台灣高等法院臺中分院民事判決 九十一年度上字第二三號
上 訴 人 高晉邦建設股份有限公司法定代理人 甲○○被 上訴人 乙○○右當事人間請求履行契約等事件，上訴人對於中華民國九十年十月十七日臺灣彰化地方法院八十九年度訴字第九○九號第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於上訴人敗訴部分暨訴訟費用之裁判廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。（二）右廢棄部分被上訴人在第一審之訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）按公司為法人，法人與負責之自然人，各具有其人格；又債權債務之主體，以締結契約之當事人為準，苟非締結契約之當事人，自不能本於契約關係對相對人請求履行債務。上訴人主張之事實，係伊和甲○○二人合夥委託上訴人高晉邦建設股份有限公司（下簡稱高晉邦公司）規畫興建房屋，則委任關係存在於合夥與上訴人高晉邦公司間，被上訴人並非委任契約之委任人，自不能本於其與甲○○所訂之契約對上訴人高晉邦公司請求。
（二）次查本件合夥委託上訴人高晉邦公司○○○鎮○○路興建富貴世家一案，合夥尚欠高晉邦公司債務及費用四千五百八十六萬九千六百零五元，其中被上訴人欠土地款新台幣（下同）六百二十四萬一千五百三十一元、工程款九百八十七萬五千六百四十四元、稅款九十九萬四千三百三十七元，共一千七百十一萬一千五百十二元。此項費用依法應由合夥及被上訴人償還，原審認合夥已將權利讓與被上訴人，但依民法第二百九十九條第一項規定，債務人於受通知時，所得對抗讓與人之事由皆得以之對抗受讓人。故在上開費用及債務清償前，上訴人依法得拒絕給付。
（三）被上訴人既以其與甲○○在八十八年一月十六日訂立之契約，對上訴人請求，則上訴人亦得以該契約內容對抗被上訴人。依合約第三條：今後應支付工程票據依前記比率分擔支付，包括未完成工程料款等，均由雙方確認後依比率支付，絕不得拖延短欠。第六條：雙方對應支付工程票據未能履行而影響工地進度，則背信一方因票據未兌現應開立本票並負擔利息每百元每日二角計算母利，雙方絕無異議。被上訴人於八十八年一月十六日與甲○○訂立合約後所簽發給付上訴人之工程期款，自八十八年二月五日起，即不兌現，此有支票及退票理由單七張，金額共八十五萬三千九百元可以為證。此後即不再簽發本票、支票，至八十八年五月底其應負擔之工程款達五百萬元，均未給付，上訴人法定代理人曾於八十八年六月二日以台中英才郵局第三０六二號信函，催促被上訴人應於函到三日內依約履行，逾期若仍置之不理，唯有處分約定分配予被上訴人之房屋，使工程得以順利完工，此有存證信函可稽。至八十九年三月間被上訴人仍不處理，上訴人始將應分配予被上訴人之房屋三棟出賣予李素瑛及李智惠二人，以所收價金抵付工程款，仍有不足。
（四）查富貴世家投資案，其中土地款為四千六百二十六萬八千八百元，上訴人公司之工程款六千八百三十四萬九千八百十五元，設計銷售廣告、整地等雜項支出七百六十六萬九千七百五十九元，貸款利息一千四百二十九萬三千五百元，總投資金額高達一億三千六百五十八萬一千八百七十四元。被上訴人與甲○○約定出資分別為百分之二七．四三及百分之七二．五七，依上開比例計算，被上訴人應出資三千七百四十六萬四千四百零八元（計算式000000000*0.2743=00000000元）。
