臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十一年度上字第一七一號
上 訴 人 東亞永竹股份有限公司法定代理人 甲○○法定代理人 乙○○右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十一年四月十日台灣台中地方法院九十年度訴字第三九五二號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決應變更為：以被上訴人給付遲延損害賠償請求權不存在為原因，駁回被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決如主文。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：㈠本件兩造所簽定之買賣契約因買賣標的未確定，契約並未生效：
⒈契約標的內容應「可能」、「確定」、「妥當」、「合法」，此為契約成立必
備之條件；在種類之債，種類之表示應足以確定給付物之範圍，如無從確定，即應認為契約標的不確定而無效。且種類之範圍，應在一般交易慣例上得確定，亦即種類之債是否可以確定，應視個別給付標的內容之不同及差異，依一般交易慣例來判斷，而無一定之準則，殊不因契約品名、數量、金額記載詳盡與否，即可逕為契約標的已確定之判斷，此有大法官孫森焱所著民法債篇總論可參。
⒉原審判決僅泛稱『但所謂確定，並無須鉅細靡遺，只要可以確定給付物之範圍
即可。而買賣價格是買賣契約協議的重點之一，‧‧‧被上訴人提出之訂購合約書所載，雙方契約就買賣標的品名規格、單位、數量、單價、複價均詳為約定，備註欄並記載「以上含運費、依高速公路局規範製作」，此外尚計算買賣價金總額之營業稅額570,780元（5 %），自上訴人之立場而言，上面訂購合約書記載單價，實已足以確定上訴人給付之範圍』等語，並進而認定『縱使契約之內容未達鉅細靡遺的程度，買賣標的仍屬確定，並無契約標的無法確定而無效之問題。』，顯有判決違背經驗法則之違法，蓋查，系爭買賣契約之簽約經過係因：
⑴被上訴人法定代理人乙○○原任職於上訴人公司擔任執行副總經理之職務，
於九十年二月二十八日始離職；另代表上訴人公司簽立系爭買賣契約之陳榮華自九十年二月間，陳榮華及乙○○即共同基於概括之犯意聯絡，意圖為自己不法之利益，私下開始籌備恢復已消滅之永竹興業股份有限公司（以下簡稱永竹興業公司），於九十年二月籌設恢復永竹興業公司期間，連續實施利益輸送行為，由陳榮華代表上訴人，於同年三月三日與由乙○○為代表人之被上訴人永竹興業公司訂立三紙採購合約，再將該三紙合約轉手由龍緯水電工程公司、冠陞公司、捷晟公司承接，而上開三家公司原先均為上訴人之舊有客戶，此有陳榮華命令上訴人東亞永竹公司職員陳詩聖將同一份合約﹝即系爭買賣合約﹞更改買、賣雙方名稱，而供被上訴人法定代理人乙○○以「永竹興業公司」之名義與「龍緯公司」簽約，此有電腦檔案合約書足以佐證。
⑵渠等二人為遂行將上訴人之客戶及訂單輸送至被上訴人公司，並從中謀取合
約差價利益（系爭買賣合約書之價差即高達新台幣壹佰參拾捌萬零壹拾伍元），嗣後陳榮華即於同年四月九日離職，渠等二人並分別擔任被上訴人東亞永竹興業股份有限公司（以下簡稱東亞永竹公司）董事長、總經理乙職，對外發文宣稱該公司於九十年五月一日成立營業總部，惟行文中竟仍沿用「陳總」、「林副總」等於上訴人公司任職時之舊職銜。上訴人至此方知受騙，為免公司重大損害，上訴人先與被上訴人合意終止前開三紙合約中之編號永東 000000000號訂購合約，並退還訂金支票予被上訴人，惟被上訴人仍執意不終止系爭買賣契約，上訴人因此對於渠等二人所涉犯之刑法背信罪，向台中地檢署提出刑事告訴，並經該署偵查在案。
