臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十一年度上字第二○六號
上 訴 人 乙○○訴訟代理人 丁○○上 訴 人 戊○○上 訴 人 丙○○訴訟代理人 己○○被 上訴人 甲○○右當事人間租佃爭議事件，上訴人對於中華民國九十一年五月十三日臺灣臺中地方法院九十年度訴字第一九七八號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
確認兩造間就座落台中縣○○鄉○○○段二三一之二地號面積零點零參零參公頃（如附圖二）及同段二三一之三地號面積零點零零貳玖公頃（如附圖二）土地之耕地租佃關係不存在。
上訴人等應將座落台中縣○○鄉○○○段二三一之二地號面積零點零參零參公頃（如附圖二）及同段二三一之三地號面積零點零零貳玖公頃（如附圖二）土地返還予被上訴人。
第二審及追加之訴訟費用由上訴人負擔。
本判決第三項於被上訴人以新台幣參拾壹萬陸仟元為上訴人預供擔保後，得假執行；但上訴人如於假執行程序實施前以新台幣玖拾肆萬柒仟元為被上訴人供擔保後，得免為假執行。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈣若不利於上訴人判決，上訴人願供擔保請准免為假執行。
對於被上訴人擴張訴之聲明所追加部分，聲明：㈠請求駁回被上訴人追加部分之訴。㈡如受不利之判決，願供擔保聲請免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠第一審判決採用被上訴人不實之相片，純屬私文書作為上訴人敗訴之理由，顯有認事用法不當之疏失，分陳如左：
１系爭耕地農閒期間為二期農作物收成至春耕前一段時間內，亦即每年十一月至
二月間為農閒期，於上開農閒期間，尚與耕地三七五減租條例第十六條第一項所定不自任耕作情形有間。被上訴人於農閒期間所拍攝之相片，不得作為不自任耕作之理由。
２牧草、甘蔗、甘藷等農作物，收成後除牧草外，甘蔗、甘藷均需重新種植。上
訴人農作物收成後，種植二期農作物，該農作物種植鳳梨，上訴人變更農作物種類，仍不失為自任耕作，被上訴人指為不自任耕作顯屬誤會。至上訴人變更農作物種類，尚非法定租約終止之原因，被上訴人不得據以終止租約，請求收回系爭土地。
３出租耕地廢耕時，必須經由各縣市政府辦理調查，如遇有廢耕之出租耕地，應
將前列各項規定通知出租人，內政部六十八年十二月七日台內地字第四０四八三號函參照。本件上訴人未有廢耕之情事，各縣市政府每年均有調查，被上訴人之主張並非屬實，否則早已請求縣市政府調查。足見被上訴人所提相片不具公信力，與事實不符。
４上訴人耕作之部分，前經外埔鄉公所及租佃調解委員們至現場實際勘察，均一
致公認上訴人確實有在耕作，栽植有牧草（本名雜草）、果樹、甘蔗等農作物，租佃委員勘察之結果，法官問你們看到的農作物在短期內可否種植？均一致答稱：不是短期內可以長那麼高的等語。證人郭清海亦具結供述系爭土地是上訴人在耕作。
５證人雜草協會理事長鑑定之結果，上訴人所耕作之農作物要八個月至一年時間
才能種出來。被上訴人所提之相片未有保全證據且與事實完全不符，足見被上訴人之主張不實在，諉不足採。
㈡上訴人耕作之土地係屬旱地，完全看天收成，倘若上天不下雨無法種植，如果
種植下去天空不下雨，非但不會成長且會枯死，被上訴人提出旱災之相片作為上訴人未耕作之證據，顯非法之所許。退萬言之若被上訴人之相片屬實，其為何不聲請保全證據，免生爭議，上訴人主張其相片不實在，純屬私文書，係旱災所拍攝，應為有理由，更何況其所提之相片與外埔鄉租佃委員現場勘察之情形及雜草協會理事長之鑑定完全不符，原審採用被上訴人偽造之私文書，作為上訴人敗訴之理由，顯有認事用法不當之疏失，至臻明確。
