臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十一年度上字第二五九號
上 訴 人 精工工程股份有限公司法定代理人 己○○
丁○○被 上訴人 日來國際股份有限公司法定代理人 甲○○右當事人間請求給付買賣價金事件，上訴人對於民國九十一年六月二十六日台灣彰化地方法院九十年度訴字第一二一八號第一審判決提起上訴，本院於九十三年四月六日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡右廢棄部分，駁回被上訴人在第一審之訴。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
㈠、被上訴人所交付予上訴人之沙腸袋產品（下稱系爭產品或沙腸袋產品），稽諸原審卷第四十二、四十三頁照片呈現沙腸爆裂、扭轉等現象，上開照片經鈞院於民國九十一年十一月二十二日準備程序提示予證人即上訴人所承作工程之下包廠商順來公司，於現場施作灌沙腸之員工戊○○，證人戊○○證稱：「是我拍的，那是日來公司的沙腸袋，送貨來時數量盤點，抽樣都是由我負責」云云。足證發生爆裂、扭轉等瑕疵之沙腸袋確是被上訴人公司所交付。另參照證人二（同為順來公司員工）丙○○證稱：「：：：我作的沙腸袋接管子進出灌的時候有發生破裂之情形，：：：總共破裂十多條是從車縫線那邊破裂的，我們跟老闆反應，他就另外向別家訂貨，日來公司的放在那裡：：：。日來公司送貨過來點數量時，我都有在現場，所以知道沙腸袋是日來公司的」云云。證人戊○○亦證稱：「：：：我們做的時候，發生過一家廠商的沙腸袋承受不了，約有十幾條破掉了，：：：後來有換志上興業公司的沙腸袋，：：：。破裂時我們有通知日來公司過來看，有一次去載八條回去。」、「我們試作十幾條，通知日來公司，要他們全部載回去處理，他們祇載回八條：：：」云云，足徵被上訴人交付之沙腸袋確存在瑕疵，並於發現瑕疵後通知被上訴人。
㈡、又依原審卷附被上訴人公司銷貨退回單，足見前揭證人戊○○所稱退回八條之時間係八十八年十一月十五日，即在國立台灣科技大學化工系檢驗報告完成（八十八年十月廿日）之後，職是，茍被上訴人所交付沙腸袋之合成纖維網就拉力強度、撕裂強度、伸展率、透水係數、透砂率等項目之規格確係符合合約所定規格，何以仍有因瑕疵退回沙腸袋之情事？顯見其存有不符規格要求之瑕疵。
㈢、上訴人基於同時履行抗辯，拒付價款：按出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任。買受人如主張出賣人應負物之瑕疵擔保責任，依民法第三六Ｏ條規定請求不履行之損害賠償；或依同法第三六四條規定請求另行交付無瑕疵之物，則在出賣人為各該給付以前，買受人非不得行使同時履行抗辯權。買受人如主張出賣人應負不完全給付之債務不履行責任者，買受人得類推適用給付遲延之法則，請求補正或賠償損害，並有民法第二六四條規定之適用（最高法院七十七年度第七次民事庭會議決議㈠參照），準此，於八十八年十二月一日被上訴人委請林吉雄律師發函催告給付價款時，上訴人即於同年月十日之存證信函回覆稱：「：：：本公司於施工該產品時，發現部分缺失（沙腸合纖濾布接合處灌注時爆裂、灌注時發生扭轉），：：：在該產品瑕疵無提出合理處理方式下實非生意往來之良善習俗。實非本公司故意不履行合約。：：：」云云，其意即在主張被上訴人應負瑕疵擔保責任、不完全給付之債務不履行責任，並執以主張同時履行抗辯；而被上訴人於九十一年十月七日爭點整理狀亦自承上訴人上揭存證信函意在「主張產品瑕疵拒絕付款」，是以在被上訴人履行瑕疵擔保責任或不完全給付之債務不履行責任前，上訴人拒付買賣價金非無理由。
㈣、如認上訴人同時履行抗辯無理由，因被上訴人依合約第十二條第一款之規定應給付上訴人違約金，且被上訴人對上訴人負有賠償責任，是以，上訴人執以主張與系爭價金相抵銷：
⒈系爭合約第十二條第一款、第八條第一項約定，被上訴人須於訂約（八十八年七
