臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十一年度上字第一六二號
上 訴 人 甲○○○訴訟代理人 乙○被 上訴人 丁○○訴訟代理人 丙○○被 上訴人 臺灣臺中地方法院法定代理人 己○○訴訟代理人 戊○○右當事人間請求確認優先承買權事件，上訴人對於中華民國九十一年三月十四日臺灣臺中地方法院九十年度訴字第三九五八號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人臺灣臺中地方法院之法定代理人已於民國（下同）九十一年二月二十七日由林大洋變更為己○○，並經原法院於九十一年三月二十日，依民事訴訟法第一百七十八條，依職權裁定聲明承受訴訟在案，核無不合，先予敘明。
二、上訴人於原審起訴主張：坐落於上訴人所有之台中縣豐原市○○段二八九之二地號土地上門牌號碼台中縣豐原市○○路○○○號建號四四二號之房屋（以下簡稱系爭房屋）為訴外人金大利建設股份有限公司（下稱金大利公司）所有，上訴人亦係金大利公司之負責人，因訴外人即債權人李玉女依拍賣抵押物裁定聲請強制執行拍賣系爭房屋，由被上訴人臺灣臺中地方法院八十六年度民執八字第二○二六一號強制執行事件辦理強制執行，依土地法第一百零四條規定，房屋出賣時基地所有權人有依同樣條件優先承買之權。上訴人為基地所有權人，對基地上之系爭房屋自有優先承買權。本件被上訴人臺灣臺中地方法院民事執行處之拍賣公告上並未加入「基地所有權人有優先承買權」之拍賣條件，又系爭房屋經拍賣而由被上訴人丁○○拍定後，被上訴人臺灣臺中地方法院民事執行處未先通知上訴人有優先購買權，其程序亦有瑕疵。按執行法院對優先承購權是否存在，無實體審認權，應諭知爭執之當事人另行訴請確認後，待判決確定後始得核發權利移轉證明書予勝訴之當事人，上訴人既已提起確認之訴，執行法院即應停止執行程序。爰依土地法第一百零四條規定，請求確認上訴人對系爭房屋有優先購買權，又因拍定程序不合法，並請求撤銷上開執行程序之拍定，又被上訴人丁○○係以二百萬元拍定系爭房屋，請准由上訴人依同一拍賣條件優先承買系爭房屋，因此對被上訴人丁○○及臺灣臺中地方法院均聲明：求為判決；㈠確認坐落於台中縣豐原市○○段二八九之二地號土地上，門牌號碼台中縣豐原市○○路○○○號建號四四二號之建物，上訴人有優先承買權；㈡台灣台中地方法院八十六年民執八字第二○二六一號強制執行事件，就前項建物之拍定程序應予撤銷。㈢請求准予由上訴人依前項拍賣條件及價金新台幣（下同）二百萬元買受聲明第一項之建物等語。原審駁回上訴人之請求，上訴人提起本件上訴，並上訴聲明：求為判決：㈠廢棄原判決。㈡確認上訴人具優先承買權。㈢撤銷臺中地方法院八十六年民執八字第二零二六一號裁定。㈣若前項因故未能撤銷，請准予由上訴人依前項拍賣條件及價金二百萬元買受。
三、被上訴人丁○○則以：系爭房屋已辦理所有權移轉登記完畢。承租土地才有優先承買權，上訴人所主張與土地法第一百零四條優先承買權規定不符，故不得主張有優先承買權等語抗辯。答辯聲明：求為判決駁回上訴人之上訴。
四、被上訴人臺灣臺中地方法院抗辯：關於上訴人聲明第一、三項部分：上訴人主張就系爭房屋有優先承買權，應以拍定人及出賣人作為其主張優先承買權存在之確認對象，尚與執行法院無涉，亦即執行法院並無本件確認優先承買權存在之被告適格。就實體而言，土地法第一百零四條第一項後段所謂房屋出賣時，若基地所有權人有依同樣條件優先購買之權。係指出租人於承租人之房屋出賣時，有依同樣條件優先購買之權，若基地房屋係屬一人所有，先後分別出賣與二人者，即無該條項之適用。故限於租地建屋之情形，始有上開規定之適用，本件上訴人係基地所有權人，且其自稱係向金大利公司承租房屋，自無優先承買權之可言。關於上訴人聲明第二項部分：上訴人如認執行法院所為排除其優先承買權之判斷有誤，自應於收受執行法院之通知時，在相當時間內，依強制執行法第十二條之規定聲明異議，不應於拍賣終結後，始訴請撤銷拍賣程序，是上訴人之訴顯然欠缺權利保護要件，應駁回其訴等語。答辯聲明：求為判決駁回上訴人之上訴。