㈢上訴人耕作之土地於四十三年遭被上訴人收回○、三公頃，民國（下同）五十
年被收回○、○九二五公頃，上訴人之土地改良及地上物分文未補償，今又食髓知味，以不實之私文書相片作為收回土地之理由，實非法之所許。
㈣被上訴人訴代稱：上訴人種植之農作物係被上訴人聲請調解後，上訴人才開始
有耕作之動作。惟上訴人於九十年一月十日收受調解通知書，自收受時起算至九十年四月四日現場勘察日，相差僅二個多月，而鑑定人所鑑定之農作物相片均需要八個月至二、三年才可長得像相片上所示之農作物，退步言之，若依九十七頁之相片長成時間八個月減去被上訴人申請調解時間，農作物在被上訴人申請前六個月已種植，被上訴人訴代稱調解後才種植，顯非事實。被上訴人訴代之主張與租佃委員勘察及雜草協會理事長鑑定之結果完全不符，原審判決採用與事實完全不符之私文書照片，作為上訴人敗訴之證據，顯有採證不當之違背法令。
㈤又被上訴人申請書所提之相片稱係八十六年及八十九年所照，八十七年、八十
八年上訴人種植稀少牧草，豬不夠食，不知被上訴人八十七、八十八年之相片從何處而來，上訴人否認被上訴人八十六年、八十七年、八十八年及八十九年十二月十日相片之真正，被上訴人之照片應該係八十年所照。
㈥被上訴人空言主張上訴人之作物自他處移植前來，應負舉證責任。
㈦上訴人所承租之土地地號○○○鄉○○○段第二三一地號內面積約０．二００
０頃。非二三一、二三一之一、二三一之二、二三一之三等地號內之土地，此有台灣省台中縣私有耕地租約書可稽。被上訴人申請調解收回前開地號土地面積約０．二公頃，與耕地租約書完全不符。原審判決將二三一之一地號非承租之土地併入租約範圍內，顯有認事用法不當之疏失。系爭如圖所示Ｂ部分之土地面積，台中縣大甲地政事務所土地複丈成果圖顯有不當之疏失，應將Ｂ部分土地面積約０、二０００公頃往Ａ部分移，方與租約書符合。被上訴人自租約成立時未將土地指界交付上訴人耕作，僅以大約而已，故此被上訴人將二三一、二三一之一、二三一之二、二三一之三等四筆土地其中未耕作部分，即二三一之一地號部分，指鹿為馬偽稱上訴人耕作部分，將不實之相片呈第一審法院，使法官陷於錯誤之判決。由被上訴人申請調解書及第一審準備書狀，訴之聲明所爭之土地地號，足以證明被上訴人將非承租地號土地荒蕪相片，誣指為上訴人不耕作之證據。上訴人未有占用土地之事實，二三一之二及之三地號土地係由二三一地號土地分割出地號，業經登載於租約書內，被上訴人稱上訴人占用，顯與事實不符。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提最高法院七十年度台上字第二六０六號判決意旨、同院七十年台上字第三三０七號判決意旨、內政部六十八年十二月七日台內地字第四０四八三號函、台中縣外埔鄉證明函、租賃契約書、土地複丈成果圖、台中地方法院五十年度判字第二九七五號判決、台灣高等法院五十一年民和解第六六號、耕地廢耕情形需聲請保全證據資料、被上訴人調解申請書、外埔鄉公所調解知書、聯合報及台灣時報旱災報導（以上均影本）等件，及最新牧草開花前、後相片各乙張為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。㈡第一、二審訴訟費用由上訴人等負擔。擴張後訴之聲明：㈠確認兩造間就第二項所述之土地其耕地租佃關係不存在。㈡上訴人等應將座落台中縣○○鄉○○○段○○○○號上如原審附圖一所示Ｂ部份面積○˙一五一八公頃及同段二三一之一地號上如原審附圖Ｄ部份面積○˙○一三○公頃及同段二三一之二地號面積○˙○三○三公頃（如附圖二）及二三一之三地號面積○˙○○二九公頃（如附圖二）土地返還予被上訴人。㈢前項聲明願供擔保，請准宣告假執行。㈣訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠按上訴人其上訴意旨無非認被上訴人所拍攝之照片為農閒期間所取，而農閒期
