臺灣高等法院臺中分院民事判決 91年度上字第222號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 柳正村律師被 上訴人 何金隆即祭祀公業何子旋管理人上列當事人間請求給付房份金事件，上訴人對於民國91年5月21日臺灣臺中地方法院91年度訴字第340號第一審判決提起上訴，經本院於96年ll月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用，由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人起訴主張：伊繼承訴外人何阿水為祭祀公業何子旋（下稱本公業）之派下員，該祭祀公業於民國（下同）80年間，出售公業所有坐落台中市○○區○○段○○○○號等十一筆土地，得款新台幣（下同）十億多元，84年2月15日通知以土地款六億元做為派下房份金分配，本公業共有五大房，派下員有一百十人，每房分配一億二千萬元，上訴人之先父何阿水派下房份八十分之一，應受分配之房份金為750萬元，已分配二分之一，餘款375萬元，迄未分配，上訴人為何阿水唯一獨子，繼承該公業派下員，並已經辦妥派下員登記。但被上訴人未經上訴人同意，擅自通知減少分配二成，為此本於派下權之身分及被上訴人於84年2月15日通知書，訴請被上訴人給付375萬元及自支付命令送達被上訴人翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。併陳明願供擔保，請准宣告假執行。
二、經原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應給付上訴人375萬元及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。（三）訴訟費用由被上訴人負擔。（四）願供擔保請准宣告假執行。併稱：除援引於原審陳述外，另：
（一）本祭祀公業全部不動產均已出售，依台灣民事習慣調查報告中謂「祭祀公業之全部經分割結果，財產成為各派下之私產，公業因而廢止」之見解，本公業已廢止。
（二）祭祀公業出賣祀產所得價金之分配方法及比例，應依公業之規約或習慣，如有改變分配方法，應得全体派下員之同意，且所謂習慣即係應按房份分配之。最高法院著有84年度台上字第2740號及86年度台上字第554號判決足參。規約是指設立祭祀公業當時所審之契約書，本祭祀公業並無原始規約，亦未向公所申報。被上訴人所提出之「大帳簿」係記載派下員買賣私有土地面積，記載派下土地持分，未經全体派下員蓋章，並非派下房份比例，亦非規約，復未經全体派下員同意，自應依派下系統房份分配。又依台中市西屯區公所91年9月25日公所民字第0910019272號函送之「祭祀公業何子旋派下成立時之規約影本」，對土地出售後應如何分配，並無特別規定，依該規約第6條約定自應以房份分配為依據。
（三）派下權含有身份權，上訴人雖於90年3月9日聲明拋棄繼承權但並未拋棄身份權，派下員身份不受拋棄繼承之影響。且截至目前為止，台中市西屯區公所之資料仍登記上訴人為派下員。
（四）被上訴人所提出台灣台中地方法院91年度訴字第392號、84年度重訴字第114號、86年度重訴更字第2號等判決援引80年度訴更字第12號何彩雲案之判決，惟該案判決係針對何彩雲等人之先祖於大帳簿上蓋章承認，故就歸就與否及派下權是否喪失為判斷，並未涉及讓與面積多寡、及是否經全体派下員同意變更分配方法，自不得以大帳簿形式上真正即斷定其實質內容亦真正。八十四年二月十五日之通知書，請求給付派下房份金。
三、被上訴人則辯稱：（一）上訴人已於90年3月9日向台中地方法院聲明拋棄對其被繼承人即原派下員何阿水之繼承，則其自無派下員之資格，對於本案請求給付房份金，自無理由。