⑶據此，系爭買賣合約顯係陳榮華及乙○○二人，為圖損害上訴人權益所簽立
之合約，且從燈柱、燈具市場交易之慣例觀之，若依一般交易慣例上無法確定，則系爭買賣契約將因契約標的不確定而無效，縱使『雙方契約就買賣標的品名規格、單位、數量、單價、複價均為約定，備註欄並記載「以上含運費、依高速公路局規範製作」』，亦不足以作契約標的已確定之判斷依據，併予敘明。
⒊系爭買賣契約之標的尚非明確特定，參酌台灣區照明輸出業同業公會（下稱照
明公會）之回覆函文，足知上訴人並無法僅依契約記載而履約，且被上訴人就此公會函文亦不爭執並表示尊重專業判斷，則系爭買賣契約應認契約標的不確定而未具效力：
⑴燈柱部份：『單臂，H=12M或單臂，H=15M』絕非規格之規範，且有違交易市場之慣例，系爭買賣契約中關於燈柱部分並非一確定之契約標的：
①上訴人與交易相對人簽立燈桿（燈柱）訂購合約，向來均會於訂購合約上
載明該燈桿或燈柱之設計應參照設計圖說或至少應標明燈桿厚度為多少，始得特定應製作何種尺寸規格之燈柱，買賣價金應如何約定，此亦為燈柱交易市場上之慣例，此觀上訴人與其他交易相對人簽定之訂購合約即明。
②惟參諸系爭買賣契約上關於燈柱部分上之記載僅載「單臂，H= 12M」，單
憑合約上關於燈柱之記載，實無從特定買賣標的物，且單就同一單臂，H=12M 之燈柱，若規格、厚度不同，其價差即有數仟元至上萬元之差距（參上證九），由此觀之，系爭買賣契約中關於燈柱部分並非一確定契約標的，系爭買賣契約因買賣標的未確定，尚待被上訴人為指示及確定，否則契約即未具效力。
③照明公會覆文亦證上訴人主張非虛：
照明公會九一照輸會字第九一一六五號函就燈柱部分覆稱：
「有關燈柱『單臂，H=12M或單臂，H=15M』就其結構安全而言，尚須註明其所『使用材質、鋼板厚度、鍍鋅厚度等』，就其道路、使用燈具不同所使用燈柱『臂長』亦不同，．．就上述要件而言，出賣人須根據上述要件依循製作，即單憑燈柱『單臂，H=12M或單臂，H=15M』．．之記載，出賣人無能力判斷依循製作。」（參照明公會函說明二、三）「．．若無依據標準則無法製作，是故圖說與厚度兩項製作依據均有欠缺時，出賣人即無製作之可能，.. 固系爭合約記載不符專業及工程慣例。」（參照明公會函說明四）足知上訴人主張係屬有據。
⑵燈具部份：『燈具，400W，IP55，220V』絕非規格之規範，系爭買賣契約中關於燈具部分非一確定之契約標的：
①燈具因涉及品牌、型號，國產品及進口品的不同而有價格上的差異，且上
訴人與交易相對人簽立燈具訂購合約，向來均會在訂購合約上載明該『燈具品牌、型號』﹝例如：CH-418﹞為何，始得特定應以何種品牌規格之燈具，為契約之標的，並進而約定價金，此為燈具交易市場上之慣例，觀諸上訴人與其他交易相對人簽定之燈具訂購合約即知。
②系爭買賣契約上關於燈具部分上之記載僅載「燈具，400W，IP55，220V」
，單憑合約上之記載，實無從特定買賣標的物，蓋同一『IP54』之燈具，不同之型號，其價差即有倍數之差距。由此觀之，系爭買賣契約中關於燈具部分亦因契約標的尚未確定而未具效力。
③照明公會覆文亦證上訴人主張為有理由：
照明公會以九一照輸會字第九一一六五號函就燈具部分覆稱：「．．道路用高壓鈉燈具，400W，IP55，220V』．．就上述要件而言，出賣人須根據上述要件依循製作，即單憑．．『道路用高壓鈉燈具，400W，IP55，220V』之記載，出賣人無能力判斷依循製作。」（參照明公會函說明二、三）「若具有燈具式樣圖、規範書，即可依圖面樣式、尺寸、外觀及規範書要求材質、功能等製作；若無上述要件，一般交易習慣會以『某品牌、某型號』為製作、銷售之依據，因每家供應廠商均有自己之品牌、式樣、規格及價格，是若未載明該『燈具品牌與型號』，則無法辨別及交付之可能。
」（參照明公會函說明五）足知上訴人主張係屬有據。