五、上訴人主張：其為系爭房屋所坐落基地之所有權人，系爭房屋為訴外人金大利公司所有，上訴人亦係金大利公司之負責人，金大利公司並將系爭房屋出租上訴人經營生意；嗣因訴外人即債權人李玉女依拍賣抵押物裁定聲請強制執行拍賣系爭房屋，由被上訴人臺灣臺中地方法院八十六年度民執八字第二０二六一號強制執行事件辦理強制執行。上訴人為基地所有權人，對於基地上之系爭房屋，依土地法第一百零四條規定，有優先承買權。本件執行法院之拍賣公告上並未加入「基地所有權人有優先承買權」之拍賣條件，又系爭房屋經拍賣而由被上訴人丁○○以二百萬元拍定。爰依土地法第一百零四條規定，以被上訴人臺灣臺中地方法院及丁○○為被告，請求確認上訴人對系爭房屋有優先購買權，並准由上訴人依同一拍賣條件優先承買系爭房屋等語。被上訴人臺灣臺中地方法院則以上訴人主張就系爭房屋有優先承買權，應以拍定人及出賣人作為其主張優先承買權存在之確認對象，尚與執行法院無涉，亦即執行法院並無本件確認優先承買權存在之被告適格等語抗辯；被上訴人臺灣臺中地方法院及丁○○並以：上訴人所主張與土地法第一百零四條優先承買權規定不符，自無主張優先承買權之可言等語置辯。經查：
（一）按當事人適格，係指就為訴訟標的之特定權利或法律關係，得為當事人而實施訴訟，具有受本案判決之資格。當事人適格之存否，為法院下本案判決之前提要件，法院應依職權調查。如有當事人不適格之情形，法院應以判決駁回原告之訴。次按強制執行法上之拍賣應解釋為買賣之一種，即以債務人為出賣人，拍定人為買受人（執行法院即代債務人出賣之人）最高法院四十七年度台上字第一五二號判例要旨可資參照。是執行法院拍賣債務人之物，該買賣關係之出賣人為債務人，買受人為拍定人，執行法院僅係立於出賣人之代理人之地位，尚非該法律關係之當事人。本件上訴人主張其對被上訴人臺灣臺中地方法院民事執行處所拍賣金大利公司所有之系爭房屋有優先承買權，並請求准予以同一拍賣條件優先承買系爭房屋，僅得以拍定人即被上訴人丁○○與出賣人即債務人金大利公司為該訴訟之對象，而執行法院並無被告適格，被上訴人臺灣臺中地方法院既非此部分訴訟之系爭房屋出賣人或拍定人（買受人），無受該判決之法律上利益，即非本件適格之當事人，上訴人以被上訴人臺灣臺中地方法院為被告，請求判決確認其有優先承買權及准由其以同一拍賣條件承買之訴，顯欠缺當事人適格，就此部分，依法應予駁回上訴人之訴。
（二）按土地法第一百零四條第一項固規定：「基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權，房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權，其順序以登記之先後定之。」惟按土地法第一百零二條至第一百零五條均係就租用基地建築房屋當事人間之關係所為之規定，故其中第一百零四條係於此種當事人間規定承租人於出租人之基地出賣時有優先購買權。出租人於承租人之房屋出賣時有優先購買權，若租用房屋及基地之承租人，於出租人之基地或房屋出賣時，自不得援用同條之規定，主張優先承買權，業經司法院以卅六年院解字第三七六三號解釋在案。是土地法第一百零四條第一項後段所謂房屋出賣時基地所有權人有依同樣條件優先購買之權，係指基地出租之情形而言，亦經最高法院以四十九年台上字第一五四六號著有判例。故欲主張土地法第一百零四條第一項後段就拍賣之房屋有優先承買權者，除須為該房屋基地之所有權人外，尚須基地所有權人與房屋所有權人間具有租賃契約或地上權、典權等法律關係存在為必備前提要件；非謂基地所有權人與房屋所有權人間存在任何形式之租賃關係皆可適用。所謂基地出租，即係以「承租基地以供建築房屋之用」之租賃型態，亦即一般民間上所稱之租地建屋之情形，此亦有最高法院五十三年台抗字第五七０號判例之見解可參。故基地所有權人欲以租賃關係存在主張此項優先承買權，其必須有「承租土地而興建房屋」之情形，亦即租賃契約之標的須為承租「土地」，方有本條之適用。經查本件上訴人係主張其為系爭房屋基地之所有權人，其並向系爭房屋所有權人金大利公司，承租系爭房屋作生意，並提出房屋租賃契書及臺灣自來水公司八十六年六月之水費收據，作為其經營餐飲之生意證據，證明其向金大利公司承租系爭房屋經營生意，故本件上訴人租賃契約之標的，顯非以「土地」為其租賃物，而係以土地上已興建完成，所有權屬金大利公司，地址為台中縣豐原市○○里○○路○○○號之「系爭房屋」為租賃物。是上訴人與金大利公司間，就系爭房屋之租賃關係為房屋租賃，而非土地法第一百零四條所規定之基地租賃關係，揆諸上開司法院解釋及最高法院判例意旨，上訴人自不得依土地法第一百零四條第一項後段之規定，主張優先承買權。上訴人對系爭房屋既無優先承買權，其進而訴請准予由上訴人依前項拍賣條件及價金二百萬元買受系爭房屋，亦屬無據，不能准許。