間並非『不自任耕作』之情形及外埔鄉公所調解委員為現場勘察時現場確有耕作，及變更作物種類為農事所許者云云，但查：
１首按，上訴人上開就照片之陳述，其意並不否認被上訴人在原審所提照片之真
正，僅在爭執其拍攝之期間為農閒期間，故對於前開照片為係爭土地之當時之表徵，並不否認，此合先敘明。
２次按，上訴人於原審係主張現狀為有耕作，但上訴理由狀內竟又自稱係『農閒』而未耕作，前後所言，顯互為矛盾，所言自非可採。
３況且，伊在原審既自稱栽植『牧草』，今之主張為『農閒』期間，此印証結果
，豈非承認前一說法中之『牧草』實為『雜草』性質，如此，當更徵被上訴人自始主張伊未自任耕作之事實。
４復觀伊現場現況，作物繁多，但既各種作物其生長期間自亦各不相同，則縱然
有部分作物屆時（即上訴人主張十一月至二月間）無法栽種，則尚有其他作物仍可繼續留存（部份作物，據上訴人稱，有絲瓜、芭蕉、甘蔗、鳳梨、樹薯、柚子，而其中有供自己食用者），但何以拍攝之照片未得見其全部？故所執『農閒』乙節，容非事實。
５至於調解委員現場勘察所見，固稱現場有耕作之情，惟此係在被上訴人寄發存
証信函及聲請調解以後始有者，足徵為臨訟所為，尚不足反映土地原有之狀態，故與本件被上訴人之主張，毫無關聯。再者，當初會勘時，亦未通知被上訴人到場，則其程序上亦有失公平，歉難認同。
６另關於變更作物種類乙點，縱然屬實，但上訴人自始即未提出伊保持係爭土地生產力之証明，顯亦無法自圓其說。
㈡按兩造間之租約，係約定承租面積為○˙二公頃之面積，雖當時恐未先鑑界，
但因原審測量結果，地政機關僅將該段二三一及二三一之一此兩地號土地上為鑑測，漏未將其餘之二三一之二及之三另兩筆土地一併測繪，故未及列為裁判之範圍，被上訴人準此，爰將訴之聲明擴張如上。鈞院命地政機關測量，其成果為同段二三一之二及之三地號土地，全部均為對造所占用，而對造，就此，亦不否認亦係伊承租之範圍。
㈢對於上訴人準備書狀之意見：
１按對造歷次書狀對於有否廢耕乙節屢稱「被上訴人所攝照片未經保全程序，不
得作為証據」、「自鑑定人稱部分作物成長之時間推算，應在調解進行以前，故被上訴人提出之照片與此不合」等語。
２但查：
⑴對造亦不否認起訴所附照片為在系爭土地所攝，僅其時間有爭執，此觀伊九
十二年一月十七日準備書狀第三頁甚明，惟關於此時間上之疑義，業經証人張寶林詰証屬實，伊當時受託拍攝之實際時間，確與相機上預設者相同，故上訴人仍否認時間與本案有關，洵非可採。
⑵再者，就部份作物其在上訴人提供之照片上，推算其成長時間早在聲請調解
以前所為，被上訴人認為，前項所述時間內既未發現有耕作之事，但何以會有成長程度不相當之作物，自必係由被上訴人自他處移植前來，而移植時，因已成苗且已達一定獨立生存程度，存活性高，故其推算結果，適亦可解釋此點，否則，以現況作物繁多，用水頗多，栽種之人竟不考量用水問題，而於一夕之間，即大量栽植，如非人力介入，豈能如此？此點，正彰顯上訴人事後臨訟所為之痕跡，亦非可信。
⑶再者，就有否保全証據乙節，被上訴人認為法並無明文規定，審判所用之証
據，非經保全程序不可，故未經保全，証據亦非不可用之。從而，上訴執辭，與法不合。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提照片二十七張為證，並聲請傳訊證人黃寬成、張寶成。