⑶系爭買賣契約上備註欄內所載「依高速公路局規範製作」並非規格之規範，上訴人並無足以確定上訴人給付之範圍：
「高速公路局規範」僅為一概括之基準，並無統一之規範，因路段、路面寬度之不同即有不同之燈具、燈桿之設計方式及規格，同一中山高速公路即有數十種以上之高速公路局規範，被上訴人究竟與第三人如何約定製作商品之規格，既未經被上訴人告知，上訴人實無從得知，是「高速公路局規範製作」並非規格之規範，上訴人實無從僅依「高速公路局規範」之記載而為製作，更遑論有依被上訴人之通知交付買賣標的物之可能，是原審判決就系爭買賣契約之記載，實已足以確定上訴人給付之範圍之認定，顯有判決違背經驗法則之違法。
⑷職是，系爭買賣契約所載品名及規格均未指定品牌型號，且未附設計圖加以
說明以玆特定買賣標的物，上訴人實無從特定應給付之商品內容，甚為灼然。且系爭買賣契約之標的尚非明確特定，上訴人實無從僅憑系爭買賣契約上之記載，即得特定究應交付何種類之燈具及燈桿，況且被上訴人先後兩次以存證信函通知上訴人交貨均未要求上訴人應交付何型式之燈柱、何種品牌之燈具。是被上訴人所為之催告，亦因內容不明確而不生催告之效力。
㈡被上訴人於起訴狀表明依民法第二百五十四條解除系爭買賣合約並不合法，契約仍為有效：
⒈被上訴人主張上訴人未履行交貨義務，分別於九十年六月二十六日、七月三十
日發函催告上訴人函到六日內履行，因上訴人未為履行，進而主張系爭買賣契約於起訴狀送達上訴人時，作為解除系爭買賣契約之通知云云。惟按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限，催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，民法第二百五十四條固定有明文，然其所定之履行期限須相當，債務人不於期限內履行，始克解除契約，此為該條文文義解釋之所當然。且催告給付之內容亦需明確使債務人得以辨認債務人應給付之標的始發生催告之效果，否則該催告即非合於債務本旨之催告，是否得據以解除契約則有斟酌之餘地。
⒉查被上訴人二次催告均未指明並通知上訴人其所需要的燈桿及燈具之規格型號
，上訴人無從特定究應製作、交付何種類、品牌或規格之燈具及燈桿予被上訴人。是被上訴人所為二次催告因內容不明確應不生效力，解除系爭買賣合約亦不合法，本件契約仍為有效。
㈢被上訴人業已自陳「未曾交付系爭合約之相關設計圖說予上訴人」，參酌照明公會之意見，堪認上訴人主張無法依循製作本件標的物為有理由：
被上訴人業於九十二年一月八日庭訊時自陳「未曾交付系爭合約之相關設計圖說予上訴人」（參鈞院九十二年一月八日準備程序筆錄），參酌台灣區照明輸出業同業公會之意見，堪認上訴人主張無法依循製作本件標的物為有理由。
㈣被上訴人以其於九十年三、四月間與上訴人訂立許多形式相同之買賣契約，並提
出東亞永竹公司九十年三、四月份統一發票及銷貨單一百二十二張為證（詳參被上訴人於原審所提準備書狀證物一），且雙方均依約履行並認系爭買賣契約並無契約標的不確定之情形（參被上訴人答辯狀第四頁），惟細觀該份銷貨單所載就燈柱部分，每一紙銷貨單均標明厚度為多少，茲舉第七頁例說明，「H=5.5M/6.0號誌桿」其中「6.0」 即為燈桿厚度之標示（詳參上證十二）；另就燈具部分之標示，上開銷貨單亦均會標明『燈具品牌、型號』﹝例如：CH-418﹞為何（詳參上證十三），凡此足證，兩造間向來之交易均會就燈柱、燈具之需求厚度、規格或型號於銷貨單或買賣合約中詳加約定，然惟獨系爭買賣合約並未約定明確，則上訴人主張系爭買賣契約標的並非一確定標的，系爭買賣契約因買賣標的未確定，尚待被上訴人為指示及確定，否則契約即未具效力，自屬有理，亦足證於燈柱、燈具市場交易之慣例上，燈柱應約明『厚度或交付設計圖說』，而燈具則應指明『燈具品牌、型號』，始得特定契約標的物。