月十八日）後二十二日內交付第一批至少三十條以上之沙腸袋，亦即最遲應於同年八月九日交付第一批貨。上揭第十二條第一款約定所謂「違約未按交貨日期交貨」，衡諸民法第二三五條前段「債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力，：：：」之規定，被上訴人所交付之沙腸袋因存有瑕疵，業如前述，亦即未依債務本旨而為給付，應不生提出之效力，是以，應認其與「未按交貨日期交貨」無異，依合約第十二條第一款之約定，被上訴人應按交貨總額每日千分之三計算給付違約金新台幣（下同）肆拾萬參仟捌佰貳拾捌元，其計算式即系爭貨款總額0000000元乘以千分之三，再乘以八十三日（自八十八年八月十日起，僅計至同年十月卅一日止）為肆拾萬參仟捌佰貳拾捌元。原審判決認應適用同條第三款約定，定被上訴人之違約責任，容有謬誤。
⒉退一步言，如認被上訴人所交付一Ｏ六條沙腸無瑕疵，依原審卷附被上訴人公司
出貨單所載，系爭一Ｏ六條沙腸袋係八十八年九月五日交付三十五條、同年月廿七日交付八十一條合計一一六條中之一部分（因嗣後退回十條，故餘一Ｏ六條），亦即被上訴人顯已違約未按交貨日期交貨，職是，被上訴人應就逾期日數即自八十八年八月十日起至同年九月五日止計二十七日，按交貨貨款總額即一百六十二萬壹仟八百元給付每日千分之三的違約金，為壹拾參萬壹仟參佰陸拾陸元整，其計算式：0000000元乘以千分之三，再乘以廿七等於壹拾參萬壹仟參佰陸拾陸元整。
⒊上訴人因被上訴人交付有瑕疵之沙腸袋，且經通知後仍拒不修補或另交付無瑕疵
之沙腸袋，改向訴外人志上興業有限公司（以下簡稱志上公司）訂購其餘所需之沙腸袋，受有增加支出十一萬二千五百元價金之損害，因此所生損害，應由被上訴人負賠償之責。
⒋綜上所述，上訴人主張以上揭被上訴人應給付之違約金肆拾萬參仟捌佰貳拾捌元
（或壹拾參萬壹仟參佰陸拾陸元）及上訴人因向志上公司訂購沙腸袋增加支出之損害賠償壹拾壹萬貳仟伍佰元，合計伍拾壹萬陸仟參佰貳拾捌元（或貳拾肆萬參仟捌佰陸拾陸元）與被上訴人請求之價金相抵銷。
㈤、縱認被上訴人請求權存在，因已罹於二年消滅時效期間，其請求亦無理由：⒈按商人、製造人、手工業人所供給之商品及產物之代價，其請求權因二年間不行
使而消滅，民法第一二七條第八款定有明文，又按消滅時效自請求權可行使時起算，同法第一二八條前段並有明文；繩諸上揭規定，依兩造買賣合約書第七條付款辦法第㈠款之約定，沙腸袋經檢驗合格時上訴人即應以現金付款，換言之，是時被上訴人即得行使給付價金請求權，亦即二年之消滅時效自是時起算；稽諸原審卷附被上訴人援為主張系爭產品經檢驗合格之依據即國立台灣科技大學化學工程系檢驗報告書載明「報告日期：中華民國八十八年十月廿日」，足見於八十八年十月廿日系爭產品之實驗報告即已完成；被上訴人於九十一年九月十六日向鈞院提出之答辯狀所敘及伊於八十八年十二月一日委請林吉雄大律師所發律師函，亦表示國立台灣科技大學化工系於八十八年十月廿日檢驗合格云云，是以自是日起，被上訴人即得請求上訴人支付價金，迄至九十年十月十九日即屆滿二年，惟被上訴人卻遲至九十年十月廿五日始起訴請求給付價金，顯已逾二年之消滅時效。
⒉被上訴人主張檢驗合格日期為八十八年十月廿五日，無非係以原審卷附台中港務
局港埠工程處工程材料委託試驗報告所載日期為據，然查該文件僅係上訴人所承作「台中港北側淤沙區整治第二期工程第一標沙腸鋪設工程」之發包單位，以上揭檢驗報告為據，於八十八年十月廿五日所製作會內部各單位之文書，並非檢驗單位之檢驗報告，是以，被上訴人以該文書所載日期為檢驗合格之日期，顯屬謬誤。
㈥、被上訴人主張伊於時效期間屆滿前曾為給付貨款之請求，並於其後六個月內起訴，依民法第一二九條第一項第一款之規定，消滅時效已中斷云云，其主張要無理由：
⒈訴外人丁○○既非上訴人公司人員，更非公司負責人，縱被上訴人曾以電話或至
工地或至丁○○住處向丁○○請求給付系爭貨款，其請求之意思表示對上訴人自不生效力。
⒉被上訴人援引卷附西螺鎮調解委員會通知及調解不成立證明書作為伊曾於起訴前
