臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十一年度上字第二○八號
上 訴 人 戊○○即戊○○建築師事務所被 上 訴人 彰化縣員林鎮農會法定代理人 甲○○右當事人間請求給付設計酬金事件，上訴人對於民國九十一年五月二十四日台灣彰化地方法院九十年度訴字第一○一四號第一審判決提起上訴，本院於九十二年十一月十八日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並除確定部分外訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應再給付上訴人新台幣貳佰壹拾陸萬柒仟玖佰捌拾柒元及自民國九十年六月二十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
第一訴訟費用除確定部分外及第二審訴訟費用，由被上訴人負擔。
本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新台幣柒拾叁萬元為上訴人預供擔保後得假執行，但被上訴人如於假執行標的物拍定、變賣或物之交付前以新台幣貳佰壹拾陸萬柒仟玖佰捌拾柒元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決駁回第二項之部分廢棄。㈡右廢棄部分被上訴人應再給付上訴人新台幣（下同）二百一十六萬七千九百八十七元及自民國九十年六月二十九日起至清償日止，按年息百分之五計算遲延利息。㈢除確定部分外，第一、二審之訴訟費用由被上訴人負擔。㈣願供擔保以代釋明，請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
㈠、上訴人於民國八十四年十月十一日與被上訴人簽訂合約，受任員林鎮農會綜合辦公大樓新建工程綜合大樓（下稱系爭工程）設計監造業務（坐落地號○○○鎮○○段○○○○號一筆），上訴人戮力配合並已完成建照請領，嗣因被上訴人遲而未決且變更設計，致工程預算始於八十九年一月間送達，並依合約第三條已領取第三期款項，嗣後因被上訴人遲未辦理工程發包，致使建造執照於九十年五月二十四日屆滿無法完工，上訴人依合約第四條之約定向被上訴人請求付清設計酬金，並於九十年六月二十七日去函請領，被上訴人推辭不予給付，上訴人於是向原審起訴。原審判決以被上訴人認可原設計圖即工程概算一億五千六百一十八萬元，未認可變更後之設計圖即二億六千八百八十萬二千六百八十一元，且變更後設計圖未取得建築執照而認上訴人應以原設計圖之工程概算核計本件設計酬金，而為上訴人不利之認定及判決。然：上訴人將系爭工程之設備工程圖樣、說明書等設計好依法經建築主管機關審竣核可發給建造執照後，依被上訴人要求以最簡略設計方案，概略核算一億五千六百一十八萬元作為請求第一、二期設計監造費之核算基礎，上訴人從未表明過該一億五千六百一十八萬元即為系爭工程全部之概算數額；雖系爭工程公開徵求設計圖樣辦法第六條載有建物造價「約新台幣二億元整：：：」，並未載明建物造價不得超過二億元，此有證人丁○○原審審理時供稱「：：：我本人並未向原告說明預算上限：：：合約上並未註明預算及其上限，但內部有規定：：：當初原告以變更後的設計二億多元請領，我告訴他需會員代表大會及主管機關同意..：：：」等語，足證被上訴人未告知上訴人有預算上限及需代表大會同意。原審未查明即依被上訴人主之認定系爭工程『概算』為一億五千六百一十八萬元，顯有誤會。
