地買賣契約第三條第㈡款之約定其真意為何？被上訴人所為解除契約之意思表示是否合法？經查：㈠按解釋契約，須探求當事人之真意，固不能拘泥於契約之文字，但契約之文字業
已表達當事人之真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院十七年上字第一一一八號判例參照）。本件兩造於八十九年六月二十三日簽訂買賣契約書第三條第㈡款約定：「甲方（即上訴人）保證於本約簽訂之日起二個月內，提供足額之副擔保予乙方（即被上訴人）同意之銀行，協助乙方貸款一千萬元，甲方並應於上述銀行核發貸款之同時，將差額一百二十萬元補足予乙方。」而就該條款所稱「足額之副擔保」，被上訴人主張係相對於主擔保品（系爭房地）而言，即如系爭房地向銀行設定抵押實際借貸金額未達一千萬元，則其差額應由上訴人以其他擔保品補足之。然上訴人則抗辯：所謂足額之副擔保乃指系爭房地而言，上訴人無提供其他擔保品之義務等語，查本件系爭房地之買賣價金為一千三百二十萬元，其付款方式，依契約書第三條記載，除簽約時上訴人支付定金二百萬元外，餘款一千一百二十萬元，兩造則約定上訴人應於貸款銀行撥款（一千萬元）之同時，將差額一百二十萬元補足與被上訴人，是買賣價金之支付，乃上訴人給付被上訴人定金二百萬元及差額一百二十萬元，其餘一千萬元即約定向銀行貸款取得，此為兩造所不爭，而向銀行貸款一千萬元部分，依契約書第三條第㈡款約定，應由「上訴人提供足額之副擔保，協助被上訴人貸款取得」，其契約文字並無不明之處。而由於系爭房地於貸款撥付前仍屬被上訴人所有，上訴人既有「提供」及「協助」之義務，及參照契約書第四條但書約定「上訴人應偕同其指定而經上開銀行認可承擔抵押債務之人到場，配合該銀行辦理前開抵押貸款債務變更及過戶手續。」則契約書第三條第㈡款之約定真意，應係以系爭房地向銀行設定抵押借貸，如實際借款金額已達一千萬元，則因被上訴人連同上訴人給付之定金二百萬元、差額一百二十萬元，已受領全部買賣價金，上訴人自無再提供其他擔保品之義務，惟如實際借款金額並未達一千萬元，則其差額即應由上訴人以其他擔保品貸款取得補足之，當然就未達一千萬元之差額，如上訴人願改以現金補足，於被上訴人並無不利之處，被上訴人自無拒絕之理，申言之，於系爭房地設定抵押貸款而實際借款金額未達一千萬元時，其差額即應由上訴人以其他擔保品貸款或現金補足，而非上訴人並無任何提供或協助之義務，況上訴人於原審法院審理時，亦自承買賣契約書第三條第㈡款所稱「足額之副擔保」，係指足以系爭房地抵押設定實借金額，如有不足一千萬元，差額部分由上訴人現金補足之等語（見原審卷第八十頁），是上訴人前開抗辯，自無足取。
㈡上訴人辯稱：兩造於八十九年六月二十三日所簽定之買賣契約中所約定之「副擔
保」即指系爭房地，並非由上訴人再另行提供其他擔保，其理由略以：⑴證人姜仁文證稱：「契約書第三條第二款所約定足額副擔保係指買賣標的物。」。⑵再者，上訴人若另有其他所謂之擔保，則顯然上訴人仍有足夠之資產，上訴人原有之系爭不動產又何須遭銀行拍賣？由是，被上訴人在已明知上訴人因經濟狀況不佳始致系爭不動產遭拍賣之情況下，豈會期待並與上訴人約定再由上訴人提供另外之擔保？凡此均與常情相違。⑶又該所謂「副擔保」如非系爭房地，而係上訴人另行提供之其他擔保，則上訴人自己辦理貸款、自己擔任貸款名義人、再將貸款金額交付被上訴人即可，何須如該契約第三條第二款所示「協助」乙方（被上訴人）貸款？亦即何須由乙方（被上訴人）擔任貸款名義人？⑷再徵諸兩造八十九年六月二十三日買賣契約第四條約定，在銀行將貸款款項撥付被上訴人後，被上訴人應偕同其指定而經該銀行認可「承擔抵押債務之人」到場，配合該銀行辦理前開抵押貸款債務人變更及過戶手續。此更足證所謂「副擔保」係指系爭房地，並以之貸款，而上訴人所負之責任僅在貸款後，找尋合適之人承擔該貸款債務。否則，若「副擔保」係指上訴人另行提供之其他擔保，則如前所述，上訴人自己即已擔任貸款名義人，又何來抵押債務「承擔」之可言等語，惟查：