六個月內請求付款之論據，惟稽諸該通知及證明書所載，聲請人係「乙○○」（應為柯鐘湧之誤）、對造人為「己○○」，雙方均非合約當事人，復未表明為本人代理之旨，是以，對上訴人自亦不生請求之效力；又自通知所載以觀，其調解事件係「柯鐘湧與己○○間『營建工程』事件」，並非兩造間「給付貨款」事件，而調解期日己○○復未到場，是以柯鐘湧於該聲調解事件中自始至終未曾對己○○，甚或上訴人為請求給付貨款之意思表示。至於證人柯鐘湧何以用伊自己名義聲請調解乙節，固到庭證稱：「我去精工公司向他要錢，他都不還錢，我才去調解委員會聲請調解，我用自己的名義聲請向精工公司要錢，我媳婦和我兒子都有去。」云云，惟伊媳婦甲○○係被上訴人公司負責人，茍依證人柯橦湧之證述，甲○○既同去上訴人公司，嗣又一同轉往調解委員會，則何以未由甲○○以被上訴人負責人身分聲請調解，反由柯鐘湧以個人名義聲請調解？顯與經驗法則有違，要不足憑信。
⒊證人柯鐘湧雖到庭證稱：「：：：在九十年十月廿五日以前，我與我媳婦（即被
上訴人法定代理人甲○○）有去精工公司要過錢，至少五次以上。：：：日來公司有委託我去向精工公司請求，：：：」云云，惟其證述，亦不足認定被上訴人於起訴前六個月內曾對上訴人為貨款之請求：⑴證人柯鐘湧雖證稱於九十年十月廿五日以前至少五次以上至上訴人公司「要錢」，然其時間是否確在二年時效期間屆滿前（至九十年十月十九日屆滿二年）、且於起訴前六個月內，則未可知，不足證明確有符合中斷時效之事由。⑵退一步言，茍依柯鐘湧之證述，伊與被上訴人法定代理人甲○○確曾同至上訴人公司催討貨款，則其對話而為請求之意思表示相對人究為何人，因攸關請求之意思表示是否對上訴人發生效力，自有究明之必要：柯鐘湧證稱：「（你有去精工公司討錢，你找何人？）我去找負責人己○○，他不在，他們公司的顧問有拿上面印有『雲林縣議員候選人己○○』等字的打火機送給我」云云，並佐以庭呈打火機乙個；足見其請求給付欠款之意思表示之相對人並非上訴人法定代理人己○○，至其所指「顧問」究係何人？是否確為上訴人公司之人員，抑或己○○議員競選活動期間之助選人？均無從認定，尤有甚者，該「顧問」是否確有代上訴人受領意思表示之權限，亦未可知，職是之故，尚難據以認定被上訴人曾對上訴人為請求之意思表示。至於庭呈之打火機，係己○○於競選活動期間廣發予選民之贈品，尚不足據以認定被上訴人法定代理人甲○○及證人柯鐘湧曾到過上訴人公司，更不足據以認定被上訴人曾於時效屆滿前、起訴前六個月內曾對上訴人為請求之意思表示。
㈦、證人柯鐘湧另證稱伊與伊媳婦均曾打電話請求付款云云，然查：⒈證人柯鐘湧就鈞院詢問證稱伊不了解日來公司之經營；既係如此，柯鐘湧就兩造
交易往來過程，當亦不知情，伊所稱伊媳婦即被上訴人法定代理人甲○○亦有打電話請求付款乙節，應係臨出庭作證前聽聞自伊媳婦，要不足遽採。
⒉又證人柯鐘湧就上訴人訴訟代理人援引卷附通聯紀錄詢以：「九十年十月卅一日
這通電話是否向他（指上訴人）要錢？」，一方面證稱不記得；但卻又稱每通電話都是向他要錢云云，其間矛盾，至為灼然。
㈧、卷附通聯紀錄，亦不足認定被上訴人於二年時效屆滿前、起訴前六個月內曾對上訴人為請求之意思表示：通聯紀錄固有自被上訴人公司打電話至上訴人公司電話號碼即00－0000000之紀錄，惟其對話內容為何？上訴人公司接聽電話者為何人？以及如被上訴人打電話係為催討貨款，上訴人公司接聽電話者是否具有受領意思表示之權限，均未可知，職是，自尚不足據通聯紀錄，即遽認被上訴人曾為請求之意思表示。被上訴人公司法定代理人甲○○係證人柯鐘湧之媳婦，是以，柯鐘湧到庭所為相關證述，自不免偏頗，加以其證述復存有上揭疑義，是以，不應遽執柯鐘湧於九十三年三月十日到庭之證述為業已中斷時效之論據。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提林吉雄律師八十八年十二月一日吉律債字第八八一二一號律師函為證，並聲請⑴囑託國立台灣科技大學纖維工程係鑑定被上訴人所交付存放於臺北市○○○路○段○巷○○○弄○○○號倉庫內之九十一條砂場是否符合兩造八十八年七月十八日所簽訂合約內載明之規格及應有品質⑵聲請囑託國立台灣科技大學纖維工程系及財團法人工業技術研究院化學工業研究所鑑定上訴人施作『台中港北側淤砂區整治工程第二期』購自被上訴人且於⒐取樣送請台灣科技大學化學工程係之沙腸樣本是否符合兩造⒎所簽訂合約書所載應有之規格及品質？⑶再囑託國立台灣科技大學纖維工程系及「中國紡織工業中心」鑑定前經兩造當庭取樣之沙腸樣本所使用車縫線及「內層車縫處」之單絲強度、拉力強度、撕裂強度、伸展率、透水係數、透砂率等是否確實符合兩造⒎所簽訂合約書所載應有之規格及品質？⑷請再函詢中國紡織工業中心⒑編號TAF二一一二四號試驗報告之試驗結果 ，測試過程有無特就工程沙腸袋樣本之「內層纖維網車縫位置」之拉力強渡、撕裂強度等規格進行測試？向國立台灣科技大學纖維工程學系函詢⒌編號九二○五○六試驗報告之試驗結果，測試過程有無針對工程用沙腸袋樣本之「內層纖維網車縫位置」之拉力強渡、撕裂強度等規格進行測試？