丙、本院依職權履勘現場並囑託台中縣大甲地政事務所派員協助測量並製作鑑測成果圖到院參辦，另依權權傳訊證人尤欽明、吳照夫、曾柄芳、郭清海、劉義淼、王清波、廖德全及鑑定人蔣慕琰。
理 由
甲、程序方面：訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但有民事訴法第二百五十五條第一項第二款至第六款情形者，不在此限，民事訴訟法第四百四十六條第一項定有明文，而民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款係擴張或減縮應受判決事項之聲明者。本件被上訴人於申請租佃爭議調處時，即係針對臺中縣○○鄉○○○段第
二三一、一三一之一、二三一之二、二三一之三號共四筆地號，請求收回耕地，經調處不成立，而移送原審法院，經原審法院僅就其中臺中縣○○鄉○○○段第
二三一、二三一之一地號為判決後，被上訴人未聲請補充判決，另於本院追加臺中縣○○鄉○○○段第二三一之二、二三一之三號土地之請求確認耕地租賃關係不存在及請求交還土地，核屬擴張應受判決事項之聲明，依首開法條規定，自應准許之，先此敘明。
乙、實體方面：
一、本件被上訴人起訴主張其所有坐落臺中縣○○鄉○○○段第二三一地號如附圖一所示Ｂ部分土地（面積零點壹伍壹捌公頃）、同段第二三一之一地號如附圖一所示Ｄ部分土地（面積零點零壹叁零公頃）、同段第二三一之二地號及二三一之三地號土地（以上四筆土地，以下稱系爭土地），早年出租予上訴人之被繼承人張培林，並約定種植甘藷農作物，有土地登記謄本及臺灣省臺中縣私有耕地租約書（中外水字第一二九號）可稽，上訴人繼承上開租約後，本應持續從事耕作以保持系爭土地之生產力，詎自民國（下同）八十六年八月間起，上訴人即未善盡耕作之義務，而對系爭土地疏於管理，致系爭土地僅餘少量柚樹及甘蔗自行生長，其餘面積均蔓生雜草，此有被上訴人歷年至系爭土地所拍攝之現場照片可證。上訴人顯有非因不可抗力繼續一年不為耕作之廢耕情事，被上訴人自得終止租約，因上訴人對此有所爭執，爰訴請確認兩造間就系爭土地之耕地租賃關係不存在，並請求上訴人返還系爭土地等語。
二、上訴人則以：上訴人繼承先人對系爭土地之承租權後，並無廢耕情事，系爭土地因無水源而屬旱地，上訴人乃視情形改植不同種類之作物，自不能以上訴人現所種植之作物非屬租約約定之甘藷，即認上訴人廢耕。又上訴人受限於水源不足，因此將部分承租土地種植牧草，因未全數收割，始遭被上訴人指稱為雜草；另上訴人確有於系爭土地上持續耕作，雖無收成或銷售作物之證據留存，但有上訴人向外埔鄉農會購買肥料之單據可供證明，況臺中縣外埔鄉耕地租佃委員會於調解中派員現場勘查後，亦證明系爭土地確有耕作之事實，被上訴人所為主張並無理由等語資為抗辯。
三、經查系爭土地均為被上訴人所有，系爭四筆土地中之臺中縣○○鄉○○○段第二三一之一、二三一之二及二三一之三地號土地，均係八十五年一月九日自臺中縣○○鄉○○○段第二三一地號分割而來，有土地登記謄本四份在卷可稽（原審卷第三十二至三十五頁）。
四、次查被上訴人所有系爭土地前於四十三年間與上訴人之被繼承人張培林訂立耕地三七五租約，由張培林從事甘藷作物生產耕作，經多次續訂，嗣於八十六年五月間，依臺中縣政府八十六年五月五日地籍字第一○九一九九號函變更承租人名義為上訴人三人等情，有臺中縣政府九十年六月廿日九十府地籍字第一七二六四○號函附臺灣省臺中縣私有耕地租約書（中外水字第一二九號）及租約異動登記加蓋戳記內容可稽（原審卷第五十、五十一頁），上訴人之訴訟代理人就系爭土地四筆均係上訴人等承租之範圍，亦於本院勘驗現場時自承在卷（本院卷第一０二頁），被上訴人就此亦不爭執，另經核系爭四筆土地之面積合計為０．一九八０公頃，與耕地租約書上所載之０．二０００公頃尚屬相當，且原審九十年十月九日勘驗系爭土地時，係請兩造就租約範圍指界後，請測量人員繪製測量圖，兩造均指北邊以竹林，南邊以圍牆，西邊以土堤，東邊以路口為界等情，亦經原審勘驗筆錄記載明確（原審卷第一０五、一０六頁），雖原審法院判決之租約面積僅
