臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十一年度上字第二二九號
上 訴 人 戊○○
甲○○乙○○己○○庚○○丙○○訴訟代理人 丁○○訴訟代理人 辛○○右當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國九十一年五月十五日臺灣臺中地方法院九十年度訴字第二二五九號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於上訴人戊○○、甲○○、乙○○、辛○○、己○○、庚○○、丙○○等應將坐落台中縣○○鄉○○段三六四之三地號土地上如附圖編號２磚造面積○．○○三三公頃、編號３鋼架造面積○．○○八○公頃之地上建物拆除，將土地交還給被上訴人部分，除上訴人乙○○應將如附圖編號２磚造面積○‧○○三三公頃建物拆除，將土地交還給被上訴人；上訴人甲○○應將如附圖編號３鋼架造面積○‧○○八○公頃建物拆除，將土地交還給被上訴人部分外其餘部分暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
上訴人辛○○應自坐落台中縣○○鄉○○段三六四之三地號土地上如附圖編號８加強磚造面積○．○○二七公頃之建物遷出；上訴人甲○○、乙○○應自坐落台中縣○○鄉○○段三六三之一地號土地上如附圖編號１─２鋼架造面積○．○○三一公頃、同段三六四之三地號土地上如附圖編號１鋼架造面積○．○○五八公頃之地上建物遷出。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用由上訴人乙○○負擔十分之一，上訴人甲○○負擔五分之一，其餘由上訴人戊○○、甲○○、乙○○、辛○○、己○○、庚○○、丙○○連帶負擔。
原判決第五項命上訴人戊○○、甲○○、乙○○、辛○○、己○○、庚○○、丙○○供擔保得免為假執行之金額變更為上訴人乙○○新台幣參拾捌萬捌仟壹佰柒拾玖元、上訴人甲○○新台幣玖拾肆萬壹仟零肆拾元、上訴人戊○○、甲○○、乙○○、辛○○、己○○、庚○○、丙○○新台幣貳佰肆拾柒萬零貳佰參拾元。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡右廢棄部分，駁回被上訴人在第一審之訴。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠上訴人否認被上訴人借貸之說。理由有四：⑴上訴人之亡父張榮貴乃張麟之長
孫，而張麟則於民國（下同）十四年左右應邀擔任祠堂管理人，並在口頭契約下設籍定居於台中縣○○鄉○○村○○路○○○號，其子孫安居至今，與被上訴人所言五十年左右之借貸說完全不符；⑵根據一般規定遺產繼承與應繼分之認定：繼承開始（即被繼承人死亡日期或經死亡宣告確定死亡日）於台灣光復以前者（三十四年十月二十四日以前）應依有關台灣光復前之戶主繼承習慣法辦理。上訴人之亡父張榮貴父早逝，又因亡叔父張頂火（張英堂之祖父，因之其承認借貸與上訴人無關）已不在戶內，因此早在三十一年即成戶主，有繼承規章、房捐、及昔日地址２３號與現今地址７１號戶政門牌證明書佐證；⑶七十二年以前之所謂代管理人張守己從未具實質管理身份，僅負責代收租金，有地政土地登記簿佐證；⑷上訴人自被上訴人上任以來從未接獲祭祀公業會議通知單（只收過每年正月十五日的聚餐通知單），且上訴人甲○○至神岡鄉公所申請自八十四年至九十年之會議記錄均無相關者，也查不到委員名單。而上訴人身為第四房大房之一戶，不知為何連一名代表也沒有。處理共有土地這種大事卻連個像樣的會議記錄也找不到，就要被矇在鼓裡的上訴人承認借貸、拆屋還地，其情理法何在？㈡上訴人否認被上訴人提出之無權增建之說，理由有二：⑴增建部分乃日據時代