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：駁回上訴，第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
㈠、本件糾紛肇於上訴人向被上訴人訂購沙腸袋計一百零六條，被上訴人已交付完畢，惟上訴人尚有貨款一百六十二萬一千八百元尚未交付，此有合約書、對帳單、檢驗報告書、銷貨退回單等為證，上訴人就此並無爭執，有爭執者上訴人辯稱被上訴人所交付沙腸袋有瑕疵、不符合契約規格等，上訴人提出台北古亭郵局存證信函第二三六六號乃係答覆被上訴人委請林吉雄律師於八十八年十二月一日吉律債字第八八一二一號請求給付貨款函，內文所稱沙腸袋於施工時發生爆裂、扭轉現象是否屬實，並無憑據，其原因究係因施工方法不當或其他原因所致，無法證明，該存證信函用意僅在拒絕被上訴人之請款，不足以證明被上訴人交付之沙腸袋與約定產品規格材質有異或有瑕疵。上訴人提出之統一發票及匯款收執聯，係證明上訴人向第三人志上公司購買沙腸袋，不足證明被上訴人交付之沙腸袋有瑕疵。上訴人在寄出存證信函前早已向第三人志上公司採購，經被上訴人催告請款後再以存證信函答覆，主張物之瑕疵拒絕付款，貨品瑕疵是虛，拒絕付款是實。原判決調查證據結果，認被上訴人當初交付之五十五條沙腸袋檢驗不合格，被上訴人於八十八年九月二十日以後交付之沙腸袋始合乎契約規格，應依合約第十二條罰責⒊規定處理，被上訴人應賠償違約金以貨款總額千分之三計為四千八百六十五元，被上訴人雖不服但未上訴。
㈡、本件爭點為上訴人主張沙腸袋與約定之產品規格材質有異或有瑕疵之抗辯是否成立，被上訴人是否負違約賠償責任及其數額多寡。按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任」民事訴訟法第二百七十七條定有明文。上訴人主張沙腸袋與約定之產品規格有異或有瑕疵，被上訴人應負違約賠償責任及數額應負舉證責任。上訴人就國立台灣科技大學之採樣檢驗方法及報告書之記載方式從未異議，該檢驗方法及報告書之記載係應上訴人及業主要求所製作，上訴人不服者係檢驗結果，而非檢驗單位之學術上地位或其書面記載方式，上訴人謂「該檢驗報告顯非一嚴謹之學術上實驗報告所應然」係臨訟卸責狡辯之詞，應屬無稽。
㈢、上訴人提出之存證信函不足以證明被上訴人交付之沙腸袋與約定之產品規格有異，請鈞院命上訴人就沙腸袋與約定之產品規格有異或瑕疵為證明。上訴人另聲請傳訊之證人戊○○、丙○○、庚○○三人能否證明存證信函所附照片中之沙腸袋係何人交付，沙腸袋係施工不當、施工方法有誤或沙腸袋遭異物或高溫毀損，其如何證明與所約定產品規格有異或有瑕疵，三位證人非檢驗單位，無法證明，請上訴人提出其他證明方法。
㈣、上訴人就沙腸袋產品一經檢驗不合格，即為整批退貨，不會只退兩條或只退八條，被上訴人於原審已說明八十八年十一月十五日八條沙腸袋退貨原因是此八條未與其餘一百零六條產品放在一起，未經抽驗為節省檢驗費用成本才退貨，八十八年九月三十日二條沙腸袋退貨原因是上訴人向第三人購買沙腸袋，被上訴人懷疑第三人仿冒專利，為蒐證而以退貨方式取得，並非上訴人所稱因發現瑕疵退貨。若有瑕疵應全數退貨，不會只退二條或八條。
㈤、系爭一百零六條沙腸袋之檢驗報告於八十八年十月二十五日才做成，惟第三人志上公司於同年十一月一日已開立發票向上訴人請款（按財政部頒布之營業人開立銷售憑證時限表規定以發貨時開立發票），短短六天內，被上訴人都還未收到檢驗合格通知，上訴人竟稱砂袋施作於工地發生扭轉爆裂現象，為免工程延誤才向第三人志上公司購買砂袋云云，惟上訴人無論是向被上訴人或第三人志上公司購買沙腸袋，依業主規定應經檢驗合格才會付款，顯見上訴人於台灣科技大學檢驗報告出爐前，已另向第三人志上公司訂購沙腸袋，而上訴人提出八十八年十一月十日及同年十月二十九日拍攝之照片究竟是施作哪一家之沙腸袋產品及如何瑕疵均稱不清楚，只有一件事是清楚的，即被上訴人於八十八年九月三十日發現工地有第三人之沙腸袋疑似仿冒專利，被上訴人取得二條樣品後，上訴人即未再下訂單。