㈡、被上訴人於九十一年十二月二十七日答辯狀中辯稱，上訴人明知其追加之部分無法獲得會員代表大會同意，因此未辦理建造執照之設計變更及延期，建造執照因期限屆滿，已失其效力。：：：及九十二年三月五日庭提民事準備狀第七頁中辯稱，系爭工程之建造執照於八十五年七月二十四日領得，上訴人提出變更設計之預算書後，亦未再為變更建造執照之申請。由此可見，上訴人亦未按變更設計之預算書為履行契約之準備，而任由建造執照之期限屆滿，未予展延，自動失效等語，顯與實情不符。蓋以上訴人依約向主管建築機關申請建造執照後，應被上訴人對九二一大地震後進行變更設計之要求，僅須向建築主管機關申請變更設計即可，無須重新請領新建造執照，有如前述；惟建造執照變更設計之申請人厥為起造人即被上訴人本身，上訴人僅係依約居於設計人之地位代為向該管建管機關請領而已（系爭委任契約書第一條第五點）。且依現行建築實務運作之慣例，建物營造期間多階段的變更設計，通常並不向主管機關逐一申請變更設計，而係嗣建物變更設計建造完成後，始全案向該管主管機關申請變更設計，或併同於使用執照之申請同時辦理。是被上訴人指稱上訴人明知其追加之部分無法獲得會員代表大會同意，因此未辦理建造執照之變更設計聲請，洵屬無據，亦有誤會。
㈢、本件系爭建物，變更設計後工程預算為新台幣（下同）二億六千八百八十萬二千六百八十一元，確實已經被上訴人審查認可。蓋以：
⒈本件上訴人應被上訴人之要求，辦理系爭建物之變更設計與強化，於完成全部工
程設計後，量造工程預算為二億六千八百八十萬二千六百八十一元，並提出設計圖暨造價預算書交給被上訴人，核與證人丁○○於九十年一月二十三日原審審理時證稱一致，並有上訴人依約為工程變更設計後，於八十九年向被上訴人所提出之員林農會綜合大樓新建工程追加明細足資參照。系爭工程變更設計後增加預算之標價總額為二億六千八百八十萬二千六百八十一元，足證被上訴人確實曾要求上訴人就系爭工程為變更設計無訛，且早已知悉變更設計後之工程預算總額為二億六千八百八十萬二千六百八十一元。
⒉被上訴人既已依變更設計後之工程追加明細付款，即表示認可依變更設計後之二
億六千八百八十萬二千六百八十一元工程總額作為計算基礎；如被上訴人自始不認可上訴人變更設計之內容，為何自上訴人從八十九年二月間送交預算書時起，至九十年八月十日發存證信函予被上訴人前，均未退回設計圖及預算書？亦未曾要求上訴人修改設計內容以符合預算上限？何況於八十九年三月七日上訴人請求第三期設計監造費時，亦同意以二億六千八百八十萬二千六百八十一元為計算基礎，給付該期設計費中三分之二即一百八十八萬一千六百十八元予上訴人；如被上訴人不同意前開超出預算之變更設計結果，為何不明確告知上訴人，豈可事後泛指農會代表大會內部未通過預算限制之情由，片面否認對上訴人所為變更設計已予認可之事實。
⒊被上訴人於九十二年三月五日庭提民事準備狀第四頁辯稱嗣因變更後之建築預算
未經過會員代表大會決議及主管機關彰化縣政府之核准，而否認本件上訴人之請求。惟查彰化縣政府八十九年五月十七日彰府農輔字第０９２９８９號函係表示，重申倘超過工程預算百分之十以上者，應經會員代表大會同意，計畫書並應重新擬定之內部限制，並非逕對系爭變更設計預算案不予審查核可，因此被上訴人之前開說詞，顯係倒果為因，企圖以曲解主管機關彰化縣政府函示之方式，掩飾被上訴人根本未曾做出否決系爭變更設計預算案決議之事實，藉以規避依約給付變更設計後設計費之責任。
⒋證人丁○○雖於九十年一月二十三日原審審理時證稱，以一億五千多萬元計算支
付款項，保留三十幾萬元....。「一億五千六百一十八萬元」僅係原工程概算之成本價而已，並非全部工程之總預算。系爭工程第三期之設計費如係以變更設計後之「二億六千八百八十萬二千六百八十一元」為計算基礎，則依約應給付該期設計費中三分之二，正好為一百八十八萬一千六百十八元（268,802,681×3.5％×30％×2/3 = 1,881,618）。如上開第三期之設計費係以被上訴人所稱之全部工程概算一億五千六百十八萬元作為計算基礎，則被上訴人最多僅應能給付一百六十三萬九千八百九十元予上訴人而已（000 000,000×3.5％×30％=1,639,890），證人丁○○前開證詞，空言辯稱當時尚有保留三十幾萬元，事實上在當時並未有此告知，何況至今猶未能提出切確之計算式資為證明，足證前開證詞顯係湊合前開款項數字所為矯飾之詞，自不可採。