上訴人之曾祖父張麟因務農而加以牛舍、土造浴室與農具間（這是口頭契約中涵蓋的優惠條件之一），後因子孫繁衍已住不下，卻仍須就近照顧祠堂而將土造屋改為磚造屋。承襲口頭契約以及祭祀公業祠堂管理人之慣例外加實際發展需求，增建應屬合情合理；⑵六十四年代收租金人張守己欲改建祖厝，但上訴人亡父不同意，於是張守己欺騙曰改建後會再還予居住。孰知一年後改建完畢張守己便鎖住屋子不讓上訴人亡父一家回去。上訴人亡父告其妨礙自由獲得勝訴。十七年被上訴人亡父改建原土造浴室及農具間時，張守己便趁機告其竊佔，幸而當時前內政部長張豐緒發出解釋函一張，於是上訴人亡父得以勝訴。有當年傳票可以佐證。但法官律師皆要求上訴人提出更有力的證據，實為「不可能的任務」。一來年代久遠，連這種刑事案件在法院的「保存期限」都過了，無法調出檔案內容。二來事隔多年，誰也沒料到被上訴人會換個「拆屋還地」之名老調重彈，而當年熟悉祭祀公業慣例者皆垂垂老矣，很難找到支援了。不過，竊以為上訴人亡父當初若敗訴則早該搬離此地，而實際上其子孫又安居該地二十多年，此應為最有力之證據，望庭上明察。
㈢對於上訴人再為主張之事實及證據承認或不爭執的部分：上訴人於上月二十三
日法官來勘驗時，關於房屋出資建造之提問，所言皆屬實。而被上訴人一方也表示不清楚而無異議，亦即附圖４是祖先張麟所蓋，後來公業拆除外為牆壁及屋頂，裡面牆壁沒有拆除乾淨，公業再蓋，裡面是伊等蓋的；附圖１、１－２是張榮貴蓋的，甲○○、乙○○使用；附圖２是乙○○蓋的，乙○○及其兒子丁○○、張家豪使用；附圖３是甲○○蓋的，甲○○使用；附圖８是張榮貴蓋的，辛○○使用。
㈣對於被上訴人再為主張之事實及證據有爭執部分：上訴人否認被上訴人宣稱是經會議決定拆屋還地一事。理由是上訴人質疑該祭祀公業運作的正當合法性：
不僅沒有發開會通知給身為利害關係人的上訴人，在神岡鄉公所也查不到相關會議記錄與委員名單。因此，上訴人要求被上訴舉出相關會議資料並證明出席會員「確實存在」。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提張麟的除戶謄本及張榮貴之戶籍謄本、被告竊佔傳票影本一份、繼承規章、張麟之房捐及戶政門牌證明書、台中縣土地登記簿一頁、張趨公祭祀公業組織章程、張趨公祭祀公業會議記錄（均影本）為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠駁回上訴。㈡原判決主文第二項關於附圖編號２、３部分減縮為：乙○○應將坐落台中縣○○鄉○○段三六四之三地號土地上如附圖編號２磚造面積○‧○○三三公頃建物拆除將土地交還給被上訴人；甲○○應將同段三六四之三地號土地上如附圖編號３鋼架造面積○‧○○八○公頃建物拆除，將土地交還給被上訴人。㈢第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠爭點整理：
⑴上訴人及其等之被繼承人張榮貴占用系爭不動產，是否有權占有？⑵上訴人等或張榮貴為張趨公祭祀公業之派下員，是否得本於共有權，占用系爭
不動產使用？㮀⑶上訴人之先祖張麟是否為張趨公祭祀公業祠堂管理人，且其後代子孫均可無償
占用系爭不動產？㮀⑷張榮貴於六十七年間被訴竊占案，是否得作為上訴人有權占用系爭不動產之有
利證據？㮀⑸系爭編號１、１─２、２、３、８之建物有稅籍登記，及張麟曾設籍於系爭土
地上，是否得作為上訴人有權占用系爭不動產之證據？㮀㈡茲就上開爭點說明如后：
⑴本件被上訴人是否得請求上訴人等拆屋還地及遷讓房屋，首應審究之爭點為：