⑴系爭買賣契約見證人王叔榮律師曾於原審證稱「‧‧‧由於拍定的價格未超過一
千一百萬元，故將來以系爭房地為標的物向銀行設定抵押亦不會達到一千萬，雙方均瞭解該情況，要求連同系爭房地加起來需貸得一千萬，副擔保品被告負責提供，標的不限‧‧‧當時被告未能確實提供何種副擔保品，才未在契約上載明‧‧‧」等語（見原審卷第一三五、一三六頁），足徵副擔保品並非上訴人所稱之系爭房地。
⑵上訴人原有之系爭房屋，係經銀行聲請法院拍賣，而由被上訴人拍定，則依常理
判斷，上訴人既有不良授信紀錄，銀行自不可能再同意放款予上訴人，故兩造締約時始約定先由被上訴人以系爭房地為抵押物具名向銀行申辦貸款，並於契約書第四條明定，迨被上訴人取得包括由銀行核貸部分之全部價金，且上訴人覓得之抵押債務承擔人經銀行同意後，被上訴人始交付文件配合辦理系爭房地所有權移轉登記，此乃保障出賣人權益之合理方式，亦無違一般不動產交易常規。從而，上訴人表示「副擔保」如非系爭房地而係其他擔保，則伊自任貸款人即可云云，並無理由。
⑶另買賣契約書內約定之副擔保品，並未限定需由上訴人提供，如上訴人能提供第
三人所有之物品予銀行或為貸款之保證人，協助被上訴人取得總額一千萬元之貸款，亦無不可。換言之，副擔保品來源或提供者為何，乃上訴人本於自身經濟利益之考量，祇需貸款銀行認可，且上訴人之財產曾遭法院強制執行與伊有無能力提供副擔保品，亦無必然關係，足見上訴人所辯並無可採。
⑷上訴人以證人姜仁文於原審時之供述，佐證副擔保係指買賣標的物。惟姜仁文係
受上訴人委託與被上訴人接洽履約事宜之人，且其證言與前述契約文義不符，參諸系爭房地在台灣中小企業銀行鑑估，僅得貸款八百萬元，而於亞太商業銀行北屯分行鑑估貸款額未逾一千萬元（詳如後述），故系爭房地之抵押貸款額度無法貸得一千萬元，應為兩造所明知，自應由上訴人提供或第三人提供所有之物品予銀行或為貸款之保證人方能達成，證人姜仁文之證言不足採信。
㈡上訴人復抗辯：兩造簽訂系爭房地買賣契約後，上訴人始發現被上訴人於訂約前
即將系爭房地向台灣中小企銀設定最高限額一千萬元抵押借款，致上訴人無法再持系爭不動產設定抵押借款，即上訴人無法再配合尋覓適當之人承擔債務，上訴人當亦無給付一百二十萬元尾款予被上訴人之理，是本件係因可歸責於被上訴人之事由，致契約無法履行云云，被上訴人對於其於八十九年四月二十一日，將系爭房地設定最高限額抵押權一千萬元予台灣中小企銀固不爭執，且有土地及建物謄本附卷可查（見原審卷第十至十六頁），惟主張設定後被上訴人並未向該銀行辦理貸款，並於締約時當面告知上訴人，況契約內既已明示貸款銀行需經被上訴人同意，則該抵押權設定，對上訴人嗣後之履約均不生妨礙，甚至更行便利等語，經查：
⑴被上訴人於系爭房地設定最高限額抵押權一千萬元，迄未向銀行辦理借款之事實
，業據證人蔡允祥即台灣中小企銀民權分行試用雇員到庭證稱：「被上訴人去年標到房子，拍定後問我能否辦貸款最高限額一千萬元，我們看房子後同意可貸款八百萬，設定好後，鄭先生沒再聯絡，在簽完契約後的六月底，姜仁文與丁○○拿土地謄本等資料到銀行叫我估價就離開了，拿給我的謄本上已有登記最高限額壹仟萬元的抵押了，之後我尚未前去估價姜先生又來將資料拿回去，並說要找另一家估價看看」等語屬實（見原審卷第一三六頁），且上開抵押權之設定，據被上訴人稱實際上並未借款，參酌兩造係於八十九年六月二十三日簽訂買賣契約，而被上訴人所提出之抵押權塗銷同意書，內載茲因債務清償，同意塗銷抵押權登記，日期為八十九年七月三十一日等情，有抵押權塗銷同意書影本附卷可查（見原審卷第七十頁），經查本件所設定之最高限額抵押借款，其存續期間至一一九年四月二十日，有土地登記謄本附卷可查，依規定抵押人縱使無借款，於未經抵押權人同意前，仍無權請求抵押權人塗銷抵押權登記，是本件被上訴人為履行契約，經抵押權人之同意，而簽立抵押權塗銷同意書，是於簽立抵押權塗銷同意書時被上訴人確未向抵押權人借款，堪以認定。