㈣、證人丙○○九十二年十月二十九日鈞院調查時結證供稱：「原來的設計圖已經設計好，並申請建造，後來發生九二一地震，土壤地質變化，我請總務人員去找建築師再來研究如何補強，：：：變更後總工程費我知道有增加，但我不知道結果增加到多少，因為我不知道設計圖是到幾樓。：：：我並沒有限制他變更設計的工程費範圍，也沒有告訴他設計好後尚須經過會員代表大會同意的情形。：：：估計出來的金額，尚須提出理事會決定是否通過，理事會如果不能決定，就送代表會去決定。這是農會內部的事，事先我沒有告訴設計師增加的金額尚須送請理事會或代表大會同意。：：：第三期設計費是按照：：：應該是按照變更後的總工程費計算才對。：：：設計費的計算，第一期按照七樓計算，第二期按照九樓計算。：：：我知道需要貳億多元，確實金額我不知道。」等語，明確供證其擔任總幹事有通知上訴人應強化設計，變更設計工程費範圍，則未告知尚須經過會員代表大會之同意，及其後設計費是按照變更後的總工程費計算的等情，核與上訴人領取第三期設計費相合，是其證詞當屬真實可信。
㈤、綜上所述，本件上訴人已依系爭委任契約約定及因應九二一大地震後，為求強化該工程之要求，變更設計，上訴人依指示完成後之全部工程預算為二億六千八百八十萬二千六百八十一元，提出設計圖暨造價預算書與被上訴人，均得其認可。惟被上訴人嗣後泛以內部會員代表大會決議之限制，致系爭工程無法繼續執行，乃屬不可歸責於上訴人之事由，上訴人仍得依約請求被上訴人以全部工程概算二億六千八百八十萬二千六百八十一元為計算基礎，給付設計酬金五百十七萬四千四百五十一元（268,802,681×3.5％×55％= 5,174,451），扣除被上訴人已給付之二百六十四萬六千六百十八元及原審判決應給付之三十五萬九千八百四十七元，被上訴人尚應給付上訴人二百十六萬七千九百八十七元（5,174,451-2,646,618-359,847=2,167,987）。
三、證據：除援用第一審所提證據外，並聲請訊問證人乙○○、丁○○及丙○○。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。㈡上訴費用由上訴人負擔。㈢如受不利益之判決，請准供擔保免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
㈠、本件綜合大樓新建工程係經被上訴人第十二屆第一次臨時會員代表大會決議以二億元之預算範圍內辦理綜合大樓新建工程。理事會依決議辦理各項公告及制定公開徵求設計圖辦法，上訴人參加比圖時已得自公告及公開徵求設計圖辦法知悉建築預算為二億元。上訴人辯稱不知建築費用及追加工程之預算限制為二億元，乃屬卸責之詞。系爭綜合大樓之基地於八十八年九二一大地震後，發生土壤液化現象，為顧及結構安全及改善土壤液化之隱憂，因此變更設計補強，上訴人明知本件工程預算只有二億元，驟於八十九年三月七日提出變更後工程預算二億六千八百八十萬二千六百八十一元，併請求第三期酬金二百八十二萬二千四百二十八元，被上訴人因變更後之預算超出工程預算增加百分之七十二，理事會無權決定，被上訴人無法同意照付，僅於八十九年三月七日為保留審核意見而付款一百八十八萬一千六百一十八元，上訴人主張被上訴人給付部分期款視為審查認可，被上訴人否認之，此亦為兩造之爭點。
㈡、依兩造間委任契約書第三條第三期之約定：「乙方將設計圖暨造價預算書交甲方審查認可並取得建築執照時付酬金百分之參拾」。上訴人交付變更後之工程預算書應經被上訴人審查認可，上訴人所為變更追加工程預算，在未取得被上訴人認可前，仍應以原來工程概算為準。上訴人請領第一、二期設計監造酬金時，僅交付建築執照（八十五年七月二十四日領得），別無其他內容。上訴人於八十九年三月七日第二次請領設計監造酬金同時交付變更後工程預算書，該工程預書在未經被上訴人審查認可前，仍應以原來工程概算為準。被上訴人於付款時保留審查意見，上訴人亦被上訴人知追加之部分已超過原工程預算百分之十以上，必需由會員代表大會作成決議，被上訴人無法按二億六千八百八十萬二千六百八十一元之建築費用付款，僅於原來建築費用一億五千六百一十八萬元之建築費用估算設計費部分百分之五十五之金額內（原來預算之全部設計費約三百萬零六千四百六十五元）保留部分酬金（三十五萬九千八百四十七元），先行支付一百八十八萬一千六百一十八元，上訴人亦同意部分付款，未再請求給付餘款。