上訴人及其等之被繼承人張榮貴占用系爭不動產，是否有權占有？㮀①上訴人等或其被繼承人張榮貴，並未與張趨公祭祀公業簽訂使用系爭不動產之
租賃契約，且使用系爭不動產乃是無償使用，此為兩造不爭執之事實。是上訴人及張榮貴既未與被上訴人簽訂租賃契約，又無償使用編號４部分之建物，核其性質，應為借貸關係。茲因本件起訴時，被上訴人即以起訴狀繕本之送達作為終止編號４部分之借貸關係，被上訴人以無權占有法律關係提起本訴，依法有據。上訴人在鈞院準備程序中，雖陳稱：「對造當初承諾要借給我們使用，但非借貸行為」等語，但「借給我們使用」，卻非「借貸行為」，實令人難以理解，因此對於上訴人主張：「要借給我們使用，但非借貸行為」之有權占有之有利證據，依舉證責任分配法則，自應由上訴人負舉證證明之。添②又上訴人主張編號４部分為伊等之先祖張麟所蓋云云，被上訴人否認之。蓋依
現場之建物觀之，附圖編號４之建物中間為公業祠堂之「正身」，編號４建物為公業祠堂之「護龍」，此為舊式閔南建築三合院之標準建築型態。再依前開正身及護龍之屋頂建材、顏色等俱屬相同，經鈞院至現場勘驗屬實，亦證公業之祠堂應屬同時期之建物，編號４之建物並非張麟所興建者。況依上訴人於鈞院現場勘驗時陳稱：「後來公業拆除外圍牆及屋頂，裏面牆壁沒有拆除乾淨，公業再蓋的」，依上訴人上開陳述，原有之外圍牆及屋頂業經拆除，即無法達遮風避雨之目的，非屬建築物，而現有之建物既是拆除後，由公業再重建，則原始建築人為公業，被上訴人代表公業，本於所有權作用，請求上訴人遷讓，於法有據。
③編號８部分為張榮貴興建，交由其女辛○○使用；編號１、１─２部分為張榮
貴興建，交由其子甲○○、乙○○使用，辛○○、甲○○、乙○○三人為張榮貴之占有輔助人，因此該部分仍依原判決主文第二項所示，應由本件上訴人等七人負責拆屋還地。
④至於編號２、３部分，分別為乙○○、甲○○二人無權占用編號２、３土地，
建屋使用，自應由該二人自負拆屋還地責任，爰減縮該部分之聲明，更正如本件答辯聲明第二項所載。
⑵上訴人等或張榮貴為張趨公祭祀公業之派下員，是否得本於共有權，占用系爭
不動產使用？①上訴人主張其等為張趨公祭祀公業之派下員，可本於共有權之權利，有權占用
系爭不動產使用云云。惟查，祭祀公業之派下員，對於派下之財產僅有公同共有權，而無分別所有權，而公業對於公業之財產之處分，必須經由派下員一定比例之同意，方能行使，非謂派下員即可自由使用收益公業之財產，本件上訴人伊等及被繼承人張榮貴為派下員，可本於共有權，有權占用系爭不動產使用，於法不合，不足為憑。況張榮貴過世後，其派下權始由甲○○及乙○○二人繼承，但該二人在繼承派下權之前，即已在編號１、１─２、２、３土地上建屋使用，當時已為無權占有，不因繼承派下權後，即變更為有權占有。
②本件系爭三六四之三地號土地上，除有上訴人等無權占用外，尚有其他派下員
向公業承租土地建物使用，並每年繳納租金，有契約書十份可證。亦證派下員要使用公業土地，仍需向公業辦理承租手續，始得使用，上訴人主張有共有權，即可憑一己私利占用，實無理由。
添 ⑶上訴人之先祖張麟是否為張趨公祭祀公業祠堂管理人，且其後代子孫均可無償
占用系爭不動產？①上訴人又主張其十七世先祖張麟於十四年，即應當時之族親要約擔任管理員，
同時可無償居住使用系爭不動產等語。被上訴人否認之，對於此項有利證據，應由上訴人負舉證責任。
②關於張趨公祭祀公業，以派下員總會為最高機關，其下設有設有主任委員一名
，幹事若干名及監事等，並未另設祠堂管理人，此有公業之組織章程一份可參，上訴人主張該家族為公業祠堂管理人，顯與公業章程不符，不足為憑。實際上，公業祠堂之祭祀事務向由王色負責，由公業每年補貼王色燒香津貼及電費、香錢二萬八千八百元至三萬三千元不等，有收據影本七張可證，亦證上訴人主張伊等之先祖為公業祠堂管理人並不實在。