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提東亞永竹公司乙○○之人事資料卡影本乙份、永竹興業公司之公司基本資料影本二份、系爭買賣合約及永竹興業公司與龍緯公司間之訂購合約影本各乙份、永竹興業公司之發文函影本乙份、編號永東000000000 號之訂購合約及東亞永竹公司函影本乙份、燈桿（燈柱）及燈具之訂購合約及其統一發票影本共四份、產品目錄二頁（燈柱部分）。產品目錄四頁（燈具部分）、東亞永竹公司九十年三、四月份銷貨單影本六紙（燈柱部分）、東亞永竹公司九十年三、四月份銷貨單影本十紙（燈具部分）、台中郵局第五四六八號存證信函及回執影本各乙紙、台中地檢署九十年度偵字第二二一五四號起訴書影本乙件。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：㈠系爭買賣契約並無契約標的不確定致不生效力之情事：
⒈被上訴人永竹興業公司與上訴人東亞永竹公司於九十年三月三日簽訂之系爭買賣契約，於品名規格欄中，已詳載買賣標的物的名稱、類型及相關規格，如：
「伸臂式直桿燈柱，單臂，H=12M」「橋下用高壓鈉氣燈具，壁掛式，250W，IP54，220V ，高功率，附燈泡及配件全」等，並同時約定數量、單價；又系爭買賣契約於備註欄已載明：「以上含運費，依高速公路局規範製作」等文字，按國道高速公路之標誌、號誌、標線、護欄等交通工程設施，有一定之規格規範，茲舉國道新建工程局第二高速公路後續工程為例，在細部設計圖中，對於燈柱、燈具等交通工程設施之規格均有詳細規範，此乃專業交通號誌工程器材製造商之上訴人所明悉。是系爭買賣契約既已載明買賣標的物之規格須依照高速公路局規範製作，併載明名稱、類型及相關規格，足見本件特定標的物之買賣，約定事項至為明確，契約自無「應屬無效」之事由。
⒉另上訴人抗辯其與交易相對人簽立燈桿（燈柱）訂購合約之習慣，向來均會於
訂購合約上載明燈桿或燈柱之設計應參照設計圖說或至少應該標明燈柱厚度為多少，及燈具之品牌型號等語，惟本件兩造既已約定依照高速公路局規範製作，並約定其中特定規格如「單臂、H=12M」「壁掛式，250W，IP54，220V ，高功率」等情，顯然已十足確定燈柱或燈具之規格，且系爭買賣契約既載明買賣標的物之單價，例如『橋下用高壓鈉氣燈具壁掛式』單價為肆仟參佰元，即可從單價判斷，該燈具之品牌、國產品或是進口品，是買賣標的物依前揭契約約定所載甚為確定，上訴人恣意指稱買賣標的物不確定之抗辯，顯不足採。
⒊況本件被上訴人於訂約時，雖未將相關細部設計圖說交予上訴人，但前揭高速
公路局之規範，上訴人基於交易習慣，早已明悉，上訴人為長年從事水銀燈柱及照明器具等交通工程設施買賣及製造之業者，對於前揭高速公路局規範，均已瞭若指掌，上訴人在簽訂系爭買賣契約後直至履約期限前，未曾提出本件買賣標的物無法特定之疑義，嗣本件進入司法程序後，無端貿然主張系爭買賣契約因契約標的不確定而不生效力，顯然意圖拖延訴訟，浪費司法資源，併有違誠信原則。
⒋綜上所述，系爭買賣契約所載，已足確定契約標的，原審判決載以：「．．．
種類之債，種類之表示應足以確定給付物之範圍，如無從確定，固然應該認為契約標的不確定而無效；但所謂確定，並無須鉅細靡遺，只要可以確定給付物之範圍即可。而買賣價格是買賣契約協議的重點之一，商業買賣雙方本是將本求利，對買賣雙方而言，單位產品產製成本、運費、租稅、規費負擔、危險移轉、信用風險等因素均是訂定價格條件的重要因素，買賣標的未確定，即就買賣標的為報價，實為無法想像之事，反觀本件依原告提出之訂購合約書所載，雙方契約就買賣標的品名規格、單位、數量、單價、複價均詳為約定，備註欄並記載『以上含運費、依高速公路局規範製作』，此外尚計算買賣價金總額之營業稅額70,780元（5%），自被告之立場而言，上面訂購合約書記載單價，實已足以確定被告給付之範圍，縱使契約之內容未達鉅細靡遺的程度，買賣標的仍屬確定，並無契約標的無法確定而無效之問題。」等語，詳細審認事實併予說明理由，實為確論，而被上訴人與上訴人間於九十年三、四月間亦簽訂許多形式相同之買賣契約，雙方均能依約履行，此有上訴人即東亞永竹公司九十年