０．一六四八公頃，然此係因原審僅就系爭土地中之第二三一及二三一之一地號為判決，漏未就系爭土地中之二三一之二及二三一之三地號為判決所致，是以上訴人以原審判決之租約面積不足為由，主張系爭租約之範圍應向附圖一所示之Ａ部分北移云云，顯非可採，而系爭耕地租約書上就租賃土地標示雖僅載為臺中縣○○鄉○○○段第二三一地號，然係因土地分割後未辦理租約事項變更所致，尚不影響本件系爭三七五租約之範圍係系爭土地之認定。
五、被上訴人主張上訴人繼承系爭租約後，未就系爭土地持續從事耕作以保持土地之生產力，而自八十六年八月間起，即未善盡耕作之義務，致系爭土地僅餘少量柚樹及甘蔗自行生長，其餘面積均蔓生雜草等情，有被上訴人所提出分別於八十六年八月十日、八十七年八月十五日就系爭土地所拍攝之現場照片十幀在卷可參（原審卷第七十九頁、八十頁正背面及八十一頁背面），上訴人對上開照片所照為系爭土地雖不爭執（本院第一八三頁），然辯稱照片上之日期不可採、所照之時為農閒時期、照片上所示係牧草，非雜草、系爭土地經臺中縣外埔鄉耕地租佃委員會派員現場勘查後，認有耕作之事實云云，然查：
（一）經本院傳訊證人即上開照片之攝影人張寶林，到庭結稱照片上之日期係當時去現場照相時，照相機內之日期，伊係連續三年去拍照等語，並明確指出其係站在系爭土地上之何位置，朝何方向拍出上開十幀照片等情（本院第一三一至一三四頁），揆諸證人僅係被上訴人兒子之同學，與被上訴人並非親戚，而無利害關係，且經本院提示原審卷第八十一頁八十九年十二月十日所拍之照片，證人即稱其非渠所拍攝（本院卷第一三三頁），足見證人並無偏袒之必要，且其於證述之時係十分精確核對照片者，是其證言應可採信，而依其上開證述，上開十幀照片上之拍攝日期確為真實，而依證人拍攝之地點、角度亦足窺系爭土地於八十六年八月十日、八十七年八月十五日之全貌，而堪採為證據，上訴人雖謂上開照片未經法院保全證據而不可採云云，然經法院保全證據程序之證據僅係訴訟中證據方法之一種，非謂未經保全證據程序之證據，法院即不得採為認定事實之證據，上訴人執此否認上開照片之證據力，即屬無據。
（二）上訴人辯稱系爭耕地農閒期間為二期農作物收成至春耕前一段時間內，亦即十一月至二月間為農閒期，被上訴人於農閒期間所拍攝之相片，不得作為不自任耕作云云，然依上開照片之拍攝時間係八十六年八月十日及八十七年八月十五日，並非上訴人所稱之十一月至二月間之農閒期，況依本院勘驗系爭土地時，其上種有竹林、蔬菜、龍眼樹、香蕉、柚子、地瓜、南瓜等作物之情形（本院卷第一０三頁），苟上訴人確於系爭土地上長期種有上開農作物，則各種農作物之生長期間互有差異，何以於被上訴人拍攝之時，除原審第七十九頁背面照片上可見一排甘蔗外，未見其他農作物，是以上訴人所辯係因被上訴人拍攝期間時值農閒云云，委無可採。
（三）經本院傳訊鑑定人即雜草協會理事長蔣慕琰博士，（因被上訴人所攝系爭土地