⑷張榮貴於六十七年間被訴竊占案，是否得作為上訴人有權占用系爭不動產之有
利證據？上訴人所指之「張榮貴於六十七年間被訴竊占案」，因上訴人未提出該案相關資料，因此其內容為何，被上訴人不得而知。但因竊占罪之追訴權時效僅有十年，而張榮貴自五十年九月四日，方由原居住設籍之沙鹿鎮搬遷入編號４之建物內，是依張榮貴占用之時間計算，於五十年間起至六十七年間止，已逾十七年之久，倘如該案是不起訴處分，或因罹於追訴權時效而不起訴處分，不能以此即認定是有權占有系爭不動產。⑸系爭編號１、１─２、２、３、８之建物有稅籍登記，及張麟曾設籍於系爭土地上，是否得作為上訴人有權占用系爭不動產之證據？建物辦理稅籍登記，只是為稅捐便宜而設之規定；而設籍登記，乃是為便於辦理戶政事宜，均不得作為有權占用系爭不動產之有利證據。添
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提出土地租賃契約書影本十份、祭祀公業租之章程影本一份、收據影本七張為證。
丙、本院依職權勘驗現場。
理 由
一、按當事人死亡者，應由其繼承人之全體承受訴訟，始為合法。又承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，他造當事人，亦得聲明承受訴訟。民事訴訟法第一百六十八條、第一百七十五條第一項、第二項分別定有明文。本件上訴人戊○○、乙○○、辛○○、己○○、庚○○、丙○○、甲○○之被繼承人張榮貴於訴訟繫屬後死亡，有戶籍謄本一份附卷可稽，則他造當事人即被上訴人聲明由上訴人戊○○、乙○○、辛○○、己○○、庚○○、丙○○、甲○○承受訴訟，核無不合，應予准許；另按訴狀送達後，被上訴人不得就原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者及擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第四百四十六條第一項但書、第二百五十五條第一項第二、三款定有明文。本件被上訴人起訴請求系爭建物附圖編號４部分上訴人等應遷出，並將建物交還給被上訴人；如附圖１、２、３、１─２、８部分之建物，上訴人等應遷出拆除，將土地交還給被上訴人，於本院審理時擴張或減縮應受判決事項之聲明為上訴人乙○○應將如附圖編號２磚造面積○‧○○三三公頃建物拆除，將土地交還給被上訴人；上訴人甲○○應將如附圖編號３鋼架造面積○‧○○八○公頃建物拆除，將土地交還給被上訴人；上訴人辛○○應自坐落台中縣○○鄉○○段三六四之三地號土地上如附圖編號８加強磚造面積○．○○二七公頃之建物遷出；上訴人甲○○、乙○○應自坐落台中縣○○鄉○○段三六三之一地號土地上如附圖編號編號１─２鋼架造面積○．○○三一公頃、同段三六四之三地號土地上如附圖編號１鋼架造面積○．○○五八公頃之地上建物遷出，均係基於上訴人無權占有系爭土地之同一基礎事實，揆諸前開法條規定，應予准許，合先敘明。
二、本件被上訴人主張：系爭土地及其地上系爭建物如附圖編號４部分為被上訴人所有，編號１、８、１─２部分之建物為上訴人等之被繼承人張榮貴所建造。系爭編號４部分建物原係被上訴人所有之古厝，但前任管理人張守己，於五十年間將建物無償借予上訴人張榮貴使用，均未定借用期限，但言明如被上訴人祭祀公業欲使用系爭建物，則應無條件返還予被上訴人。