㈥、上訴人提出之沙腸袋經當庭勘驗，被上訴人以內層使用之縫線不同，否認為其所交付，上訴人應先舉證證明庭呈之沙腸袋係被上訴人所交付，才有鑑定之必要。上訴人庭呈之沙腸袋經勘驗所見外表沾覆泥沙，顏色斑駁，內層發霉，已產生塑膠之劣化現象。按塑膠之劣化現象表現在⑴外觀變化已龜裂、變色、浮起等變化⑵重量變化以吸著環境劑而變重，或某成分分解而變輕⑶機械性性質變化以抗拉強度、破斷伸度、彈性系數等變化⑷物理性質變化以耐熱度、折射率等變化。被上訴人之沙腸袋外層屬聚乙烯，內層屬聚丙烯，此等聚合物受到⑴化學環境，包括大氣氧、酸煙及水⑵熱⑶紫外光⑷高能輻射之影響改變性質，而產生老化（劣化）現象。又因為聚合物之添加物不同，所受影響程度亦不同，此等測試聚合物之老化之方法稱為耐候試驗法。惟加速試驗法至今只能達到有限度之成功，其理由為當有一個以上使之變壞的媒介存在，其總效應與此等媒介各個效應之總和可能十分不同。熱和光，或氧和光之聯合效應可能十分嚴重，然而各自本身對於聚合物之效應可能是略而不計，欲知此反應如何得以加速亦甚困難。即加速試驗法之進行必需就沙腸袋之儲存環境之各項條件予以確認，任何一項因素之變化將形成不同之效應。上訴人儲存沙腸袋之地點至少兩處，其環境之各項條件已難確定。上訴人提出之沙腸袋既已產生劣化現象，鑑定機關如何取得被上訴人最初交付之沙腸袋為基礎樣品與上訴人之沙腸袋對照樣品，已非無疑，其加速試驗法之結果參考價值亦不高，被上訴人認為並無鑑定之必要。
㈦、被上訴人於起訴前即向上訴人提出付款之請求，被上訴人公司於九十年八月二十一日至十月三十一日期間曾經多次打電話向上訴人（00－0000000）及丁00（000000000）請求付款，此有上訴人（00－0000
000、0000000）於原審提出之通聯紀錄為憑。於九十年十月十日之前數日，被上訴人公司委由柯鐘湧前往上訴人公司請求給付貨款，上訴人表示該款項應由下游包商丁○○負責拒絕付款，柯鐘湧數次到上訴人公司交涉，均未獲付款，乃向雲林縣西螺鎮調解委員會聲請調解，雲林縣西螺鎮調解委員會於九十年十月十七日以西民調字第七五號通知調解，因相對人拒絕付款而調解不成立，有通知書及調解不成立證明為憑，謹請傳喚證人柯鐘湧證明被上訴人公司已於九十年十月間為付款之請求，依民法第一百二十九條第一項第一款時效因請求而中斷，被上訴人於九十年十月二十五日起訴並未罹於時效，上訴人不得援用時效抗辯權。上訴人藉詞上訴，目的在拖延付款，其所聲請傳喚之證人不能證明被上訴人之沙腸袋有品質不符契約規格之瑕疵，無再傳之必要。第三人志上公司僅得證明上訴人何時與其締約、何時交貨、何時檢驗、何時付款等買賣細節，亦不能證明被上訴人之沙腸袋品質有瑕疵。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提「塑膠的耐藥品性」及「老化與耐候性」書面資料共四紙、雲林縣西螺鎮調解委員會通知及調解不成立證明書共二紙（以上均影本）為證，並聲請傳喚證人柯鐘湧。
理 由
一、本件被上訴人起訴主張：上訴人向其訂購沙腸袋產品計一百零六條，被上訴人已交付完畢並於八十八年十月二十五日，經台中港務局港埠工程處委託台灣科技大學化工系試驗合格，依兩造合約書約定，如檢驗合格時，上訴人應以現金交付，買賣總價一百六十二萬一千八百元，依前開約定，上訴人應於八十八年十月二十五日以現金交付上揭貨款，詎料，屢經催討，上訴人仍未為給付，然嗣後上訴人卻以被上訴人所交付之沙腸袋產品有瑕疵為由，拒絕給付。上訴人無法舉證證明被上訴人所交付之系爭產品確有瑕疵，爰依買賣之法律關係求為命上訴人給付價金一百六十二萬一千八百元及其利息之判決。