八十六、八十七年之景象已不復存在，故依原審卷第七十九、八十及八十一頁背面之照片）請鑑定人鑑定結果，其稱：雜草和牧草的認定是相對性，從照片上看有一部份是牧草，但是都是沒有管理的，原審卷第八十頁正面第二張照片上的草曾經被農家拿來餵食耕牛用的，但是近二十年來，農耕型態的改變，現在已經沒有用來餵食耕牛，其他照片看起來像沒有管理狀態下所長出的雜草，從原審卷第八十頁背面二張照片上有一棵灌木，那需要二、三年不去管理，才會長那麼高，其他每張照片上的草本雜草，大概要半年才能長到像照片中的高度等語（本院卷第一四四頁），本院再參以原審卷第七十九頁正背面絲瓜棚附近所見，自八十六年八月十日至八十七年八月十五日，長出甚多雜草，看不出有任何規劃之現象，絲瓜棚亦顯凌亂不堪，雖照片上亦有柚子樹及一排甘蔗，然其面積不大，堪認上訴人等於八十六年八月至八十七年八月間就系爭土地之大部分，有繼續一年期間不為耕作。
（四）上訴人等雖提出柚子樹結實之照片（本院卷第一００頁）以資證明其等確有耕作云云，然鑑定人蔣慕琰博士陳稱：柚子樹是多年生的植物，不去照顧它，二、三年是不一定會死掉，只是生產量會比較少，但是對照原審卷第壹佰頁與第八十頁的第二張相片看，在柚子樹附近的土地，在結實的時間內，應該有短期管理，但是大部分的時間是沒有管理的等語（本院卷第一四五頁）。堪信縱使系爭土地上之柚子樹有結果之情形，亦不足推翻上開系爭土地於八十六年至八十七年間上訴人不為耕作之事實，況依原審卷第八十頁照片所示及本院勘驗之情形，柚子樹僅係占系爭土地之一小部分，亦不足以做有利於上訴人之認定。
（五）上訴人復提出鳳梨、絲瓜、牧草、地瓜、甘蔗、香蕉、樹薯之照片（本院卷第九十七至一００頁及外放照片本）以資證明渠等有在系爭土地上種植農作物云云，然查上開照片均係八十九年十一月間所攝，經本院提示予鑑定人蔣慕琰博士之結果，其表示：原審卷第九十七頁的鳳梨應該是七、八個月以下的時間種出來的，絲瓜大概一、二個月就可以達到如照片上的狀況，原審卷第九十七頁的第二張照片上的地瓜也大概要二個月左右就可以如照片上的情形，香蕉是從種下要六個月至一年就可以長像照片上所示，如果要像原審卷第九十九頁的香蕉樹就要八個月到一年，原審卷第九十九頁的照片，其樹薯也是要八個月至一年就可以像照片上所示，樹薯種下去如果不去挖起來，一、二十年也是像照片上的高度，原審卷第九十八頁的照片上，其甘蔗是要經過八個月到一年就可以如照片上的高度等語（本院卷第一四五頁）。雖上訴人據此「八個月到一年」之鑑定結果，及臺中縣外埔鄉耕地租佃委員會派員現場勘查後，認有耕作之事實（原審卷第十五頁），及租佃委員尤欽明、吳照夫、曾柄芳、郭清海、劉義淼、王清波、廖德全亦到庭證稱勘查時確有耕作等情（本院卷第七十四至八十四頁），而主張渠等未廢耕云云，然租佃委員如尤欽明、劉義淼、吳照夫、曾柄芳、農會理事長廖德全等人依其等之陳述，本身均僅種植水稻，是以其等對系爭土地上之果樹是否需長期照顧，當不甚明瞭；且上訴人於原審勘驗系爭土地時，自承系爭土地上之芭蕉樹乃係新植，此有原審法院九十年九月十一日勘驗筆錄可稽（原審卷第八十五頁），另依上訴人所提出之現場照片觀之，本院將之與被上訴人所提出之上開八十六年、八十七年之照片比對觀察，上訴人目前種植芭蕉、鳳梨、絲瓜、樹薯等作物之位置，自八十六年八月間起至八十七年八月十五日止，原均無芭蕉、鳳梨等作物生長，而為蔓生之草種植物。另系爭土地經臺中縣外埔鄉耕地租佃委員會派員現場勘查後，雖認有耕作之事實，然其等係於九十年四月四日至現場勘查，依上訴人提出之八十九年十一月之照片所示既已有種植，則租佃委員九十年四月四日前往勘查時，能看到耕作之狀態，當屬無疑，參以證人即緊鄰系爭土地南邊居住達五十餘年，亦在附圖一所示Ａ、Ｃ部分耕作之黃寬成，於九十一年十一月十五日於本院證稱：伊房屋旁邊那細條部分是最近一、二年才種植的（就是種植鳳梨、牧草、地瓜），最近有種香蕉等語（本院卷第一二六頁）；另證人即租佃委員王清波所證現場之甘蔗要種二年才能長到像伊去現場看（九十一年四月四日至現場）的高度，甘蔗是需要照顧的等語（本院卷第八十四頁），往前推算約八十九年四月間所種，此與前開證人蔣慕琰博士以八十九年十一月間所拍攝之照片所為之陳述，認為甘蔗要經過八個月到一年即可長成如此高度等語相符；綜上，參諸上訴人所提出之照片及鑑定人、租佃委員之證詞，堪認上訴人所提出之農作物照片往前推算，確能證明其於拍攝照片前一年（即八十八年十一月間，依最有利於上訴人之算法）即開始種植該等作物，然亦不足以推翻上訴人等於八十六年至八十七年間不為耕作之事實。