（五）依被上訴人所提出之計算表，亦指富貴世家之土地價款為四千六百二十六萬六千元，伊主張在富貴世家案中僅匯款五百九十八萬二千元，並稱伊應分擔之土地價款為一千二百六十九萬零七百六十四元，則依其自行計算之金額，單就土地款之出資顯然不足六百七十萬八千七百六十四元。此部分係由上訴人公司代墊。再富貴世家之建築工程係上訴人公司發包予晉邦營造有限公司（下簡稱晉邦營造公司）興建，總工程款六千八百三十四萬九千八百十五元，有上訴人公司與晉邦營造公司所簽立之合約可以為證，按上開比例，被上訴人應負擔之工程款為一千八百七十四萬八千三百五十四元，其在本案中主張工程款為五千四百萬元，兩者相差一千四百多萬元。然查上訴人與晉邦營造公司簽約，委託晉邦營造公司建築，係在八十六年九月間，承包總價為六千八百三十四萬九千八百十五元，上開契約書內附有工程預算明細及上訴人公司供應材料明細表，此為被上訴人所明知，並於建造期間參與合夥事務之執行，與甲○○共同簽署支出單據，即該興建工程統一發包予晉邦營造公司承攬，係經被上訴人之同意。又契約書就工程費用亦詳列名稱數量及單價，其計算方法當較為確實，而被上訴人以每坪三萬元造價籠統計算，其內容並末包括上訴人公司供應材料明細中所列電動鐵捲門、車道警示燈引導式、中庭花園、連鎖碼、警衛室、水電接戶、圍牆、道路整修、水溝、衛生設備、電梯、機械停車水電及消防設備。即被上訴人所計算之工程款，欠缺契約書附件內工程預算書所列之工地安全措施、雜項裝修工程、工程管理、稅金等項目，故伊主張富貴世家之工程款僅五千四百萬元，並不足採。
（六）依被上訴人與甲○○八十八年一月十六日所訂之同一合約第三條：今後應支付工程票據依前記比率分擔支付，包括末完成工程料款等均由雙方確認後，依比率支付，絕不得拖延短欠。第五條：永靖工地，員林富貴大地、富貴世家，雙方以本約模式及條件處理，包括已完成出售房屋及合建分得房屋，均按分配比率享有權利及義務。被上訴人於簽立合約後，所簽發給付上訴人之工程款即不獲兌現，至八十八年五月底積欠工程款達五百萬元，已如前述。富貴世家已全部建造完竣，總投資金額高達一億三千六百五十八萬一千八百七十四元。其中土地款為四千六百二十六萬八千八百元，工程款六千八百三十四萬九千八百十五元，二者合計為一億一千四百六十一萬八千六百十五元，甲○○與被上訴人出資比例為百分之七二．五七及二七．四三，單就此二項支出計算，被上訴人應出資三千一百四十三萬九千八百八十六元，然其僅出資六百四十五萬元。則被上訴人在清償伊所應負擔之土地款及工程款前，上訴人依法得拒絕移轉所興建的房屋。
（七）原判決判令上訴人移轉登記，其所憑理由係憑被上訴人提出之匯款及存款單，認定被上訴人至少已匯款或存款二千二百零六萬零一百八十四元予上訴人，但上訴人公司於八十四年十月十六日，曾於同日簽發支票四張金額為八百二十七萬六千四百元、一百二十萬元、三百萬元、三百萬元合計一千五百四十七萬六千四百元交還給被上訴人返還其先前匯入之款項。又八十七年二月二十七日被上訴人匯給上訴人之四十八萬元係借款，此部分於八十七年四月十八日已經匯還（借款五十萬元，扣利息二萬元，實拿四十八萬元）。故若依原判決認定被上訴人匯款二千二百零六萬零一百八十四元，仍應扣除上訴人匯還之一千五百九十五萬六千四百元[00000000+480000 =00000000] ，則被上訴人實際匯款、存款之金額僅六百一十萬零三千七百八十四元，連同上訴人處分應分配給被上訴人之房屋三棟（被上訴人主張每棟二百萬元），合計為一千二百一十萬零三千七百八十四元，亦不足支付伊就本件工程所應分擔之工程款。