三、四月份統一發票及銷貨單一百二十二張（參閱被上訴人原審九十一年一月三十日民事準備書狀證物一、二）可資為證，為何上訴人僅單單對本件買賣契約主張契約標的不確定而無效，其餘各簽訂之契約均能依約履行？況商業上買賣契約約定簡繁不一，約定內容簡略的，以傳真、電話、便條等方式簡單幾字訂定契約亦屬常見，即使同業之間，也無法強求契約定之方式劃一，或契約之約定應記載至何種細節。
㈡系爭買賣契約已經被上訴人合法解除：
⒈本件雙方訂約後，被上訴人多次通知上訴人交貨，上訴人皆置之不理，被上訴
人遂於九十年六月二十六日以台中公民郵局第四九一號存證信函：「本公司向貴公司購置路燈等材料（如附訂購合約內容），有訂購合約在案，．．．，然已經多次通知交貨，貴公司皆置之不理，請自收函日起六日內速分批陸續交貨，否則依約罰款（交貨日溯至九十年五月二十七日起），請勿自誤。」催告上訴人於六日內儘速交貨，否則依約罰款且交貨日期追溯自九十年五月二十七日起算，但上訴人卻以該買賣契約無效為由拒絕交貨，被上訴人不得已於九十年七月二十三日再次以台中公民郵局第五七五號存證信函：「有關向貴公司採購永東000000000號合約材料已有雙方合約並收取訂金在案，惟經多次催告及存證信函之最後催告，貴公司至今拒不履約，貴公司於收函六日內不出面解決本公司將自行處理該批材料，因此所受損失由貴公司負擔，並於本公司應付貴公司五月份貨款中抵扣該訂金之三倍金額至雙方解決為止。請勿自誤。
」催告上訴人於六日內交貨，否則將以上訴人應給付被上訴人之五月份貨款抵扣被上訴人因此所受之損失，按被上訴人前開二次催告之內容，均已載明所催告之給付，即九十年三月三日所簽訂之契約之貨物，催告之內容亦無不明確、不生催告效力之問題，是本件已發生催告之效力。
⒉按「契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限，催告其履行，
如於期限內不履行時，得解除其契約。」，民法第二百五十四條定有明文。被上訴人既已多次定相當期限催告上訴人履行其交貨義務，上訴人於期限內拒不履行，被上訴人乃依前開規定於原審以起訴狀繕本送達上訴人，作為解除系爭買賣契約之通知，是系爭買賣契約已於九十年十二月十四日合法解除。
㈢對照明公會函文表示尊重其專業判斷。
㈣綜上所述，系爭買賣契約既無契約標的不確定而不生效力之情事，且已經被上訴
人合法解除。按「解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求」，民法第二百六十條定有明文，被上訴人既已合法於九十年十二月十四日解除契約，則被上訴人基於雙方契約之約定，自得請求上訴人給付自九十年五月二十七日起至九十年十一月二十一日止，計一百七十八日之遲延損害賠償金計貳佰壹拾參萬參仟伍佰零捌元，而上訴人於原審已表明以原審判決書附表所示對被上訴人之票據債權與前開損害賠償主張抵銷，原審所為之判決，認事用法均無違誤，是上訴人之上訴洵無理由。
理 由
壹、程序部分：
一、按訴訟標的於確定之終局判決中經裁判者，除法律別有規定外，當事人不得就該法律關係更行起訴。主張抵銷之對待請求，其成立與否經裁判者，以主張抵銷之額為限，不得更行主張，民事訴訟法第四百條定有明文。又民事訴訟法第四百條第二項對經裁判之抵銷數額，既明定有既判力，其因該部分判決所生法律上之效力，而受不利益之當事人，就該部分判決，自有上訴利益，不受原判決主文形式上為准駁宣示之拘束。（最高法院八十三年度台抗字第一四二號裁判參照）