至證人即租佃委員郭清海雖證稱系爭土地上之果樹非短時間內可以長這麼高等語（本院卷第八十一頁），但其係言「果樹」，當係指系爭土地上之柚子、龍眼等長年生之樹木，而此類果樹依證人即種過柚子、龍眼之租佃委員王清波所證：伊當時有看到很多種果樹，還有一排甘蔗、果樹每種只有種植五、六棵而已，另外有一棵龍眼樹，旁邊有雜草，大約三十公分左右，照我的經驗這些果樹沒有去照顧的話，只靠雨水也不會死掉，當時現場沒有新種植的果樹，但是果樹排列不是很整齊，應該是自己長出來的等語（本院卷第八十四頁），益證系爭土地上之果樹即使未予照顧，亦可繼續存活，是以上開證人郭清海所證「非短時間內可以長這麼高」等語，尚不得採為有利於上訴人之證據。
（六）上訴人復辯稱系爭土地係旱地，水源不足，又逢旱災，故無法種植云云，然八十六年、八十七年間苟確有旱災，則被上訴人提出之照片，依吾人之日常生活經驗，當係土地乾枯，甚有龜裂，草木不生之景象，然依被上訴人所提出之八十六年及八十七年之照片所示，系爭土地上雜草叢生，一片綠意，實難想像八十六年、八十七年間有旱災，況系爭租約，係約定上訴人應繳之租金係甘藷，當已慮及系爭土地為旱地之情形，上訴人復未能提出八十六及八十七年間確有旱災之證據（上訴人於言詞辯論終結後所提出之旱象報導，係發生在八十年，附此敘明。）是以上開所辯，實難憑採。
（七）上訴人再辯稱苟其有廢耕情形，各縣市政府調查時即應發現云云，然查司法機關審理具體之訴訟案件時，就三七五租約之系爭土地是否有不自為耕作之事實，本即依調查證據之結果為判斷，殊不受行政機關認定之拘束，況各縣市政府轄區內之三七五租約甚多，是否能對每件三七五租約之有無廢耕均詳為即時之調查，亦非無疑，是以上訴人執此主張渠等未廢耕云云，亦非可採。
六、按耕地三七五減租條例立法意旨，原係考量佃農於當時之時空背景，乃屬經濟上之弱者，為維持佃農之生計免遭地主剝削，乃有租金額度及地主收回土地事由之限制。惟地主出租土地所得收取之租金利益，全然繫於土地之作物生產量，故基於衡平原則，佃農對於所承租之土地，自應負有善盡地力、提高產量並持續耕作之義務。本件依被上訴人所提出之系爭土地八十六年、八十七年現場照片觀之，上訴人對於系爭土地之利用，於八十六年八月十日起至八十七年八月十五日止，確有被上訴人所指疏於管理，致系爭土地除留有少量果樹、甘蔗及絲瓜棚外，其餘大部分面積長年均為草種蔓生情形，顯見上訴人就所承租之土地，確有大部分廢耕之情事。
七、上訴人等所承租之系爭土地，依原審法院及本院囑託臺中縣大甲地政事務所派員協助測量，其面積達一九八０平方公尺，有複丈成果圖二份可稽，上訴人果確有善盡地利並持續耕作之事實，按理歷年來應有相當數量之農作物出產並供銷售。
惟查上訴人卻未能提出任何農作物出產成果及銷售證據（如銷售對象、擺攤零售地點．．．）資供證明，而僅空言所出產之農作物均供自用或零售，故無證據等語（原審卷第一三八頁），自非可採。至上訴人雖另提出肥料銷售單廿紙（原審卷第一四八至一五七頁）供為渠等確有在系爭土地上耕作之證據。但查，上訴人等自承除系爭土地外，渠等另有八分（臺制）面積之農地種植水稻（原審卷第一五九頁），是上訴人所提出之肥料銷售單，尚不足為渠等確有在系爭土地之全部範圍上持續耕作之認定，所辯自非可採。