（二）依祭祀公業土地清理要點，祭祀公業財產之分配方法，有原始規約規定分配方法者，應依規約分配，如無規約，則應依習慣，如有改變規約或習慣之分配方法，應得到全体派下員同意。依79年台中市西屯區公所79公所字第11725號函所載，即已將「大帳簿」列入移交，該大帳簿為原始規約，並由歷代管理人保管，其製作日期為日據時代大正十四年八月十一日，記載五大房各房持分土地分配若干。（三）本公業在80年間前管理人何阿水出售土地ll筆，得款ll億1497萬6889元，以其中6億元做為房份金，應依照原始規約即大帳簿分配於各派下員，惟前管理人何阿水等少數於未召開派下員大會，經全体派下員同意通過之情況下，擅自以房份為分配之基準，致使本公業何文永等三十幾位派下員為爭權益，向法院提起民事訴訟，是何阿水該處分之通知，顯不合法。（四）依台灣台中地方法院91年度訴字第500號何演銘請求給付房份金案、91年度訴字第628號何延祥請求給付房份金案、91年度訴字第520號何國勝請求給付房份金案、91年度訴字第486號何演修請求給付房份金案、91年度訴字第381號何國仲請求給付房份金案、91年度訴字第392號何國平請求給付房份金案，均認定大帳簿為原始規約，而駁回派下員之請求確定，本件自不應為相異之認定。（五）如上訴人有派下權，依大帳簿請求房份金，即依我們的計算方式，願再給付被上訴人422,413元。（六）依據祭祀公業何子旋大帳簿記載，五大房各持分土地分配若干，土地總計壹甲七分四厘，作貳拾參，當時派下員（一房）何秋水、（二房）何啟雲、何榮祿、何阿貓、何順傳、何順治、何老竹、何根、何坤桐、何坤榮、何坤泉、（三房）何金鐘、（四房）何珪璋、何朝棟、何木、何拱、何天和、（五房）何言、何長、何地、何天、何生金、何柱等23人，各房持分土地分配為三分四厘八毛，一房何根之繼承人何永祿、何永和、何永寬、何永裕各八厘四毛，何永祿分配八厘七毛，其繼承人何乞食分配八厘七毛，並讓渡予四房親何朝棟，故何乞食被除權，是大帳簿未記載；二房何勤持分三分四厘八毛、何勤之繼承人何牛、何庭各一分七厘四毛。何牛之繼承人何新仲、何新慶各八厘七毛。何新慶之繼承人何水生、何紅、何印各二厘九毛。大帳簿乃記載何水生、何印、何紅三人共八厘七毛，買賣持分讓渡予二房何老竹、何根、何坤桐、何坤榮、何坤泉等人，故何水生、何紅、何印等被除權。三房何發持分三分四厘八毛，其繼承人何琴、何坤各一分七厘四毛、何琴之繼承人何貴、何貴之繼承人何文力、何文力之繼承人何矮狗，何矮狗之繼承人何金鐘，故大帳簿記載何金鐘歸何楊氏一分七厘四毛。四房何智部分分得八厘七毛，其繼承人何木、何拱共八厘七毛，買賣讓渡予四房何珪璋、何朝棟各九毛六系五，何天和一人一厘九毛三系，共計三厘八毛六系。何木、何拱二人剩餘四厘八毛四系。故大帳簿記載何木分得二厘四毛二系、何拱二厘四毛二系。凡此均足以說明大帳簿記載土地一甲七分四厘，分配於五大房，各房買賣讓渡於各房親歸就之事實。併聲明：駁回上訴。
四、經查，本件上訴人係被上訴人之派下員，該公業於80年間，出售該公業所有坐落台中市○○區○○段○○○○號等十一筆土地，得款ll億1497萬6889元，84年2月15日被上訴人之前任管理人即上訴人之父何阿水通知各派下員以土地款6億元做為派下房份金分配，並說明分配方法係依台灣民事習慣，以房份分配，每房五分之一，及各派下員如有異議，應於文到15日內向法院提起民事訴訟等情。固據上訴人提出祭祀公業何子旋通知書影本一件、分配名冊影本四紙、派下子孫系統表（第四房）影本一件、戶籍謄本影本二件為證，復為兩造所不爭執，自堪信為真實。惟被上訴人以上訴人已拋棄繼承權，自無派下權。祭祀公業有「大帳簿」為原始規約，詳細記載各房派下買賣事實，歸就之事實及五大房各房持分土地分配若干，系爭祭祀公業財產之分配，自應依大帳簿之記載計算，上訴人如有派下權尚可分得之金額為422,413元等前揭情詞置辯。而查，本件上訴人之被繼承人何阿水於90年l月14日死亡，上訴人已於90年3月9日向台灣台中地方法院聲明拋棄繼承，有調閱之該院90年度繼字第170號拋棄繼承卷、被上訴人所提出之財政部台灣省中區國稅局復查決定書附卷足稽，復為上訴人所不爭，自堪認上訴人確已拋棄對何阿水之繼承權。是本件自應審究者乃，上訴人得否再依前開84年2月15日之通知主張契約權利？上訴人之拋棄對何阿水之繼承權是否影響其於祭祀公業何子旋之派下權？如不影響時，系爭祭祀公業就其出售土地所得款項之分配，究應依據上訴人所稱五大房之房份或應依大帳簿所載各房派下買賣歸就之事實？經查：