（八）查被上訴人係依據契約關係請求，然契約係被上訴人與甲○○訂立，上訴人公司本不受伊二人間契約之約束，已如前述。又系爭房屋為上訴人所建，屬於上訴人公司所有，被上訴人並未能證明合夥有讓與移轉房屋所有權之事實；原審判令上訴人移轉合夥委任興建之房屋，於法不合。退步言之，縱可以解釋合夥有讓與之意思，惟上訴人已提出同時履行之抗辯，被上訴人自應證明已經給付土地款及工程款完畢，始得請求上訴人移轉。查富貴世家工地已全部建築完畢，上訴人主張被上訴人未給付土地款及工程款之事實，業據提出富貴世家投資案收支表、土地買賣契約書、富貴大地銷售戶未入帳明細表、請款單、、支票及退票理由單、工程契約書、工程預算書、供應材料明細表、工地損益表、晉邦營造有限公司收據等為證，被上訴人如否認上開文書之真正，自應就上開帳目有何不實舉證（此為合夥清算之問題），蓋房屋已建造完成，被上訴人如主張建造成本太高，亦可請求建築公會鑑定，而被上訴人未給付工程款係消極之事實，上訴人無從舉證。原審未命被上訴人舉證，並以上訴人未能證明所提書表文件之真正，而為上訴人敗訴之判決，自有舉證責任顛倒之違法。
（九）綜上所述，本案富貴世家銷售房屋所得為一億一千零四十一萬一千元，而支出高達一億三千八百二十五萬零八百八十四元，尚不足二千七百八十三萬九千八百八十四元。被上訴人主張上訴人銷售房屋之收入已足抵付工程款，自無可採。又富貴世家投資案，被上訴人應出資三千七百九十二萬二千二百十七元，已如上述。而被上訴人僅匯款五百九十八萬二千元，支付工程款三十七萬二千三百三十一元，合計六百三十五萬四千二百三十一元。其餘均為上訴人代為支出，並已全部建造完成。
（十）本件委任關係存在於上訴人與合夥間，而合夥執行業務股東甲○○，否認合夥有讓與權利之意思：又房屋已經建築完成，被上訴人自應就合夥讓與債權及合夥已清償建築工程費用之事實，負舉證責任。次按本件上訴人係請求移轉系爭房屋之所有權，惟查不動產既經查封，債務人對該不動產已喪失處分權，依修正土地登記規則第一百二十八條規定，在法院撤銷查封前，土地登記名義人處分其土地之權利即受限制，處於給付不能之狀態。系爭土地業經債權人晉邦營造公司聲請台灣彰化地方法院強制執行於九十一年三月十三日拍賣，由債權人以二百萬元承受在案，因之被上訴人之請求，已屬給付不能，應予駁回。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提富貴世家投資案支出收入一覽表、支票及退票理由單、存證信函均影本等件為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）查訴外人甲○○與被上訴人自八十四年間起即為投資興建房屋而合夥迄今，雙方訂有合夥契約書，約定合夥人之出資比例，委託甲○○為合夥執行人，並委託甲○○經營之高晉邦公司負責規劃、興建房屋，而合夥委託規劃建屋之建設案，除本件富貴世家外，尚包括富貴大地、富貴家園等合計三個建設案。至於上訴人公司稱其將富貴世家之建築工程發包予晉邦營造公司興建云云，並未經被上訴人同意確認。又查晉邦營造公司正是上訴人公司法定代理人甲○○之配偶李碧桃（亦係上訴人公司之股東兼監察人）掛名擔任公司負責人而開設之公司，晉邦營造公司本身實際上並無自有之營造設備，且無論是晉邦營造公司或上訴人公司，其事實上之支配運作者，均係（即另一合夥人）甲○○一人，是故，訴外人甲○○於本件案例中，不僅具有合夥人之身份，且兼具受合夥委託之受任人即上訴人公司之法定代理人身份及另一承包商晉邦營造公司事實上支配者（名義負責人為甲○○之妻李碧桃）等多重角色身份，此等背景資料事實，先予敘明。