二、上訴人則以：被上訴人曾違約交付未符契約規格之沙腸，應依約賠償違約金，及因被上訴人交付之貨品有瑕疵，上訴人基於同時履行抗辯，拒付價款。又被上訴人經上訴人通知修補不理，上訴人已另向志上公司購得沙腸袋使用，並對被上訴人為解除契約之意思表示。上訴人主張以上揭被上訴人應給付之違約金肆拾萬參仟捌佰貳拾捌元（或壹拾參萬壹仟參佰陸拾陸元）及上訴人因向志上公司訂購沙腸袋增加支出之損害賠償壹拾壹萬貳仟伍佰元，合計伍拾壹萬陸仟參佰貳拾捌元（或貳拾肆萬參仟捌佰陸拾陸元）與被上訴人請求之價金相抵銷。又被上訴人之買賣價金之請求權已因二年之時效消滅云云。
三、查兩造於八十八年七月十八日訂立合約書，約定上訴人向被上訴人以每進行一公尺五百十元（含營業稅）採購沙腸袋約三百條（每條三十公尺），合約書第七條、第十條與第十二條分別訂明「付款辦法：簽約後，乙方（即被上訴人）如期交貨，並申請檢驗，如檢驗合格時，甲方（即上訴人）應以現金交付」、「交貨期限：訂約日後二十二日交第一批貨三十條以上」、「罰則：１、如乙方違約未按交貨日期交貨時，違約金按交貨貨款總額，每日千分之三計算。２、乙方交貨時需按合約註明之規格如有未符合規格，並未能檢驗通過，以違約論處。３、乙方交貨時未按合約註明之規格交貨以致遲延交貨，違約金以貨款總額千分之三計算。４、甲方在交貨時日未派人驗貨，超過十五日，以違約論。」。被上訴人於八十八年八月九日交付上訴人沙腸袋三十條，同年月二十五日交付二十五條，經檢樣送請國立台灣科技大學試驗後，因全數不符合規格於八十八年九月二十二日退貨。另被上訴人於八十八年九月五日交付上訴人沙腸袋三十五條，及於同年月二十七日交付八十一條，經檢樣送請前開大學試驗後，於同年十月間出具檢驗報告書認為送樣之沙腸袋合格。惟嗣其中二條、八條沙腸袋又分別於八十八年九月三十日、八十八年十一月十五日退貨等情，經兩造不爭執，亦有合約書、檢驗報告書、交通部台中港務局函、對帳單、出貨單、銷貨退回單等件影本在卷可憑，堪信為實。
四、上訴人抗辯稱：因被上訴人一再交付有瑕疵之沙腸袋，且受上訴人電話催告後仍拒不修補或另交付無瑕疪之沙腸袋，於是不得不於八十八年十一月一日以每公尺五百元（含營業稅則為五百二十五元），改向訴外人志上公司訂購其餘所需之七千五百公尺沙腸袋，以致受有增加支出十一萬二千五百元沙腸袋價金之損害。嗣上訴人再於八十八年十二月十日以台北古亭郵局第二三六五號存證信函通知被上訴人略以：「三、此產品（即本件沙腸袋）乃貴方品質保證。本公司於施工該產品時，發現部分缺失（沙腸袋合纖濾布接合處灌注時爆裂，灌注時發生扭轉），因而以電話通知貴公司技術支援及指導，確得到非善意之回應及藉故推脫。：：：在產品瑕疵無提出合理處理方式下實非生意往來之良善風俗。：：：。四、該產品於施工時曾發生危及工作人員安全之情事。：：：。六、本公司已有二次檢驗（縫製之結構處）之準備，請貴公司派員會同取樣送檢。」，乃被上訴人竟仍拒不出面處理瑕疵，以致上訴人不得不廢止其餘九十一條沙腸袋之灌注工作，又此同時，上訴人並向被上訴人為解除契約之意思表示云云，雖提出志上公司統一發票、匯款收執聯、存證信函、沙腸施工中缺失相片影本等件供證，並舉志上公司之陳嘉生及於現場施作灌沙腸之戊○○、丙○○作證。惟經被上訴人否認為真實。經查：
㈠、按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任」民事訴訟法第二百七十七條定有明文。上訴人主張沙腸袋與約定之產品規格有異或有瑕疵，被上訴人應負舉證責任。系爭一百零六條沙腸袋業經國立台灣科技大學化學工程學系檢驗合於合約所定規格，並經業主即工程定作人台中港務局港埠工程處確認無誤，此有檢驗報告書及及工程材料委託試驗報告可稽（見原審卷第九、十、十一頁），至上訴人主張車縫處有瑕疵致於施工時發生扭轉爆裂之情形，上訴人主張將原留存停止使用之九十一條沙腸袋抽樣再送鑑定，惟該等沙腸袋曾放於工地暴露於空氣中，且無遮避，此有上訴人所提照片彩色影本可稽（見原審卷第八十一、八十二頁），距本院審理時已三年多，而沙腸袋之質料係聚乙烯及合成纖維網，此等聚合物受到⑴化學環境，包括大氣氧、酸煙及水⑵熱⑶紫外光⑷高能輻射之影響會改變性質，產生老化（劣化）現象。而其劣化現象表現在⑴外觀變化有龜裂、變色、浮起等變化，⑵重量變化有因吸著環境劑而變重，或某成分分解而變輕，⑶機械性性質變化有抗拉強度、破斷伸度、彈性系數等變化，⑷物理性質變化有耐熱度、折射率等變化。