⑵本件兩造係於八十九年六月二十三日簽訂買賣契約，上訴人於八十九年八月二十
五日函請被上訴人辦理前開抵押權塗銷登記，有該函附卷可查（見原審卷第二十頁）；被上訴人則於同年月三十一日函復稱：本人已先取得台灣中小企業銀行同意塗銷第一順位抵押權之書面，台端確未能履行承諾等語，有該函附卷可稽（見原審卷第二二頁），參酌證人姜仁文所結證：簽訂買賣契約時並不知有設定抵押，之後伊去找王律師說已設定抵押，但被上訴人有告知沒借錢，伊隨即與被上訴人到台灣中小企業銀行，當時伊有建議變更債務人名義為上訴人之親戚即可，之後就不清楚，台灣中小企業銀行說可借八百萬元等語（見原審卷第一五七頁），由上可知兩造簽訂買賣契約後，上訴人發現房屋有設定抵押權登記，請被上訴人辦理抵押權塗銷登記，被上訴人告知台灣中小企業銀行同意塗銷第一順位抵押權之書面，並經上訴人之友即簽約在場之證人姜仁文查證屬實，應認為上訴人已知悉，故上訴人辯稱：兩造簽訂系爭房地買賣契約後，上訴人始發現被上訴人於訂約前即將系爭房地向台灣中小企銀設定最高限額一千萬元抵押借款，致上訴人無法再持系爭不動產設定抵押借款，即上訴人無法再配合尋覓適當之人承擔債務，上訴人當亦無給付一百二十萬元尾款予被上訴人之理，是本件係因可歸責於被上訴人之事由，致契約無法履行云云，應不足採。
⑶系爭房地於依買賣契約書貸款撥付前仍屬被上訴人所有，及上訴人有協助被上訴
人貸款一千萬元之義務，已如前述，又依契約書第四條但書「甲方（即上訴人）應偕同其指定而經上開銀行認可承擔抵押債務之人到場，配合該銀行辦理前開抵押貸款債務變更及過戶手續。」之約定，足見系爭房地於設定抵押貸款後，係由上訴人尋覓適格之登記名義人辦理所有權移轉登記並承擔貸款債務，是兩造於簽約後，上訴人本應積極尋找貸與人之金融機構，冀能貸得最優惠之條件，即以較低利率貸得較高額度，而被上訴人之義務，亦僅有配合貸款手續，提供相關之證件資料而已，而簽約時被上訴人已設定本金最高限額一千萬元之抵押權予台灣中小企銀，因無任何借款，則無異提供上訴人多一金融機構之選擇機會，蓋如上訴人真能覓得貸款條件較台灣中小企銀優惠之金融機構，則被上訴人基於出賣人以能受領全部價金目的之立場，自無不予配合之理，又證人即亞太商業銀行北屯分行承辦本件抵押貸款作業之乙○○結證稱：本件抵押貸款第一次核定貸款額為八百六十八萬元，第二次核定為九百二十八萬元至九百九十萬元，總行已核定，由黃秋鳳當保證人，後來沒來辦手續，銀行不需要審核原所有人之一切資料，因貸款人是黃秋鳳（查應係辦理過戶後變更貸款之人），故未找原所有權人提供資料等語（見本院卷第七一至七三頁），且有亞太銀行徵信授信資料附卷可查（見本院卷第四十至四七頁），是就本件買賣契約簽訂後辦理抵押借款之經過為：簽約時被上訴人已設定本金最高限額一千萬元之抵押權予台灣中小企業銀行，因無任何借款則無異提供上訴人多一金融機構之選擇機會，惟實際貸款額僅八百萬元，故轉至亞太商業銀行北屯分行辦理，該行最後核定之金額為九百九十萬元，以黃秋鳳當保證人，參酌被上訴人亦因此於八十九年十月十二日在該銀行設立綜合存款戶，有綜合存款存摺影本附卷可查（見本院卷第六六頁），而依該銀行之承辦人乙○○稱：「後來沒來辦手續」，而依兩造及亞太銀行之協議，祇需上訴人備妥差額款項，協同黃秋鳳至亞太銀行辦理放款對保手續，則被上訴人即可持系爭房地過戶所需文件交予亞太銀行，而亞太銀行亦同意將貸款直接撥入被上訴人設於該銀行之帳戶，完成本件買賣事宜，惟上訴人並未舉證上訴人已備妥差額款項，協同黃秋鳳至亞太銀行辦理放款對保手續，復未舉證證明被上訴人未配合上訴人辦理本件抵押貸款，自不得以此認定係因可歸責於被上訴人之事由，致契約無法履行，是上訴人於締約後二個月內，仍無法覓得其他金融機構，並提供足額之副擔保予被上訴人同意之銀行，協助被上訴人貸款一千萬元，上訴人所辯無可歸責於上訴人云云，亦無足採，又上訴人聲請訊問證人王自榮，用以證明被上訴人拒絕前往亞太銀行辦理核撥等相關程序一節，經查亞太銀行北屯分行之本件貸款承辦人乙○○已將本件辦理貸款經過詳細敘明，證人王自榮並非承辦人員，關於本件辦理貸款經過，自無法較證人乙○○清楚，本件事證明確，毋庸再為通知作證，附此說明。