（二）次查上訴人公司於其上訴理由狀中，亦自承本件有關規劃興建房屋之委任關係乃係存在於合夥與上訴人公司之間，惟上訴人公司僅認本件有權對上訴人公司請求者為合夥而非被上訴人，上訴人顯然漠視被上訴人與另一合夥人甲○○間曾於八十八年一月十六曰訂立有關合夥結算分配之合約書，而依該合約書第二條之約定意旨，即內含有合夥將其對於受託人即上訴人公司之房屋移轉登記請求權讓與各合夥人之契約真意。是故原判決認本件被上訴人依合夥之權利讓與，而對被上訴人公司取得系爭房屋之移轉登記請求權，於法並無違誤。況且，上訴人公司於其上訴理由狀中復稱其曾「催促被上訴人應於函到三日內依約履行，逾期若仍置之不理，唯有處分約定分配予被上訴人之房屋：：」云云，顯見上訴人公司亦承認被上訴人對於系爭房屋已取得分配後之權利，亦即上訴人公司承認被上訴人與合夥間確有權利讓與之事實。
（三）又查上訴人公司於其上訴理由狀中略稱依民法第五百四十六條第一項有關委任人償還費用義務之規定，而謂「本件合夥委託上訴人高晉邦公司○○○鎮○○路興建富貴世家一案，合夥尚欠高晉邦公司債務及費用四千五百八十六萬九千六百零五元：：」云云，並謂「原審認合夥已將權利讓與被上訴人，但依民法第二百九十九條第一項規定，債務人於受通知時，所得對抗讓與人之事由皆得以之對抗受讓人。故在上開費用及債務清償前，高晉邦公司依法得拒絕給付。」云云，惟被上訴人對於上訴人公司所提出用以主張合夥尚欠其債務及費用四千五百八十六萬九千六百零五元及被上訴人尚欠一千七百十一萬一千五百十二元等相關文件資料內容之真實性，鄭重表示質疑，蓋其上訴理由狀中所提出之證一「富貴世家投資案支出收入一覽表」等文件，乃上訴人公司於八十九年五月三十日單方面所製作之私文書表件，其內容之真實性，本有可疑，是故，被上訴人與上訴人公司法定代理人甲○○早於八十八年一月十六日簽立之合約書第三條中即明文約定「今後應支付工程款票據，依前記比率分擔支付，包括未完成工程料款等均由雙方確認後，依比率支付，絕不拖延短欠。」顯見上訴人公司有關工程款等款項債務，均應經被上訴人確認，是故在上訴人公司舉證提出確切之支出憑證以前，被上訴人否認上訴人公司有關合夥或被上訴人個人積欠上訴人公司若干債務之不利益抗辯。
（四）查本件合夥不僅委任上訴人公司規劃興建房屋，尚且就興建中之房屋，除保留分配給合夥人者外，其餘房地均委託上訴人公司銷售。惟上訴人公司自受委任迄今，並未曾依民法第五百四十條規定就合夥委任興建房屋及銷售房等事務進行情形向合夥作詳細報告，更未依民法第五百四十一條第一項規定將其銷售富貴世家房地所收入之價金款項交付於委任人合夥。又查上訴人公司受委託興建之富貴世家建設案共計三十棟（其中二棟合併為一戶），而三十棟興建過程中係陸續完成，並於興建之同時，併為預售及收受承購戶之價金，而上訴人公司亦於收受已銷售戶價金時，先行將該價款轉作合夥應陸續支付興建中房屋之工程款，此亦為兩造所共認之事實，惟上訴人公司迄今未就其已銷售之價金收入款若干？收受合夥交付之資金款若干？建築房屋工程款或代償債務款若干？售屋價金轉作支付工程款或代償債務款之金額若干？均未提出憑據向合夥作詳細報告，是故上訴人公司依法有義務提出前開款項之帳冊資料，以供合夥人即被上訴人會算，方能釐清受任人即上訴人公司對於合夥究應交付若干款項或移轉若干權利？或委任人即合夥究竟尚欠上訴人公司多少委任關係上之債務？是故，本件在上訴人公司檢具帳冊資料說明其受託處理建屋銷售等收支情形之前，上訴人公司對被上訴人空言主張民法第二百九十九條之抗辯事由，顯屬無稽。
（五）本件合夥委任上訴人公司建屋銷售糾紛，由於受任人即上訴人公司拒絕提出有關帳冊憑據，致被上訴人無從得悉其實際為合夥銷售房地之價金收入若干？惟據被上訴人側面瞭解本件富貴世家三十棟房地之銷售額（含其應有價值），至少在一億五千六百四十五萬八千八百三十四元以上，此有被上訴人初步估計製作之銷售情形一覽表可參，亦即其中較有確切資料可查之十一棟土地房屋合售款即高達六千一百四十五萬八千八百三十四元，無資料可查之十五棟土地房屋單售移轉之應有價值，據估計在七千五百萬元以上，而其餘無資料可查之四棟只售地未售屋之房地應有價值，估計在二千萬元以上。