本件上訴人自行留存之前開沙腸袋既曾放於工地暴露於空氣中，且無遮避，同時受有多項劣化因素，其現狀自不可與交貨當時之品質相提並論。自不得作為鑑定之採樣。嗣經兩造同意，以八十八年九月三十日由業主台中港務局取樣送國立台灣科技大學化學工程學系鑑定，其餘留存港務局部分，於九十二年一月二十四日本院審理中當庭自剩餘部分取樣，並經雙方兩造律師確認並簽名。先送國立台灣科技大學纖維及高分子工程系鑑定合於合約書所定規格，此有該校九十二年五月二十日九二０五０六號報告書可稽（見本院卷第一宗第一五六頁），就前開工程沙腸袋所取樣本「內層纖維網車縫處」之車縫方法、材質，其⑴拉力強度、⑵撕裂強度、⑶伸展率、⑷透水係數等否符合雙方所約定如規格表合成纖維網所列舉之規格及於施工時是否容易自此處撕裂等項，亦經兩造同意再囑託中國紡織工業研究中心鑑定，結果因該中心無透水係數及透砂率之設備，故無法進行此二項試驗，其餘依試驗結果均符合規格表內要求。至車縫方式及車縫針密二項，並無兩造約定之規格。又送樣，並無施工時撕裂之樣本提供觀察分析，故難以得知其撕裂之原因。此有該中心九十二年十月十四日TAF21124號報告書可據。而該中心前開報告確係依本院前開囑託事項就車縫部分所為鑑定，亦有該中心九十二年十二月二日中紡（九二）識字第一二００一號函可稽（見本院卷第一宗、第二０八、二０九、二二四頁）則依鑑定結果，並無從認定系爭沙腸袋有上訴人所指之瑕疵。上訴人聲請再行函詢該中心，核無必要。
㈡、志上公司之陳嘉生經原審合法通知未到庭，無得為有利上訴人之認定。且以前開向志上公司購買沙腸袋統一發票、匯款收執聯影本內容，縱認屬實，亦僅堪認上訴人有向志上公司購買沙腸袋之情，並不足確認該等沙腸袋係用以取代上訴人向被上訴人所購之沙腸袋使用。又參諸上訴人先於九十年十二月二十五日答辯狀陳稱：「：：：嗣上訴人自行改善及補強此批貨品，請五位工人花費二十六天（每日進度四條，一０六條需二十六個工作日）檢驗貨品縫合處及再補強整理縫合處。工資花費五×二十六×一千六百元為二十萬八千元：：：」，「又上訴人受被上訴人違約（即交付未合規格之沙腸袋）逾期影響，支出之額外管理費及受有預期利潤之損失，以上訴人工程總期一百七十個日曆天與違約逾期工期日比例計算出之金額為一百六十二萬一千八百元／一百七十×四十六為四十三萬八千八百四十元：：：」等語，係主張自行修補一百零六條之沙腸袋，並支出額外管理費及受有預期利潤之損失。既已僱用五位工人花費二十六天耗資二十萬八千元修補沙腸袋可供使用，則被上訴人交付由上訴人持有之沙腸袋，應係業經修補完成，惟上訴人於原審九十一年三月一日所提答辯狀敘明尚有九十一條未經灌注使用之沙腸袋及被證六號之六張沙腸袋照片之彩色影本，並未據上訴人主張有因瑕疵經修補並經拍照存證之情形。且於本院審理中曾提出其中一條供勘驗，亦未曾表明原有瑕疵部分，經上訴人派員修補過之情形。又上訴人係承攬大型公共工程，總工程費甚高，並有逾施工期限處罰之壓力，對於工程糾紛自會積極處理。依前開答辯狀所載既須僱用五位工人花費二十六天之久，並耗資二十萬八千元修補沙腸袋，已有充裕之時間及耗費之金額甚大亦有必要釐清瑕疵責任，且兩造所訂係繼續性供給之契約，衡情應積極與被上訴人協調處理，並送鑑定，以存證信函通知被上訴人所交付沙腸袋之瑕疵，限期處理。卻未曾有協調紀錄或存證信函通知被上訴人，僅於接獲被上訴人八十八年十二月一日催告函後，始於同年月九日以台北古亭郵局第二二六六號存證信函答覆被上訴人，該函所指被上訴人供給之沙腸袋亦僅泛稱「發現部分缺失」，所附照片亦僅三張，其數量應非多量，且未保存瑕疵品供兩造會勘是否確為被上訴人所供應，並送鑑定，顯違常情。依該函意旨所指缺失沙腸袋之數量無從認為係多數或大部分，上訴人於前開答辯狀卻指所交付之一百零六條全部為瑕疵，益見被上訴人之答辯顯然誇大不實。又上訴人存證信函所附沙腸袋接縫處爆裂瑕疵之情形所顯示拍攝日期為「 」即「八十八年十一月十日」（見原審卷第四十三頁），且係現場施作之情形，而上訴人於「八十八年十一月一日」並已另向志上公司購買沙腸袋，此亦有上訴人所提統一發票可稽（見原審卷第六十五頁），則照片上瑕疵之沙腸袋究竟為上訴人或志上公司所供應，無從認定。