㈢上訴人另辯稱：就八十九年六月二十三日買賣契約所約定貸款差額以現金補足部
分，有上訴人於八十九年六月十二日簽訂系爭買賣契約之預約時，所交付被上訴人之「誠泰銀行五常分行，帳號000000000，票號HC0000000，發票日八十九年六月二十九日，面額二百萬元」支票乙紙，該支票被上訴人本應返還上訴人，惟被上訴人將該支票遺失，且拒絕聲請公示催告、除權判決，是上訴人自得主張以該支票數額作為系爭買賣價金之一部，並以之補貸款之差額。從而，就系爭八十九年六月二十三日買賣契約而言，上訴人均已履行，無任何違約云云，惟查：
⑴上訴人於八十九年六月十二日簽訂買賣預約時，所交付由訴外人周軍宏簽發，票
號HC0000000，發票日八十九年六月二十九日，誠泰銀行五常分行為付款人，面額二百萬元之支票，係作為定金之用。上訴人稱係用以補足約定貸款差額云云，惟上訴人於八十九年九月五日函被上訴人時稱被上訴人未依買賣契約履行貸款，上訴人當無補足尾款一百二十萬元之義務等語，有該函附卷可查（見原審卷第四二頁），且上訴人交付上開支票時，系爭買賣契約尚未簽定，如何得知貸款差額若干，又支票面額亦與契約內載明之價金差額一百二十萬元不符，足見上訴人該項陳述與事實不符。
⑵上開支票遭被上訴人遺失，固屬實情。惟兩造業於正式簽定買賣契約書之同時，
達成協議，由被上訴人另行簽發同額支票乙紙交見證人王叔榮律師保管，並出具切結書乙紙（見原審卷第一○三頁），言明倘遺失之支票經第三人提示冒領，上訴人得隨時向王叔榮律師領取擔保支票兌領，此切結書內容經上訴人同意簽名，易言之，被上訴人除上述切結書內容外，對遺失支票乙節不負掛失止付之義務。⑶又前開遭遺失支票之發票人周軍宏，於八十九年七月七日遭台中市票據交換所公
告為拒絕往來戶，有退票資料查詢簡覆單可徵（見本院卷第六七頁），足見該發票人票信不佳，掛失止付與否並無實益。是上訴人主張以該支票數額作為系爭買賣價金之一部，並以之補貸款之差額云云，不足採信。
㈣次按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。契約當事人之一
方遲延給付者，他方當事人得定相當期限，催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，民法第二百二十九條第一項、第二百五十四條分別定有明文。又契約當事人之一方因他方遲延給付而定期催告其履行時，同時表明如於期限內不履行，契約即解除，係附有停止條件之解除契約之意思表示，如他方當事人未依限履行，則條件成就，即發生解除契約之效力，無須另為解除契約之意思表示。本件買賣契約書第三條付款方式及第五條違約效果之約定，均已明確記載「於本約簽訂之日起二個月內」、「甲方（即上訴人）如違反第三條第㈡款或第四條但書之約定，無法於前開期限內（締約後二個月內）付清餘款，或未能提供適格之抵押債務承擔者，本約即當然作廢解除」是即屬有確定期限之給付，上訴人自期限屆滿時起尚未履行，即應負遲延責任。又被上訴人於上訴人遲延給付時，於八十九年八月三十一日函催上訴人應於七日內履約付款，否則即以該函為解除契約之意思表示，核其催告期限，依一般社會觀念衡量之，應屬相當，是應認被上訴人之催告到達時，一面有使上訴人負遲延責任之效力，同時亦具備解除契約之要件，而該催告於於同年九月一日送達於上訴人，然上訴人迄未依約履行，則被上訴人已定相當期限催告上訴人履行而不履行，是系爭房地買賣契約書，業經被上訴人合法解除而自始歸於消滅，堪以認定。