查前開合計高達一億五千六百四十五萬八千八百三十四元以上價值之三十棟合夥委託興建之富貴世家房地，均係在受任人即上訴人公司掌握之下為銷售、移轉；試問上訴人公司受託興建房地之代償債務或代付費用若干？依市場經驗常理，其興建房地成本，應不會高於其所收入之房地銷售價金或價值之總額。是故，依建築業之經驗判斷，本件受任人即上訴人公司尚應交付合夥若干銷售價金轉付工程款等債務後之餘額款項，並移轉登記給合夥人應受分配之保留戶房地所有權。上訴人公司抗辯主張合夥尚積欠其債務云云，有違市場經驗法則。
（六）末查本件訴訟於原審中，係以上訴人及甲○○兩者為被告，嗣原審判決後，僅上訴人公司提起上訴，至於原審被告甲○○個人勝訴部分，則因被上訴人未上訴而確定。是故本件二審訴訟之當事人僅有上訴人公司與被上訴人雙方，惟上訴人公司卻仍以甲○○個人於原審中之個人抗辯事由，例如合夥人相互間之出資額或債務分擔額等事由，再執陳詞對被上訴人主張抗辯，此顯與本件無關，本件主要爭點係被上訴人行使合夥之權利及委任人合夥與受任人（即上訴人公司）間有何委任上之權利義務等重要法律問題。
（七）本件上訴人能否主張同時履行抗辯？首先須由上訴人舉證說明其因處理合夥委託興建「富貴世家」事務而支出之必要費用共計若干？其次，上訴人應為舉證說明其為合夥收取之房地銷售款項若干？再次由上訴人說明其收取合夥（含被上訴人及訴外人甲○○等二位合夥人）所支付之必要費用若干？又上訴人將其收取合夥支付之費用及房地銷售之款項等二筆金額總計之後，再扣除興建「富貴世家」所支出之費用，倘有剩餘，則上訴人之同時履行抗辯，即顯無理由；惟倘有不足，上訴人始可就該不足之數額，依百分之二七點四三之分擔比例，主張同時履行抗辯。
（八）上訴人稱「富貴世家」之總投資金額高達一億三千八百二十五萬零八百八十四元云云，惟查該筆數額之分項加計，不僅計算錯誤，且並不實在，又依上訴人提出之相關憑據，採其較無疑義者計算，加計結果，其總投資金額亦僅有土地款四千六百三十一萬八千八百元及較有憑據可證之工程款一千三百九十二萬二千零五元等合計六千零二十四萬零八百零五元整，其餘金額，在上訴人未為明確舉證之前，均不足以採認。
三、證據：提出工程契約書影本乙份、富貴世家工程憑據等資料分類一覽表及其附件乙份、合夥出資一覽表及其附件乙份，並聲請傳喚證人莊伯義、顏清平及顏崇仁。
丙、本院依職權調閱台灣彰化地方法院九十年度執字第八六五九號執行卷。
理 由
一、本件被上訴人起訴主張：伊與上訴人公司之法定代理人甲○○合夥投資興建房屋，甲○○為合夥人兼合夥業務執行人，合夥並委託甲○○經營之公司即上訴人高晉邦公司負責興建與銷售房屋，被上訴人與甲○○於八十八年一月十六日簽立系爭契約，約定雙方投資興建富貴世家房屋之分配比率，其中應分歸被上訴人者有編號Ｑ1013、Ｊ1032、Ｇ1027、Ｄ1022、吉Ｃ1049等五筆房地，甲○○於八十八年四月間已陸續將上述五筆建物基地所有權移轉登記給被上訴人或被上訴人指定之人，嗣上述五筆房地中之其中四棟房屋即Ｑ1013、Ｊ1032、Ｇ1027、Ｄ1022房屋興建完成，並已完成建物保存登記，其建號分別為彰化縣○○鎮○○段三二五、三一九、三一六、三一三號，上訴人及甲○○依委任關係及系爭契約之約定，應將上述四棟房屋所有權移轉登記與被上訴人，但上訴人竟於八十九年三月四日將其中建號三二五、三一六、三一三等三棟建物移轉登記與訴外人李素瑛、李智惠二人完畢，惟其中建號三一九號房屋，因被上訴人及時聲請假扣押而未移轉他人，上訴人依委託興建之法律關係，應將其以自己名義為委任人取得之房屋所有權移轉登記與被上訴人等情，爰依委任及合夥債權讓與之法律關係，求為命上訴人與甲○○應將如聲明所示系爭三一九建號房屋移轉登記與伊之判決（被上訴人請求甲○○移轉登記部分於原審遭受敗訴判決，該部分未聲明不服而告確定）。