八、按耕地租約在租佃期限未屆滿前，如有非因不可抗力繼續一年不為耕作時，得終止之，耕地三七五減租條例第十七條第一項第四款定有明文。又按，承租人承租耕地非因不可抗力繼續一年不為耕作，不問其不為耕作者，係承租耕地之一部或全部，出租人均得依耕地三七五減租條例第十七條第一項第四款規定終止租約，收回全部耕地（最高法院八十四年度台上字第一八五六號判例參照）。本件上訴人等就所承租之系爭土地之大部分面積，既有繼續一年不為耕作之情事，上訴人等復未能舉證證明有何不可抗力之情形，則依耕地三七五減租條例第十七條第一項第四款規定，不問承租人就承租土地係一部或全部不為耕作，出租人均得終止租約，並收回全部耕地。本件被上訴人既已於八十九年十二月廿日以臺中法院郵局第一二九九二號存證信函通知上訴人等終止本件耕地租約，有存證信函影本在卷可證（原審卷第四十四頁），上訴人等並因收到上開信函而另於八十九年十二月二十六日以存證信函回覆被上訴人（原審卷第四十五、四十六頁），堪認被上訴人終止租約之意思表示已到達上訴人等，兩造間之耕地租約即因上訴人等非因不可抗力繼續一年不為耕作而由被上訴人終止在案，從而，被上訴人訴請確認兩造間就系爭土地上之耕地租賃關係不存在，並求命上訴人應將系爭土地（句括原審已判決之坐落臺中縣○○鄉○○○段第二三一地號如附圖一所示Ｂ部分土地、第二三一之一地號如附圖一所示Ｄ部分土地及同段二三一之二、二三一之三地號土地全部）返還被上訴人，於法自屬有據，應予准許。
九、綜上所述，本件被上訴人主張上訴人有繼續一年不為耕作之事實為可採，上訴人所辯均為無可取。依耕地三七五減租條例第十七條第一項第四款之規定，被上訴人自得終止租約，請求上訴人返還系爭土地。從而，被上訴人本於終止租約後，所有物返還請求權之法律關係，訴請確認兩造間就系爭土地無耕地租賃關係存在，並請求上訴人返還系爭土地，為有理由，應予准許。是則原審判命上訴人如數給付，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。又被上訴人於本院追加聲明之部分既有理由如上述，本院即應為如主文第二、三項之判決。
十、兩造就被上訴人於本院所追加之部分，均分別陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，就主文第三項所示部分，經核均無不合，爰各酌定相當擔保金額併准許之。
十一、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與舉證，核與判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
據上論結，本件被上訴人追加之訴為有理由，上訴人之上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 一 日~B1民事第二庭審判長法 官 童有德~B2 法 官 黃永泉~B3 法 官 蔡秉宸右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份叁拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 蕭玉真中 華 民 國 九十二 年 四 月 二 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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