㈢、總幹事丙○○於鈞院作證表示「承辦單位是總務股」，「設計師設計好估計出來的金額，尚須提出理事會決定是否通過，理事會如果不能決定，就送代表會去決定。」「法官問：第三期款為何沒有按照他申請的金額發放？證人答：那是總務的事，他們才知道。」「法官問：是否知道變更設計後估計總工程款需新台幣二億六千八百八十萬零二千六百八十一元？證人答：我知道需要二億多元，確實金額我不知道。我記得代表會是同意二億元而已，有開會，但縣府不同意。」證人丙○○雖有表示「應該是按照變更後的總工程費計算才對。」惟證人丙○○一再強調「費用是總務的事情」，證人丙○○之個人意見，不足以作為有利於上訴人主張事實之證明。
㈣、本件兩造間爭點在於變更後工程預算書建築預算二億六千八百八十萬二千六百八十一元是否已經被上訴人審查認可，上訴人之設計酬金應依兩造原訂之一億五千六百一十八萬元計算或依二億六千八百八十萬二千六百八十一元計算。被上訴人主張變更後工程預算書建築預算二億六千八百八十萬二千六百八十一元未經被上訴人審查認可，上訴人之設計酬金應依兩造原訂之一億五千六百一十八萬元計算。證人丁○○告知上訴人就變更後之預算保留意見，並暫予給付部分款項，上訴人亦同意接受，因此未曾就其餘款項部分要求付款，直到建造執照屆期後，才一次請求依百分之五十五計算後不足之設計酬金，設若被上訴人就被上訴人之變更後建築預算審查認可，則上訴人依委任契約應得追加請領第一、二期款追加之酬金五十五萬二千一百三十三元（000000000乘以百分之３．５再乘以百分之１４等於0000000元扣除已付７６５０００元，尚差５５２１３３元），及第三期款其餘酬金九十四萬八百一十元（上訴人請款0000000元，被上訴人支付0000000元，相差９４０８１０元），惟上訴人從未就追加之部分請領第一、二期款追加之酬金，由此可知變更後建築預算尚未經被上訴人審查認可。
㈤、系爭工程之建造執照於八十五年七月二十四日領得，上訴人提出變更設計之預算書後，亦未再為變更建造執照之申請，上訴人亦未按變更設計之預算書為履行契約之準備而任由建造執照之期限屆滿，未予展延自動失效。兩造於契約成立後，因八十八年台灣地區發生規模七‧六級大地震，造成土壤液化影響安全，不得不變更設計，本件變更追加是締約後情事變更，與一般定作人主觀上任意追加工程不同。被上訴人按原訂建築費用預算給付之設計酬金高達0000000元，被上訴人已受有鉅額損失，如再由被上訴人單獨承受因情事變更而增加設計酬金之不利益，於被上訴人而言顯失公平。
三、證據：援用第一審所提證據。理 由
一、本件上訴人起訴主張：上訴人於八十四年十月十一日受被上訴人委任設計監造系爭工程，嗣後因八十八年九二一地震，被上訴人要求上訴人變更設計，上訴人亦戮力配合，惟被上訴人即遲不配合辦理發包工程，致建造期間屆滿無法完工，上訴人依合約第四條之約定向被告告申請付清設計酬金，惟被上訴人迄今一再推辭不予給付，為此求為命被上訴人應給付上訴人二百五十二萬七千八百三十四元，及自九十年六月二十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息之判決。原審判決被上訴人應給付上訴人三十五萬九千八百四十七元，及自民國九十年十月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。駁回上訴人其餘之訴。上訴人就其中駁回二百一十六萬七千九百八十七元及自九十年六月二十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息請求部分上訴。其餘兩造未上訴部分應已確定。
二、被上訴人則以：系爭工程原約定預算上限為二億元，上訴人於招標時之原設計圖以一億五千六百一十八萬元為工程之概算費用，嗣後因八十八年九二一地震，被上訴人要求上訴人變更設計，詎料上訴人變更設計後之工程概算竟高達二億六千八百八十萬二千六百八十二元，顯已超出原有之預算，且因超出工程預算百分之十，經被上訴人會員代表大會否決，並為彰化縣政府不予核可，是該變更後之設計圖既未經被上訴人認可，上開設計酬金自應以原設計圖即一億五千六百一十八萬元之工程概算計算之，扣除被上訴人已給付之二百六十四萬六千六百一十八元，尚欠三十五萬九千八百四十八元之設計酬金未付清等語置辯。