上訴人則以：依被上訴人主張之事實，係被上訴人和甲○○二人合夥委託上訴人規畫興建房屋，則委任關係存在於合夥與上訴人間，被上訴人並非委任契約之委任人，自不能本於其與甲○○所訂之契約對上訴人請求；本件委任關係既存在於上訴人與合夥之間，而合夥執行業務股東甲○○，否認合夥有讓與權利之意思，且房屋已經建築完成，被上訴人自應就合夥讓與債權及合夥已清償債務及給付工程費用之事實，負舉證責任。本件合夥委託上訴人○○○鎮○○路興建「富貴世家」一案，合夥尚欠上訴人債務及費用四千五百八十六萬九千六百零五元，此項費用依法應由合夥及被上訴人償還，倘認合夥已將權利讓與被上訴人，依民法第二百九十九條第一項規定，債務人於受通知時，所得對抗讓與人之事由皆得以之對抗受讓人。故在上開費用及債務清償前，上訴人依法得行使同時履行抗辯而拒絕給付等語，資為抗辯。
二、被上訴人主張其與甲○○合夥投資興建房屋，甲○○為合夥業務執行人，合夥並委託甲○○經營之公司即上訴人負責興建、規劃及銷售房屋，嗣被上訴人與甲○○於八十八年一月十六日簽立系爭合約書，約定雙方投資興建「富貴世家」房屋之分配比率，其中編號Ｑ1013、Ｊ1032、Ｇ1027、Ｄ1022、吉Ｃ1049等五筆房地應分歸被上訴人取得，甲○○於八十八年四月間已陸續將上述五筆建物基地所有權移轉登記給被上訴人或被上訴人指定之人，後上述五筆房地中之其中四棟房屋即Ｑ1013、Ｊ1032、Ｇ1027、Ｄ1022房屋興建完成，並已完成建物保存登記，其建號分別為彰化縣○○鎮○○段三二五、三一九、三一六、三一三號，除建號三一九號之建物（即系爭建物）遭被上訴人聲請執行假扣押尚未為移轉登記他人外，餘建物均已移轉登記他人，而系爭建物業經台灣彰化地方法院以九十年度執字第八六五九號執行拍賣，現由訴外人晉邦營造公司聲明承受，惟該院因被上訴人提起分配表異議之訴而迄未核發權利移轉證書，且合夥迄今尚未行清算等事實，業據被上訴人提出合夥契約書、合約書（即系爭契約）、土地登記謄本、建物登記謄本、房屋稅籍證明書等件為證，兩造對此部分亦不爭執，復經本院調閱台灣彰化地方法院九十年度執字第八六五九號執行卷審認無訛，被上訴人此部分主張堪信為真實。
三、按各合夥人之出資，及其他合夥財產，為合夥人全體之公同共有，民法第六百六十八條定有明文。故因合夥事務而涉訟者，除由執行業務之合夥人代表合夥為原告或被告外，應由全體合夥人為原告或被告，其當事人之適格始無欠缺（見最高法院八十二年度台上字第八０六號判決意旨）。又公司為法人，法人與負責之自然人，各具有其人格；又債權債務之主體，以締結契約之當事人為準，苟非締結契約之當事人，自不能本於契約關係對相對人請求履行債務（最高法院十七年上字第九０六號判例參照）。本件依被上訴人主張之事實，係伊和甲○○二人合夥委託上訴人規畫興建及銷售房屋，甲○○為合夥業務執行人，則委任關係存在於合夥與上訴人公司之間，易言之，對上訴人有權請求者為合夥，被上訴人並非委任契約之委任人，自不能本於其與甲○○所訂之合約，對上訴人請求，況因合夥事務而涉訟者，除由執行業務之合夥人代表合夥為原告或被告外，應由全體合夥人為原告或被告，其當事人之適格始無欠缺，被上訴人逕以其名義而為原告，起訴請求上訴人移轉登記與伊，其當事人之適格有所欠缺。再者，所謂債權讓與，係指不變更債權之同一性，由第三人受讓該債權而成為原債之關係之債權人而言。