二、又判決得否上訴，應以判決對該當事人有利與否定之，而判決對當事人是否有利，應以該判決對當事人在法律上之效力定之；判決對當事人發生不利益之效力者，即應許當事人提起上訴，此項效力，原則上雖以勝訴敗訴為準，惟不以此為限，當事人雖獲全部勝訴之判決，如該判決對當事人仍有不利之情形者，亦應許其提起上訴。本案原審判決主文對於被上訴人即原審原告之起訴為全部敗訴之判決，故原則上只有被上訴人才有權提起上訴，惟因係上訴人即原審被告為抵銷之抗辯才獲勝訴，其雖為上訴人所提出之攻擊防禦方法，非訴訟標的，但依民事訴訟法第四百條第二項明定對於抵銷之抗辯有既判力，則依法律規定與上述實務見解，上訴人因原審判決而受不利益，就該部分自有上訴利益，故上訴人於原審雖獲勝訴判決，依法仍得提起上訴，核先敘明。
貳、實體部分：
一、被上訴人主張：上訴人東亞永竹股份有限公司（下稱東亞永竹公司）與被上訴人永竹興業股份有限公司（下稱永竹興業公司）在九十年三月三日簽訂買賣契約，由上訴人出售「伸臂式直桿燈柱」等產品給被上訴人，總價一千一百九十八萬六千三百八十元，訂約當時交付發票日九十年九月三十日、付款人臺中市第一信用合作社軍功分社、面額八十九萬一千元的支票一張作為訂金，並約定「被上訴人公司設立登記完成」為買賣契約之停止條件，上訴人應該在接到原告通知後十五日內交貨，每逾期一日交貨，罰款買賣總價千分之三作為給付遲延的違約賠償金。但在訂約後，被上訴人多次通知上訴人交貨，上訴人置之不理，被上訴人在九十年六月二十六日、七月二十三日用存證信函催告上訴人在六日內交貨。被上訴人多次定期催告上訴人履行交貨義務，而上訴人在期限內拒不履行，為此以起訴狀繕本送達，作為解除本件買賣契約之意思表示，並根據回復原狀請求權，求為上訴人應返還受領的訂金八十九萬一千元，並從九十年九月三十日起加計遲延利息；並給付二百十三萬三千五百零八元之損害賠償金，並加計法定遲延利息之判決。
二、上訴人則以：雙方契約並未約定以被上訴人公司設立登記完成為停止條件；本件買賣契約是在九十年三月三日簽訂，但是被上訴人卻在相隔一個多月後的九十年四月十二日才完成公司設立登記，所以在簽約當時被上訴人還沒取得法人人格，依照公司法第一條、第六條、第十九條及民法第七十五條的規定，買賣契約無效；被上訴人的法定代理人乙○○與訴外人陳榮華原來均任職於上訴人公司，為私下另行籌設被上訴人公司輸送利益，而由陳榮華以上訴人公司總經理身分代理上訴人公司簽訂本件契約，但是陳榮華同時兼具未設立登記的被上訴人公司合夥代表身分，並在事後從上訴人公司離職擔任被上訴人公司的總經理，顯然違反民法第一百零六條禁止雙方代理的規定，上訴人拒絕承認本件買賣契約，該契約確定為無效；本件買賣契約中的品名規格都未指定品牌，而且未附設計圖說明特定買賣的產品（標的），上訴人無從特定商品內容而為給付，本件買賣契約因標的不確定而無效；又，種類之債須足以確定給付物的範圍，在未特定給付物之前，尚不發生給付遲延的問題；被上訴人催告時並未指明所需的燈具及規格型號，催告內容不明確，解除契約不合法，「買賣契約仍為有效」，此外，八十九萬一千元的訂金支票並未兌現，上訴人得行使同時履行抗辯權，上訴人雖未履行交貨義務，被上訴人亦不得以上訴人未先交貨為由，請求上訴人負違約賠償之責任；另上訴人對於被上訴人還有總額三百四十九萬三千六百十五元的票據債權經提示未獲付款，依法得主張與被上訴人起訴之請求抵銷等語，資為抗辯。（原審駁回被上訴人全部之請求，被上訴人未上訴，上訴人對原判決以抵銷為原因而駁回被上訴人關於給付遲延之損害賠償二百十三萬三千五百零八元部分聲明不服）