四、復按契約解除時，當事人雙方互負回復原狀之義務；由他方所受領之給付物，應返還之。民法第二百五十九條第一款定有明文。本件系爭房地買賣契約書，業經被上訴人合法解除而歸於消滅，上訴人自應負回復原狀之義務即遷讓交還系爭房地予被上訴人之義務，詎上訴人仍不為返還，則被上訴人本於解除契約回復原狀請求權，提起本件訴訟，請求上訴人遷讓交還系爭房屋，於法即無不合，應予准許。被上訴人就此部分請求，係請求法院依解除契約回復原狀請求權、所有物返還請求權及買賣契約之法律關係請求上訴人遷讓交還系爭房地，為擇一訴訟標的之判決，則被上訴人依解除契約回復原狀請求權所為遷讓交還系爭房屋之請求，即經法院為勝訴之判決，就被上訴人另依所有物返還請求權及買賣契約之法律關係，所為同一內容之請求，法院即毋庸再予判決，併此敘明。
五、被上訴人另主張：上訴人自執行法院強制點交之日起，無權占有他人房地，房地所有權人被上訴人即受有相當於租金之損害，被上訴人依不當得利之法律關係，請求按土地法第九十七條第一項之規定，以系爭房地之基地申報地價及房屋評定價額年息百分之十計算相當於租金之損害金，即自八十九年六月十七日起至遷讓交還系爭房地之日止，按月給付被上訴人一萬九千四百九十七元等語，上訴人則以：縱認被上訴人已解除兩造八十九年六月二十三日所簽定之買賣契約，則兩造法律關係回至最初之拍賣，在該拍賣（買賣）之法律關係，法院尚未點交，亦即上訴人尚未履行「交付」義務，此為被上訴人所不否認，則在買賣關係中，出賣人交付買賣標的物於買受人之前，繼續占有該標的物者，不得指其為無權占有，是上訴人既非無權占有，焉有不當得利可言等語置辯。經查：
㈠按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原
因，而其後已不存在者，亦同，民法第一百七十九條定有明文。又依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念（最高法院六十一年台上字第一六九五判例參照）；又契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，受領之給付為物之使用者，應照受領時之價額，以金錢償還之，民法第二百五十九條第三款定有明文。是買受人受領房屋已居住相當期間，於買賣契約解除後，自應估計與租金額相當之金錢返還出賣人（最高法院七十八年度台上字第六一一號判決參照），基上說明，契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，受領之給付為物之使用者，應照受領時之價額，以金錢償還之，是買受人受領房屋已居住相當期間，於買賣契約解除後，固得估計與租金額相當之金錢返還出賣人，惟其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準。
㈡次按違約定金在供契約不履行損害賠償之擔保，其性質應認為最低損害賠償額之
預定。此與違約金除當事人另有訂定外，視為因不履行債務而生損害之賠償總額，尚有不同。故一方當事人交付之定金過高，而與他方當事人所受損害顯不成比例時，即應認當事人所交付者，已非違約定金，而為價金之一部先付，交付之當事人自得請求返還超過損害部分之金額，以求公平（最高法院八十二年度台上字第六七四號判決參照），惟民法第二百四十九條規定之定金，係違約定金，為最低賠償額之預定，故所受損害如超過定金時，仍得依民法第二百二十六條規定，請求額外之損害賠償。
㈢本件依兩造所簽訂之房地買賣契約書第三條第一項約定：訂金：二百萬元，上訴
人應於簽訂本契約之同時給付被上訴人；第五條約定：「... 本約及當然作廢解除，所有已付之款項均歸乙方（指被上訴人）沒收.... 」，依此約定，該沒收之訂金二百萬元，應認定係違約定金，屬供契約不履行損害賠償之擔保，其性質應認為最低損害賠償額之預定。
㈣另依兩造所簽訂之房地買賣契約書第六條約定：「甲方（即上訴人）同意自本契