茲因被上訴人擬修建系爭建物，屢經要求上訴人張榮貴搬遷，並將建物交還給被上訴人，均未置理，爰以本件起訴狀繕本之送達，做為終止借貸關係之意思表示，請求張榮貴之承受訴訟人張蔡哞等人自附圖４部分之建物搬遷，將房屋交還給被上訴人；又被上訴人雖將附圖４部分之建物借予張榮貴使用，但張榮貴竟未經被上訴人同意，擅自占用系爭土地上如附圖１、１─２、８部分建屋使用，占用面積如附圖所示，上訴人乙○○未經同意在如附圖編號２建有磚造面積○‧○○三三公頃之建物；上訴人甲○○未經同意在如附圖編號３建有鋼架造面積○‧○○八○公頃之建物；又上訴人辛○○佔用如附圖編號８加強磚造面積○．○○二七公頃之建物；上訴人甲○○、乙○○佔用如附圖編號編號１─２鋼架造面積○．○○三一公頃、同段三六四之三地號土地上如附圖編號１鋼架造面積○．○○五八公頃之地上建物，屢經被上訴人催請搬遷及拆屋還地，然置之不理。爰依無權占有法律關係，請求張榮貴之承受訴訟人戊○○等人搬遷及拆屋交地等情。
三、上訴人戊○○、乙○○、辛○○、己○○、庚○○、丙○○、甲○○則以：⑴十四年其先祖父張麟受當時的族親先輩張秋汀等人合議請託，擔任圳堵祠堂管理，依據慣例，口頭約定管理員的住宅皆由公費建設，管理員的後裔世襲永遠無償居住，且由公產收益抽取部分作為管理費，族親不得侵犯其永久居住權及房屋增建等優惠條件，至今已有七十七年以上，而今被上訴人竟提出拆屋還地訴訟，要屬無理；⑵系爭建物從上訴人之被繼承人張榮貴即住在該處，至今已住了七十幾年，擔任祭祀公業祠堂管理員，是當時即七十幾年前有口頭約定可在該土地居住及增建搭蓋，故上訴人有權利居住，拒絕返還；⑶上訴人自被上訴人上任以來從未接獲祭祀公業會議通知單及會議記錄，不知處理共有土地之情形，亦不知有借貸情事；⑷增建部分乃日據時代上訴人之曾祖父張麟因務農而加建牛舍、土造浴室與農具間（這是口頭契約中涵蓋的優惠條件之一），後因子孫繁衍已住不下，卻仍須就近照顧祠堂而將土造屋改為磚造屋。承襲口頭契約以及祭祀公業祠堂管理人之慣例外加實際發展需求，增建應屬合情合理；⑸六十四年代收租金人張守己欲改建祖厝，但上訴人亡父不同意，於是張守己欺騙曰改建後會再還予居住。孰知一年後改建完畢張守己便鎖住屋子不讓上訴人亡父一家回去。上訴人亡父告其妨礙自由獲得勝訴。十七年上訴人亡父改建原土造浴室及農具間時，張守己便趁機告其竊佔，幸而當時前內政部長張豐緒發出解釋函一張，於是上訴人亡父得以勝訴等語置辯。
四、查本件被上訴人主張：系爭土地及其地上系爭建物如附圖編號４部分為被上訴人所有，編號１、８、１─２部分之建物為上訴人等之被繼承人張榮貴所建造，編號２部分之建物為上訴人乙○○所建造，編號３部分之建物為上訴人甲○○所建造，被上訴人前任管理人張守己，於五十年間將附圖４部分之建物無償借予上訴人之被繼承人張榮貴使用，又被上訴人雖將附圖４部分之建物借予張榮貴使用，但張榮貴並占用系爭土地上如附圖１、１─２、８部分，建屋使用等事實，業據被上訴人提出土地登記謄本一份、扣繳單位設立（變更）登記申請書、張榮貴繼承系統表一件及戶籍謄本一份、台中縣神岡鄉公所函文一件、祭祀公業會議記錄影本一份（見原審卷第十一、十二、七八至八八、一二四至一二七、一六七頁），且經本院前往勘驗及原審法院會同台中縣豐原地政事務所派員到場履測屬實，有本院及原審勘驗筆錄及台中縣豐原地政事務所複丈成果圖各一件附卷可稽，且上訴人亦自認附圖４是祖先張麟所蓋，後來公業拆除外圍牆壁及屋頂，裡面牆壁沒有拆除乾淨，公業再蓋，裡面是伊等蓋的；附圖１、１－２是張榮貴蓋的，甲○○、乙○○使用；附圖２是乙○○蓋的，乙○○及其兒子丁○○、張家豪使用；附圖３是甲○○蓋的，甲○○使用；附圖８是張榮貴蓋的，辛○○使用等語，可信為真實。