三、本件上訴人主張被上訴人於八十四年十月十一日委託上訴人設計並監造系爭工程，兩造約定設計監造之酬金以決算建築費百分之三點五計算，設計費佔百分之五十五，監造費佔百分之四十五，第一期訂立委託契約時付酬金百分之六，第二期上訴人提出基地測繪資料、規劃圖及簡略說明書經被上訴人認可時付酬金百分之八，第三期上訴人將設計圖暨造價預算書交被上訴人審查認可並取得建築執照時付酬金百分之三十，如不可歸責於上訴人之事由，致上訴人受託之事務無法進行者，被上訴人應即付清設計酬金，原工程概算為一億五千六百一十八萬元，嗣後因八十八年九二一地震，被上訴人要求上訴人再行設計補強，而上訴人變更設計後之工程概算為二億六千八百八十萬二千六百八十一元，被上訴人已於八十五年九月十一日、八十九年三月七日分別給付設計費用七十六萬五千元及一百八十八萬一千六百一十八元，總計共給付二百六十四萬六千六百一十八元，惟被上訴人依農會法報請主管機關即彰化縣政府，經彰化縣政府來函表示應經會員代表大會同意，計畫書並應重新擬定，故未予認可，以致未能依照變更設計後之工程發包建築之情，業據兩造分別提出委任契約書、申請書及上開彰化縣政府函文等件在卷足憑，並為兩造所不爭執，應堪信為真實。是本件爭點厥為：㈠系爭工程是否有預算上限？此預算上限之限制是否即可拘束上訴人所為之變更設計工程？㈡上訴人是否得依據變更設計後之工程概算即二億六千八百八十萬二千六百八十一元申領設計費？或僅得依據原工程概算一億五千六百一十八萬元請領？
四、經查：
㈠、系爭工程係根據彰化縣員林鎮農會第十二屆第一次臨時會員代表大會決議興建，該次會員代表大會第二號議案提議，以二億元正預算興建系爭工程，經會員代表大會作成決議：⑴經全體會員代表照原案通過。⑵附帶決議：倘超過工程預算百分之十以上者，應經會員代表大會同意。理事會係依據上開決議內容辦理公告，而系爭工程公開徵求設計圖樣辦法第六條即有明定：「建物造價：約新台幣二億元整（包括水電、衛生、空調、弱電、消防、監視系統、金庫及室內基本裝設費、什項工程管理費（含建築師設計監造費）等在內）等情，業據被上訴人提出彰化縣員林鎮農會第十二屆第一次臨時會員代表大會議案及會議記錄影本各一件、中央日報剪報二紙、公開徵求設計圖樣辦法一件為證，堪信為真實。上開工程之建物造價固有明定於公開徵求設計圖樣辦法中，惟該項工程已變更設計，業據兩造所不爭，則其設計之內容與原契約均有所不同，足認該變更設計之部分已脫離原契約範圍，而係一新成立之契約，自難認原契約所預定之造價即可拘束變更設計之部分。又彰化縣員林鎮農會第十二屆第一次臨時會員代表大會決議通過，倘超過工程預算百分之十以上者，應經會員代表大會同意之情，已如前述，惟按對於董事代表權所加之限制，不得對抗善意第三人，此為民法第二十七條第三項所明定，農會法第二條復規定：「農會為法人。」，是上開會員代表大會之決議，既屬對理事會所為之限制，自不得對抗善意第三人。而上訴人復否認知悉上開工程預算之限制，雖系爭工程公開徵求設計圖樣辦法第六條載有建物造價「約新台幣二億元整：：：」，並未載明建物造價不得超過二億元，此據代表被上訴人與上訴人簽約之農會總幹事丙○○於本院證稱：「原來的設計圖已經設計好，並申請建造，後來發生九二一地震，土壤地質變化，我請總務人員去找建築師再來研究如何補強，：：：變更後總工程費我知道有增加，但我不知道結果增加到多少，因為我不知道設計圖是到幾樓。：：：我並沒有限制他變更設計的工程費範圍，也沒有告訴他設計好後尚須經過會員代表大會同意的情形。」；承辦本件工程之總務人員丁○○於原審證稱：「：：：我本人並未向原告說明預算上限：：：合約上並未註明預算及其上限，但內部有規定：：：當初原告以變更後的設計二億多元請領，我告訴他需會員代表大會及主管機關同意.. ：：：」等語，足證被上訴人未告知上訴人有預算上限及需代表大會同意。此外被上訴人亦未能舉證證明確已交付上開決議內容予上訴人知悉，應認上開會員代表大會決議係屬內部之約定，尚難憑此對抗善意之上訴人，是上開公開徵求設計圖樣辦法第六條及會員代表大會決議附帶決議之預算限制，均不足以拘束上訴人對於變更設計之預算限制。