三、被上訴人主張：上訴人與被上訴人在九十年三月三日簽訂買賣契約，由上訴人出售「伸臂式直桿燈柱」等產品給被上訴人，總價一千一百九十八萬六千三百八十元，訂約當時交付發票日九十年九月三十日、付款人臺中市第一信用合作社軍功分社、面額八十九萬一千元的支票一張作為訂金，並約定「被上訴人公司設立登記完成」為買賣契約之停止條件，上訴人應該在接到被上訴人通知後十五日內交貨，每逾期一日交貨，罰款買賣總價千分之三作為給付遲延的違約賠償金。但在訂約後，被上訴人多次通知上訴人交貨，上訴人置之不理，被上訴人在九十年六月二十六日、七月二十三日用存證信函催告上訴人在六日內交貨。而上訴人在期限內拒不履行之事實，已據被上訴人提出東亞永竹公司九十年三、四月統一發票影本一份、銷貨單影本一百二十二份為證，並為上訴人所不爭執，此部分事實應認為真實。上訴人則以上開情詞抗辯，是本件應審究者為：㈠本件買賣契約是在九十年三月三日簽訂，被上訴人在相隔一個多月後的九十年四月十二日才完成公司設立登記，簽約當時被上訴人有無取得法人人格？㈡陳榮華與乙○○二人簽訂本件契約有無自己代理或雙方代理之問題？㈢本件買賣契約之「買賣標的」是否已確定？
四、查公司未經設定登記，固然沒有法律上獨立的人格，而不能作為法律行為的主體。但以公司名義為法律行為，依公司法第十九條第二項規定，既然應由行為人自負責任，應認行為人為法律行為的主體。如果事後公司完成登記，而已承受此項法律行為，自此公司即成為法律行為之主體（相類似意見，請參照最高法院七十二年度台上字第二一二七號、七十三年度台上二五五四號、八十一年度台上字第三五四號判決），本件買賣契約是由被上訴人之法定代理人乙○○代表上訴人在九十年三月三日簽訂，簽訂契約之時被上訴人公司尚未完成公司登記，但依前面的說明，仍不妨被上訴人於完成設立登記後，對於乙○○之行為為承認，而且一經承認，買賣之法律關係即存在於兩造之間；被上訴人既然起訴主張權利，自係對於乙○○在公司設立登記完成前代表公司的行為承認，上訴人一再主張被上訴人於簽約時沒有權利能力，契約無效一節，並不足採。
五、代理人非經本人之許諾，不得為本人與自己之法律行為，亦不得既為第三人之代理人，而為本人與第三人之法律行為。但其法律行為，係專履行債務者，不在此限，民法第一百零六條定有明文。本件買賣契約，是由陳榮華代理上訴人公司，乙○○代理被上訴人公司簽訂，此有買賣契約在卷可證，陳榮華、乙○○二人均無自己代理或雙方代理的問題，上訴人主張買賣契約因雙方代理而無效，亦不足採。
六、按契約標的內容應「可能」、「確定」、「妥當」、「合法」，此為契約成立必備之條件；在種類之債，種類之表示應足以確定給付物之範圍，如無從確定，即應認為契約標的不確定而無效。且種類之範圍，應在一般交易慣例上得確定，亦即種類之債是否可以確定，應視個別給付標的內容之不同及差異，依一般交易慣例來判斷，而無一定之準則，殊不因契約品名、數量、金額記載詳盡與否，即可逕為契約標的已確定之判斷。觀之兩造所定訂購合約書，（原審卷第十頁）㈠燈柱部份：『單臂，H=12M或單臂，H=15M』之記載，實無從特定買賣標的物，且單就同一單臂，H =12M之燈柱，若規格、厚度不同，其價差即有數仟元至上萬元之差距（參本院卷第五十六頁），由此觀之，系爭買賣契約中關於燈柱部分並非一確定契約標的，系爭買賣契約因買賣標的未確定，尚待被上訴人為指示及確定，否則契約即未具效力。㈡燈具部份：燈具因涉及品牌、型號，國產品及進口品的不同而有價格上的差異，且上訴人與交易相對人簽立燈具訂購合約，向來均會在訂購合約上載明該『燈具品牌、型號』例如：[CH-418]為何，始得特定應以何種品牌規格之燈具，為契約之標的，並進而約定價金，觀諸上訴人與其他交易相對人簽定之燈具訂購合約即知。（見本院卷第四十八頁至五十四頁）惟系爭買賣契約上關於燈具部分上之記載僅載「燈具，400W，IP55，220V」，是單憑合約上之記載，實無從特定買賣標的物，蓋同一『IP54』之燈具，不同之型號，其價差即有倍數之差距。