五、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第七百六十七條定有明文。又按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，上訴人對被上訴人就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，被上訴人於上訴人無權占有之事實無舉證責任。上訴人應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認被上訴人之請求為有理由（最高法院七十二年台上字第一五五二號、七十二年台上字第二五一六號、七十三年台上字第二五一六號判決參照）。本件被上訴人主張上訴人之前開房屋坐落在系爭土地上，並無合法之權源，自屬無權占有等情，上訴人則以前揭辯詞置辯，經查：被上訴人主張：如附圖編號４之建物係被上訴人無償借予上訴人之被繼承人張榮貴使用，未定借用期限，被上訴人已以起訴狀繕本作為終止借貸關係之意思表示等語，查被上訴人以起訴狀繕本送達作為終止借貸關係之意思表示，該起訴狀繕本並已合法送達上訴人之被繼承人張榮貴，則被上訴人與上訴人之被繼承人張榮貴之借貸關係即已終止，上訴人占有被上訴人之系爭建物使用即屬無權占有，被上訴人自得依無權占有之法律關係，請求上訴人等自所占用之編號４之建物搬遷，並返還之；又被上訴人雖將附圖４部分之建物借予張榮貴使用，但張榮貴竟未經被上訴人同意，擅自占用系爭土地上如附圖１、１─２、８部分，建屋使用，占用面積如附圖所示；上訴人乙○○未經同意在如附圖編號２建築磚造面積○‧○○三三公頃之建物；上訴人甲○○未經同意在如附圖編號３建築鋼架造面積○‧○○八○公頃之建物；又上訴人辛○○佔用如附圖編號８加強磚造面積○．○○二七公頃之建物；上訴人甲○○、乙○○佔用如附圖編號編號１─２鋼架造面積○．○○三一公頃、同段三六四之三地號土地上如附圖編號１鋼架造面積○．○○五八公頃之地上建物，均屬未經被上訴人同意，擅自興建及佔用，為無權占有等語，雖上訴人辯稱：被上訴人有權使用及被上訴人口頭同意可在土地上增建搭蓋云云，惟為被上訴人所否認，且㈠上訴人等或其被繼承人張榮貴，並未舉證證明有與張趨公祭祀公業簽訂使用系爭不動產之租賃契約，而使用系爭不動產乃是無償使用，此為兩造不爭執之事實。是上訴人及張榮貴既未與被上訴人簽訂租賃契約，又無償使用編號４部分之建物，核其性質，應為借貸關係。茲因本件起訴時，被上訴人即以起訴狀繕本之送達作為終止編號４部分之借貸關係，被上訴人以無權占有法律關係提起本訴，依法有據。上訴人辯稱：「對造當初承諾要借給我們使用，但非借貸行為」不足採信；㈡上訴人主張編號４部分為伊等之先祖張麟所蓋云云，惟被上訴人否認之，經查上訴人既自承附圖４是祖先張麟所蓋，後來公業拆除外圍牆壁及屋頂，裡面牆壁沒有拆除乾淨，公業再蓋，裡面是伊等蓋的等語（見本院卷第四八頁），依上訴人上開陳述，原有之外圍牆壁及屋頂業經拆除，即無法達遮風避雨之目的，非屬建築物，而現有之建物既是拆除後，由公業再重建，則原始建築人為公業，其所有權應屬祭祀公業，被上訴人代表祭祀公業，本於所有權作用，請求上訴人遷讓，於法有據；㈢上訴人主張其等為張趨公祭祀公業之派下員，可本於共有權之權利，有權占用系爭不動產使用云云。惟查，祭祀公業之派下員，對於派下之財產僅有公同共有權，而無分別所有權，而公業對於公業之財產之處分，必須經由派下員一定比例之同意，方能行使，非謂派下員即可自由使用收益公業之財產，本件上訴人及被繼承人張榮貴為派下員，可本於共有權，有權占用系爭不動產使用，於法不合，況張榮貴過世後，其派下權始由甲○○及乙○○二人繼承，但該二人在繼承派下權之前，即已在編號１、１─２、２、３土地上建屋使用，當時已為無權占有，不因繼承派下權後，即變更為有權占有；㈣本件系爭三六四之三地號土地上，除有上訴人等無權占用外，尚有其他派下員向公業承租土地建物使用，並每年繳納租金，有契約書十份可證（見本院卷第六三至七二頁），