（一）本件上訴人已於90年3月9日合法拋棄對其被繼承人何阿水之繼承權，經認定如前，則何阿水財產上之權利義務，上訴人自不必再負擔義務，亦無享受權利之餘地，即其自不得再行使何阿水依契約所有之財產上權利義務。而本件上訴人主張被上訴人於84年2月15日通知，經其同意，成立契約，依契約之法律關係請求本件給付云云。惟該通知書係通知給付何阿水（見原審卷第97至101頁），苟被上訴人與何阿水間有成立給付契約，亦因上訴人拋棄繼承，而不得主張何阿水之財產上權利義務。是其本於上開84年2月15日通知之契約請求本件給付，即屬無據，合先敘明。
（二）再者，祭祀公業係屬於某死亡者後裔公同共有祀產之總稱，其本身並無權利能力，不能為權利之主体，其財產應為祭祀公業派下之公同共有，祭祀公業之祀產如經合法處分所得之價金，在分析前仍屬派下之公同共有之財產，而在未將祭祀公業廢止、消滅公同共有關係前，將該公同共有之價金分配給各派下，成為各派下員單獨所有之財產，其性質上屬對「特定公同共有財產之分割行為」，此等行為並非土地法第34條之l第4項所指之處分、變更或設定負擔權利之行為，自無土地法第34條之適用。參酌民法第828條、第829條之規定，除祭祀公業之規約另有規定外，應經派下員全体之同意，始得為之。且祭祀公業祀產之分配方式及內容應先依規約或習慣，如有改變規約或習慣時，應得全体派下員之同意始得為之。
（三）又祭祀公業者，係以祭祀祖先為目的而設立之獨立財產，祭祖係使祖先有所血食，並求其降福於子孫為目的。不僅為派下各自之利益而存在，尚有具超越於此利益之共同目的；即但主要目的為祖先之祭祀，但亦兼具公共事業捐助、育英等目的。祭祀公業之會員權，稱為派下權，派下得參與各該公業目的的推行，並依其公業之目的性質，對公業有一定之權利及義務。
至後代公業以祭祀於目的的性質較趨淡薄，公業財產收益漸受重視，即私益之色彩漸濃厚，故於派下間得以將其會員權內容轉讓同公業內之他派下員，即得自派下脫離，並使其他派下行使該股份應有之收益權者，因其對於享祀並無所影響，且於公業之目的、性質無所違背，故難謂無效。舊慣上有所謂「歸就」，即祭祀公業之派下，得對於同一公業派下之一人或數人，讓與其派下權，並自該公業脫離（參臺灣民事習慣調查報告第713至714頁），公業派下既得讓與其派下權而脫離該公業，可見派下權於不違背祭祀目的範圍內非不得處分。是派下員自可拋棄公業之繼承權，使其應繼分歸屬於該派下其他同一順序之繼承人，同一順序之繼承人均拋棄時，可於辦理派下証明刊登公告時將之公告，如無人提出異議時，該拋棄繼承權之派下可不予列入派下名單中（見台灣民俗習慣調查報告第795、796頁）。派下權得因繼承而取得，亦得因派下員自由意思為轉讓、處分、拋棄。是拋棄繼承權亦應認拋棄因繼承而來之派下權財產上利益。則本件上訴人既拋棄對其父之繼承權，則其父何阿水在系爭祭祀公業之派下權即一併拋棄。本院94年度上字第138號判決及最高法院96年度台上字第1018號裁定亦同此見解。故上訴人所繼承自其父何阿水之祭祀公業何子旋派下權即已消滅，而不得行使。
五、從而，上訴人本於通知書、派下權訴請被上訴人給付房份金，即屬無據，應予駁回。原審駁回上訴人之請求及其假執行之聲請，即無不合，上訴意旨仍執前詞，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又本件事証已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與判決之結果不生影響，自無庸一一論究，併此敘明。
六、據上諭結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第l項、第78條、第463條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 11 月 21 日
民事第六庭 審判長法 官 袁再興
法 官 陳賢慧法 官 吳惠郁以上正本係照原本作成。
上訴人得上訴，被上訴人不得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 江玉萍中 華 民 國 96 年 11 月 22 日
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