㈡、依兩造所訂委任契約書第二條、第三條、第四條約定，系爭工程之設計酬金以決算建築費百分之三點五計算，設計費佔百分之五十五，監造費佔百分之四十五，於訂立委託契約時付酬金百分之六（根據全部工程之概算核計），上訴人提出基地測繪資料、規劃圖及簡略說明書經甲方認可時付酬金百分之八（根據全部工程之概算核計），上訴人將設計圖暨造價預算書交被上訴人案查認可並取得建築執照時付酬金百分之三十（根據全部工程之概算核計之，申請建築執照時得預付部分款），如因不可歸責於上訴人之事由，致上訴人受託之事務無法進行者，被上訴人應即付清設計酬金（見原審卷第八頁）。上訴人已依約設計，並請領八十五年七月二十四日八五彰工管建字第九九一三號建造執照（見原審卷第十三頁）。惟因九二一地震後，被上訴人要求上訴人變更設計，上訴人亦已依指示完成，此據上訴人當時之總幹事丙○○於本院證稱：「原來的設計圖已經設計好，並申請建造，後來發生九二一地震，土壤地質變化，我請總務人員去找建築師再來研究如何補強，：：：變更後總工程費我知道有增加，但我不知道結果增加到多少，因為我不知道設計圖是到幾樓。：：：我並沒有限制他變更設計的工程費範圍，也沒有告訴他設計好後尚須經過會員代表大會同意的情形。：：：估計出來的金額，尚須提出理事會決定是否通過，理事會如果不能決定，就送代表會去決定。這是農會內部的事，事先我沒有告訴設計師增加的金額尚須送請理事會或代表大會同意。：：：第三期設計費是按照：
：：應該是按照變更後的總工程費計算才對。：：：設計費的計算，第一期按照七樓計算，第二期按照九樓計算。：：：我知道需要貳億多元，確實金額我不知道。」等語，明確供證其擔任總幹事有通知上訴人應強化設計，變更設計工程費範圍，則未告知尚須經過會員代表大會之同意，及其後設計費是按照變更後的總工程費計算的等情，核與上訴人事務所之設計師乙○○於本院所稱：
「我是依建築師指示修改設計圖，在九二一地震後，因土壤有液化之情形，員林鎮農會要求請地質鑽探公司去勘查，之後結構重新設計，要加強強度，混泥土的用量由三千五百噸，增加到四千噸，還有裝修圖、空調等之變更。員林鎮農會要求我們快把資料做好送過去，他們準備要發包，所以我們做好後就送過去。」等情相符，且丙○○亦證稱設計圖設計好後，有通知總務人員要請建築師提供標單、投標文件，因理事會審核，發包都需要此等資料，並有上訴人提出同一式之已交付被上訴人招標資料可稽（見本院卷第七十九頁至九十五頁）。又系爭工程第三期之設計費被上訴人係領取一百八十八萬一千六百十八元，此為兩所不爭。然該第三期設計費之計算，如係以變更設計後之「二億六千八百八十萬二千六百八十一元」為計算基礎，則依約應給付該期設計費中三分之二，正好為一百八十八萬一千六百十八元（268,802,681×3.5％×30％×2/3= 1,881,618 ）。如上開第三期之設計費係以被上訴人所稱之全部工程概算一億五千六百十八萬元作為計算基礎，則被上訴人最多僅應能給付一百六十三萬九千八百九十元予上訴人而已（000 000,000×3.5％×30％= 1,639,890），且據丙○○前述所證，第二期設計費應係按照變更後的總工程費計算才對等語相符。被上訴人雖舉被上訴人當時承辦人丁○○證稱：「第三期款，我們有告訴上訴人要經主管機關及代表大會同意，因此我們是以一億五千萬元計算先扣除三十五萬元保留款。」云云，惟其作證時，身為被上訴人總幹事，已難期據實陳述。且經命當庭書寫其第三期款之計算式，卻列出保留款為三十五萬九千八百四十九元，與其供述並非一致，且對於該保留款之金額如何計算得出，以及其依據，均未能提出合理說明，所稱自無可信。應以丙○○之證言可採。上訴人既已依上訴人指示完成變更設計，提出變更設計有關資料，供發包之用，第三期款並已依變更設計後之總工程費計算，而變更後之總工程費因超出彰化縣員林鎮農會第十二屆第一次臨時會員代表大會決議所為之預算上限，且被上訴人依據農會法第三條、第三十八條編列預算項目報請主管機關彰化縣政府核備，亦經彰化縣政府以八九彰府農輔字第０九二九八九號函表示：「有關貴會農倉大樓改建工程總工程費預算由原一億五千六百十八萬一百五十元提高為二億六千八百八十萬二千六百八十一元，已較原工程預算增加百分之七十二，依貴會第十二屆第一次臨時會員代表大會會議記錄討論事項第二號案附帶決議：