可證派下員要使用公業土地，仍需向公業辦理承租手續，始得使用，上訴人主張有共有權，即可憑一己私利占用，應無理由；㈤上訴人又主張其十七世先祖張麟於十四年，即應當時之族親要約擔任管理員，同時可無償居住使用系爭不動產等語，上訴人並未舉證證明，其主張應不足採；又關於張趨公祭祀公業，以派下員總會為最高機關，其下設有設有主任委員一名，幹事若干名及監事等，並未另設祠堂管理人，此有公業之組織章程一份可參（見本院卷第七三至七八頁），上訴人主張其家族為公業祠堂管理人，顯與公業章程不符，不足為憑，且公業祠堂之祭祀事務向由王色負責，由公業每年補貼王色燒香津貼及電費、香錢二萬八千八百元至三萬三千元不等，有收據影本七張可證（見本院卷第七九頁），亦足證明上訴人主張伊等之先祖為公業祠堂管理人並不實在；㈥系爭編號１、１─２、２、３、８之建物雖有稅籍登記，及張麟曾設籍於系爭土地上，惟建物辦理稅籍登記，係為稅捐便宜而設之規定；而設籍登記，亦係為便於辦理戶政事宜，均不足作為有權占用系爭不動產之有利證據，至於上訴人所稱：六十四年代收租金人張守己欲改建祖厝，但上訴人亡父不同意，於是張守己欺騙曰改建後會再還予居住。孰知一年後改建完畢張守己便鎖住屋子不讓上訴人亡父一家回去。上訴人亡父告其妨礙自由獲得勝訴。十七年上訴人亡父改建原土造浴室及農具間時，張守己便趁機告其竊佔，幸而當時前內政部長張豐緒發出解釋函一張，於是上訴人亡父得以勝訴云云，並未舉證證明，且縱使屬實，上訴人所謂「勝訴」，實際情形及理由如何，上訴人亦未舉證以實其說（上訴人所提出之台灣台中地方法院檢察處傳票，所記載之時間為六十七年，該案已愈保存年限，無法調閱），其他上訴人復未舉證其為有權佔有，所辯自難採信，其無權占有之事實已堪認定，是被上訴人爰依無權占有法律關係，請求上訴人應自編號４之建物內遷出，將建物返還給被上訴人；上訴人辛○○應自編號８之建物內遷出，上訴人甲○○、乙○○應自編號１、１─２之建物內遷出，上訴人等並應將編號１、１─２、８之地上建物拆除，將土地交還給被上訴人，上訴人乙○○應將編號２；上訴人甲○○應將編號３之地上建物拆除將土地交還給被上訴人，均於法有據，本院除被上訴人追加上訴人辛○○應自編號８之建物內遷出，上訴人甲○○、乙○○應自編號１、１─２之建物內遷出部分予以准許，及被上訴人縮減上訴人乙○○應將編號２；上訴人甲○○應將編號３之地上建物拆除將土地交還給被上訴人，於法有據，超過部分及其假執行之聲請應８予廢棄並駁回外，其餘上訴為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果無影響，爰不逐一論述，併此敘明。
據上論結：本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第八十五條第二項、第四百六十三條、第四百四十六條第一項但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十 月 八 日~B1民事第二庭審判長法 官 童有德~B2 法 官 翁芳靜~B3 法 官 黃永泉右為正本係照原本作成。
被上訴人不得上訴，上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份叄拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 林玉惠中 華 民 國 九十一 年 十 月 九 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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