本件被上訴人與甲○○合夥投資興建房屋，甲○○為合夥業務執行人，合夥並委託甲○○經營之公司即上訴人負責興建、規劃及銷售房屋，則合夥與上訴人係基於委任關係而發生權利與義務，興建完成之系爭建號三一九號建物屬於合夥財產，為合夥人全體所公同共有，因合夥事務而與受任人之上訴人涉訟者，被上訴人依民法第五百四十條及第五百四十一條第一項、第二項規定，對於受任人之上訴人有所請求，自應由執行業務之合夥人甲○○代表合夥為原告，對上訴人起訴，將委託興建之系爭三一九建號建物移轉登記與合夥，因上訴人係受委任人委託，負責興建銷售房屋，其與合夥基於委任關係而發生權利義務，依民法第五百四十條及第五百四十一條第一項、第二項規定，受任人應將委任事務進行之狀況報告委任人，受任人因處理委任事務所收取之金錢物品孳息，應交付於委任人，受任人以自己之名義為委任人取得之權利，應移轉於委任人，被上訴人為合夥人之一，非所謂受讓債權之第三人，被上訴人與甲○○內部訂立之合夥利益分配合約書，對外無從與受任人之上訴人發生債之關係，亦不得解為有債權讓與之意思表示，姑不論甲○○否認債權讓與，被上訴人復無法舉證證明甲○○有讓與債權與被上訴人之事實，自難認所訂合約書之真義為合夥人甲○○將系爭建物之移轉登記請求權讓與被上訴人之約定。至於合夥業務執行人之甲○○果若有怠於行使其權利，被上訴人應如何救濟，係另一問題，被上訴人逕以其名義，亦非本於代位權，或信託關係終止後之法律關係，其逕請求合夥之受任人即上訴人將合夥之財產移轉登記與伊，自有未合。至於合夥利益分配確定後，被上訴人有無直接請求之權利？按合夥人對於合夥之利益，除契約另有訂定外，具有分配請求權，此觀同法第六百七十六條及第六百八十四條但書之規定自明，故合夥之利益，倘經分配確定，固為各合夥人各自享有之權利，非復全體公同共有財產之範圍，惟其前提要件乃分配之利益屬金錢債權之可分之債，且經分配確定後，經第三債務人交付合夥人，合夥人收受移入實力支配之下，始足當之。本件系爭建物移轉登記請求權非金錢債權之可分之債，且系爭建物現登記為上訴人名義，為上訴人實力支配之下，非合夥人之被上訴人享有之財產或權利，自仍屬全體合夥所公同共有之財產，被上訴人無從以其個人名義，請求移轉登記與被上訴人。
四、綜上所述，上訴人抗辯本件委任關係存在於上訴人與合夥間，而合夥業務執行人甲○○，否認合夥有讓與權利與被上訴人，被上訴人復無法舉證合夥有債權讓與之事實，是被上訴人不得提起本件移轉登記之請求，自屬可信；被上訴人主張合夥有讓與債權之意思為不足採。從而，被上訴人本於委任與債權讓與之法律關係，請求上訴人將系爭建物移轉登記與被上訴人，為無理由，應予駁回。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院將原判決此部分予以廢棄改判，如主文第二項所示。
五、兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，認與本院之認定無影響，爰不一一論列。
六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 六 月 十一 日~B1民事第一庭審判長法 官 林陳松~B2 法 官 鄭金龍~B3 法 官 王重吉右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份叁拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 顏子良中 華 民 國 九十二 年 六 月 十三 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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