七、上訴人復主張：被上訴人臺灣臺中地院執行法院於八十九年九月十九日第一次拍賣系爭房屋之拍賣筆錄上有法官助理所為「基地所有權人有優先承買權」之註記，並經承辦法官蓋章，惟其後第二次拍賣公告上並未加入「基地所有權人有優先承買權」之拍賣條件，是該拍賣公告不合法。又系爭房屋經拍賣而由被上訴人丁○○拍定後，被上訴人臺灣臺中地方法院執行法院未先通知上訴人有優先購買權，其程序亦有瑕疵；雖經上訴人對執行法院之處分聲明異議，惟經執行法院裁定駁回，上訴人再提出抗告，亦經駁回。執行法院對優先承購權是否存在，並無實體審認權，應諭知爭執之當事人另行訴請確認後，待判決確定後始得核發權利移轉證明書予勝訴之當事人，上訴人既已提起確認之訴，執行法院即應停止執行程序。是被上訴人臺灣臺中地方法院執行法院之拍定程序不合法，為此，請求撤銷上開執行程序之拍定等語。被上訴人臺灣臺中地方法院則以：拍賣筆錄上之註記是法官助理所寫，後來法官發現有疑問，故拍賣公告無優先購買權之條件。又上訴人如認執行法院所為排除其優先承買權之判斷有誤，自應於收受執行法院之通知時，在相當時間內，依強制執行法第十二條之規定聲明異議，不應於拍賣終結後，始訴請撤銷拍賣程序，是上訴人之訴顯然欠缺權利保護要件等語抗辯。經查：
（一）原審八十六年民執八字第二○二六一號強制執行事件，就系爭房屋執行拍賣程序，第一次拍賣公告並無上訴人有優先承買權之記載；第一次拍賣因無人應買，於八十九年九月十九日第一次拍賣筆錄上，雖有法官助理所為「基地所有權人有優先承買權」之註記，惟此僅為法官助理所擬意見，於法律上並無拘束法官之效力；嗣經承辦法官於九十年四月三日傳訊上訴人，了解系爭房屋之租賃情形後，就形式上審查，認上訴人既非主張對基地之租賃權，自無土地法第一百零四條第一項之適用；故於第二次拍賣公告中未載明上訴人有優先承買權人等情，業據本院調取上開民事執行卷審閱無訛。是被上訴人臺灣臺中地方法院民事執行處未通知上訴人行使優先承買權，並無不合。倘基地所有權人主張其有優先承買權，係屬實體上問題，應由有爭執之基地所有權人另提積極確認之訴解決，亦非上訴人以聲明異議方式所得救濟。且當事人或利害關係人，依強制執行法第十二條第一項所為聲請或聲明異議，強制執行並不因而停止，同條項但書定有明文。再者，上訴人對於系爭房屋並無主張優先承買權可言，已如上述；是被上訴人臺灣臺中地方法院民事執行處就系爭房屋所為拍定程序及核發權利移轉證明與拍定人即被上訴人丁○○，依法並無不合。上訴人上開所辯，自無足採。
（二）再按原告提起之訴欠缺訴訟標的法律關係要件或權利保護必要者，法院應為駁回之判決；又按形成判決，因直接足生創設、變更或消滅法律關係之效力，故形成之訴，限於法律有明文規定時，始得為之，否則不得任意提起。本件上訴人主張依土地法第一百零四條規定，其就執行法院拍賣之標的即系爭房屋有優先承買權，執行法院之拍賣程序有瑕疵，而訴請撤銷拍定程序云云。然上訴人請求撤銷拍賣程序，係屬形成之訴，依法需有法律明文規定，始得提起。強制執行法就上訴人主張之情形，並未明定當事人或關係人得提起撤銷拍賣程序之訴，是上訴人主張拍賣程序有瑕疵，即提起形成之訴，請求撤銷拍賣程序，依法無據，自為法所不許。
八、綜上所述，上訴人以被上訴人臺灣臺中地方法院為被告，訴請確認其對系爭房屋有土地法第一百零四條後段規定所定之優先承買權，及准由上訴人承買系爭房屋之訴，為當事人不適格；又上訴人之上開優先承買權並不存在，上訴人對被上訴人丁○○請求確認其有優先承買權，及請准由其承買系爭房屋，亦無理由；另上訴人並無請求撤銷上開強制執行事件拍賣程序之法律依據，其提起該形成之訴，亦無理由，均應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及所提證據，經審酌後，認與本院上開論斷無涉或無違，不予逐一贅述，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 八 月 二十 日~B1民事第二庭審判長法 官 童有德~B2 法 官 蔡秉宸~B3 法 官 翁芳靜右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 陳麗玉中 華 民 國 九十一 年 八 月 二十一 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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