（見本院卷第五十八頁至六十一頁）由此觀之，系爭買賣契約中關於燈具部分亦因契約標的尚未確定而未具效力。本院並將系爭訂購合約書送請照明公會說明：㈠於系爭合約上，單憑燈柱「單臂，H=12M或單臂，H=15M」及燈具「400W，IP55，220V」之記載，出賣人有無能力判斷依循製作之？㈡在燈柱與燈具市場交易慣例上，出賣人可否依據前開記載判斷製作之？有無違反交易市場上之慣例？㈢就燈柱部分，若無設計圖說可資參考，亦未標明燈桿厚度，出賣人應憑何標準製作？亦或前開兩項製作依據（圖說與厚度）均有欠缺時，出賣人即無製作之可能？㈣就燈具部分，系爭合約上若未載明「燈具品牌與型號」（例如CH-418）為何，出賣人有無特定買受人應交付之買賣標的物之可能？亦或若燈具之品牌與型號未經載明於合約，且買受人亦未告知，出賣人即無特定應交付燈具之可能？該公會以九一照輸會字第九一一六五號函覆本院，就燈柱方面稱：「有關燈柱「單臂，H=12M或單臂，H=15M」就其結構安全而言，尚須註明其所「使用材質、鋼板厚度、鍍鋅厚度等」，就其道路、使用燈具不同所使用燈柱「臂長」亦不同，．．．就上述要件而言，出賣人須根據上述要件依循製作，即單憑燈柱「單臂，H=12M或單臂，H=15M」‧‧‧之記載，出賣人無能力判斷依循製作。」「‧‧‧若無依據標準則無法製作，是故圖說與厚度兩項製作依據均有欠缺時，出賣人即無製作之可能，‧‧故系爭合約記載不符專業及工程慣例。」就燈具部分覆稱：「‧‧‧「道路用高壓鈉燈具，400W，IP55，220V」‧‧‧就上述要件而言，出賣人須根據上述要件依循製作，即單憑‧‧‧「道路用高壓鈉燈具，400W，IP55，220V」之記載，出賣人無能力判斷依循製作。」「若具有燈具式樣圖、規範書，即可依圖面樣式、尺寸、外觀及規範書要求材質、功能等製作；若無上述要件，一般交易習慣會以『某品牌、某型號』為製作、銷售之依據，因每家供應廠商均有自己之品牌、式樣、規格及價格，是若未載明該『燈具品牌與型號』，則無法辨別及交付之可能。」而被上訴人對照明公會上開覆函亦陳明尊重，並表示被上訴人在簽立合約時未將燈具圖卡交付上訴人，（見本院卷第一七七頁）是上訴人之主張自屬有據，應予採取。準此，系爭買賣契約所載品名及規格均未指定品牌型號，且未附設計圖加以說明以特定買賣標的物，上訴人實無從特定應給付之商品內容，甚為灼然。
七、綜上：本件兩造所訂買賣契約，因標的不明確而無效，被上訴人本於買賣關係，請求上訴人損害賠償，即無所據，不應准許。又被上訴人之請求權既不存在，上訴人之預備抵銷抗辯即無庸審究。原審認被上訴人以上訴人給付遲延，應負損害賠償責任為有理由，應給付被上訴人。惟因上訴人以其對被上訴人亦有債權，為抵銷之抗辯，其抗辯依法有據，且符合抵銷之要件，而准予抵銷後，被上訴人之請求金額因抵銷而不存在，因而駁回被上訴人在第一審之訴，惟上訴後本院審理結果，認被上訴人之請求權不存在，其以上訴人給付遲延為原因，請求上訴人損害賠償為無理由，被上訴人在原審之請求即應以此理由予以駁回。上訴人之上訴應認為有理由，故原判決應變更為以被上訴人給付遲延損害賠償請求權不存在為原因，駁回其在第一審之訴及其假執行之聲請，以符實際。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦，已無礙本院判斷，爰不一一予以論述。據上論結：本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 一 月 二十八 日~B1民事第三庭審判長法 官 陳照德~B2 法 官 陳成泉~B3 法 官 曾謀貴右為正本係照原本作成。
不得上訴。
~B 書記官 林振甫中 華 民 國 九十二 年 一 月 二十九 日
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