倘超過工程預算百分之十以上者，應經會員代表大會同意，計畫書並應重新擬定。」，為彰化縣政府所不予認可，此有上開函文可稽（見原審卷第九十一頁）。惟被上訴人並未就變更後設計，不符合定作之指示，或因變更後總工程費太高，要求上訴人再予修正，此據被上訴人陳明（見本院卷第一五四頁）。顯見系爭工程無法進行，係非可歸責於上訴人之因素，是依據兩造簽立之委任契約書第四條，被上訴人自應依變更後之設計付清設計酬金。
㈢、本件建築執照核發後，僅須向建築主管機關申請變更設計即可，並無須重新請領新建造執照，原審認須重新請領建造執照，尚有誤會。而建造執照變更設計之申請人厥為起造人即被上訴人本身，上訴人僅係依約居於設計人之地位代為向該管建管機關請領而已（系爭委任契約書第一條第五點）。且依現行建築實務運作之慣例，建物營造期間多階段的變更設計，通常並不向主管機關逐一申請變更設計，而係嗣建物變更設計建造完成後，始全案向該管主管機關申請變更設計，或併同於使用執照之申請同時辦理。本件變更後之總工程費因超出彰化縣員林鎮農會第十二屆第一次臨時會員代表大會決議所為之預算上限，復為彰化縣政府所不予認可，被上訴人已無建造之意願，亦未通知上訴人再為變更設計或修正，上訴人亦無代為辦理變更設計或申請展期之必要，是上訴人亦未按變更後設計，向建築主管機關申請變更設計，或申請展期，而建造執照因期限屆滿，自動失效，亦難謂可歸責於上訴人。
五、綜上所述，本件上訴人已依系爭委任契約約定及因應九二一大地震後，為求強化該工程之要求，變更設計，上訴人依指示完成後之全部工程預算為二億六千八百八十萬二千六百八十一元，提出設計圖暨造價預算書與被上訴人，均得其認可。惟被上訴人嗣後以內部會員代表大會決議之限制，致系爭工程無法繼續執行，乃屬不可歸責於上訴人之事由，上訴人仍得依約請求被上訴人以全部工程概算二億六千八百八十萬二千六百八十一元為計算基礎，給付設計酬金五百十七萬四千四百五十一元（268,802,681×3.5％×55％= 5,174,451），扣除被上訴人已給付之二百六十四萬六千六百十八元及原審判決應給付之三十五萬九千八百四十七元，被上訴人尚應再給付上訴人二百十六萬七千九百八十七元（5,174,451-2,646,618-359,847=2,167,987）。又上訴人主張於九十年六月二十七日以存證信函催告被上訴人給付設計酬金，經被上訴人於同年月二十八日收受，此有掛號郵件回執可稽（見本院卷第四十二頁），並為被上訴人所不爭，是上訴人併請求自翌日即九十年六月二十九日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為有理由。原審為上訴人此部分敗訴之判決，尚有未洽。上訴論旨指摘原判決不當，求為廢棄，為有理由，爰將原判決廢棄，改判如主文第二項所示。本件命被上訴人給付部分兩造均陳明願供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。
六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 二 日~B1民事第四庭審判長法 官 黃斐君~B2 法 官 陳蘇宗~B3 法 官 張鑫城右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 盧東煥中 華 民 國 九十二 年 十二 月 八 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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