約簽訂之日起，至前開價款餘額付清之日止，按年利率百分之十計付利息予乙方（即被上訴人）。且自法院拍定後，甲方繼續使用本件房屋期間所應負擔之管理費等相關費用，一概由甲方自行清理」，查被上訴人係於八十九年三月二十二日取得系爭房地權利移轉證明書，同年四月十三日辦妥所有權移轉登記，雖執行法院於八十九年六月十六日前往執行點交時，兩造對系爭房地已定有買賣預約而未予點交，惟兩造復於八十九年六月二十三日簽定買賣契約書，而當時系爭房地仍處於上訴人事實上占有之狀態，故依上開房地買賣契約書第六條約定，應認定締約時被上訴人已完成簡易交付，是上訴人以：縱認被上訴人已解除兩造八十九年六月二十三日所簽定之買賣契約，則兩造法律關係回至最初之拍賣，在該拍賣（買賣）之法律關係，法院尚未點交，亦即上訴人尚未履行「交付」義務，此為被上訴人所不否認，則在買賣關係中，出賣人交付買賣標的物於買受人之前，繼續占有該標的物者，不得指其為無權占有，是上訴人既非無權占有，焉有不當得利可言等語置辯，為無理由。
㈤本件被上訴人以上訴人自執行法院強制點交之日起，無權占有他人房地，房地所
有權人被上訴人即受有相當於租金之損害，被上訴人依不當得利之法律關係，請求按土地法第九十七條第一項之規定，以系爭房地之基地申報地價及房屋評定價額年息百分之十計算相當於租金之損害金，即自八十九年六月十七日起至遷讓交還系爭房地之日止，按月給付被上訴人一萬九千四百九十七元等情，依其請求，其至本院言詞辯論時止，期間為二年，所得請求之金額約為四十六萬八千元，依上說明，違約定金在供契約不履行損害賠償之擔保，其性質應認為最低損害賠償額之預定，又依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，本件被上訴人依約既沒收上訴人所交付之訂金二百萬元，而上訴人至本院言詞辯論時止，所受之利益僅約為四十六萬八千元，兩相比較，上訴人並未因而取得利益，核與不當得利構成要件不符，所為之請求於法無據。
六、綜上所述，被上訴人本於契約解除後之回復原狀請求權，請求上訴人遷讓交還系爭房屋，為有理由，原審予以准許，於法有據，上訴人此部份之上訴為無理由，應予駁回；至於其依不當得利之法律關係，請求上訴人給付自八十九年六月二十三日起至遷讓交還系爭房地之日止，按月給付被上訴人一萬九千四百九十七元部分，於法無據，原審予以准許，於法無據，上訴人此部份之上訴為有理由，應廢棄原審此部份之判決，並駁回被上訴人此部份之請求及假執行之聲請。
七、查遷讓房屋，非立時可就，原審斟酌實際情況，定履行期間為三個月，以資兼顧，於法有據。
八、兩造於原審均陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，就被上訴人勝訴部份，經核均無不合，爰各酌定相當擔保金額就原判決主文第一項部分併准許之；至被上訴人其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，不應准許，應予駁回，均於法有據，至於本院判決廢棄部分，亦因失所附麗，併予駁回，附此說明。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與本件判決結果並無影響，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結：本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 七 月 二 日~B1民事第二庭審判長法 官 童有德~B2 法 官 翁芳靜~B3 法 官 黃永泉右為正本係照原本作成。
上訴人得上訴，被上訴人不得上訴。
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 林玉惠中 華 民 國 九十一 年 七 月 二 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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