且相片影本內容固有沙腸袋爆裂之情狀，亦乏證據認係被上訴人之沙腸袋，以及爆裂係因沙腸袋之瑕疵所致，而非其他原因所致，例如施工方式不當等是；再同一存證信函雖另有如原審卷第四十三頁照片三係「 」即八十八年十月二十九日所拍攝，惟所指完成時扭轉究係因施工方式不當，或係沙腸袋瑕疵，未現場勘驗，無從認定。再被上訴人雖於本院審理中舉於現場施作灌沙腸之戊○○、丙○○作證，惟彼等係上訴人之次承攬人之員工，此據上訴人及證人陳明，而次承攬人為能繼續承包上訴人之工程，與上訴人間本有相互配合之關係，難期證人能據實陳述，且據證人丙○○、戊○○於本院陳稱總共破裂十多條，向老闆反應後，就另外向別家訂貨，惟依前述上訴人存證信函所附沙腸袋瑕疵之情形顯示拍攝日期為八十八年十一月十日，而上訴人早於八十八年十一月一日已另向志上公司購買沙腸袋，亦即拍攝有沙腸袋瑕疵九日前上訴人已另向志上公司購買沙腸袋，該二證人所證即與事實不符。且該二證人上訴人於原審並未舉證，於上訴後始聲請調查，與上訴人既有前述關係，作證亦有事實不符之處，似有臨訟勾串，難認可採。至上訴人所提銷貨退回單，並未註明退回原因，自難遽與上訴人所主張瑕疵有關。上訴人既於所拍攝沙腸袋爆裂瑕疵九日前，已另向志上公司購買沙腸袋，即無從認為其另向志上公司購買沙腸袋，係因被上訴人沙腸袋有瑕疵所致，且以前開統一發票、匯款收執聯影本內容，縱認屬實，亦僅堪認上訴人有向志上公司購買沙腸袋之情，亦不足確認該些沙腸袋係用以取代上訴人向被上訴人所購之沙腸袋使用；又存證信函只為上訴人單方的意思表示或陳述，內容是否真確，仍待其他證據證明，併上訴人所稱已口頭向被上訴人為解除契約之意思表示，已經被上訴人否認，而上開諸情上訴人亦咸未舉證以實其說等情，上訴人此部分抗辯之詞自屬無據。
五、上訴人又抗辯稱，因自行修補瑕疵沙腸袋，而受有二十萬八千元之損害，雖就此數額不能為確切之證明，請法院依最高法院十八年上字第二七四六號判例意旨所述「怠於業務上應盡之注意，致損害他人權利者，應負賠償責任。至賠償之數額，自應視其實際所受損害之程度以定其標準，如實際確已有受損害，而其數額不能為確切之證明者，法院自可依其調查所得，斟酌情形為之判斷。」，為之判斷，以維正義云云，此為被上訴人否認。經查，上訴人對被上訴人出售之沙腸袋有瑕疵及數量一節尚無能舉證證明，且所指情形與事實諸多不符已如上述，則其向被上訴人請求自行修補瑕疵之損害自屬無據。是上訴人以被上訴人交付沙腸袋有瑕疵應賠償違約金主張抵銷，難認可採。
六、至上訴人抗辯稱，兩造於八十八年七月十八日訂約，被上訴人於八十八年八月九日交付三十條沙腸袋，八月二十五日交付二十五條沙腸袋，並於八十八年八月三十日檢送樣品至台灣科技大學試驗，九月七日試驗報告完成，但試驗報告中拉力強度不符合合約規範所定，上訴人爰退還前開五十五條沙腸袋。嗣被上訴人於八十八年九月五日交付上訴人沙腸袋三十五條，及於同年月二十七日交付八十一條，經檢樣送請前開大學試驗後，於同年十月二十五日出具檢驗報告書認為送樣之沙腸袋合格，惟嗣又退還其中十條，依兩造所簽合約第十二條之精神，交付貨品未符合規格，並未能檢驗通過，視同違約，違約日數計四十六日（即合約交貨次日八月十日起至九月二十日止），故違約金為一百六十二萬一千八百元（貨款總額）×四六×０．００三為二十二萬三千八百零八元，應自貨款中抵銷云云，被上訴人雖予否認，陳稱，沙腸袋檢驗時間非被上訴人所能控制，被上訴人送交上訴人的第一批沙腸袋檢驗不合格，被上訴人也在規定期限內更換，並無違約。何況依合約第十二條所定「甲方在交貨時日未派人驗貨，超過十五日，以違約論。」，上訴人於八十八年八月九日被上訴人交第一批貨後，迄於八十八年八月三十日才檢樣送驗，亦應負違約之責云云。經查，依兩造係於八十八年七月十八日訂約，合約書第十條及第十二條分別約定「交貨期限：訂約日後二十二日交第一批貨三十條以上」，「１、如乙方（即被上訴人）違約未按交貨日期交貨時，違約金按交貨貨款總額，每日千分之三計算。２、乙方交貨時需按合約註明之規格如有未符合規格，並未能檢驗通過，以違約論處。３、乙方交貨時未按合約註明之規格交貨以致遲延交貨，違約金以貨款總額千分之三計算。」，有合約書影本在卷可稽，則被上訴人於兩造不爭執應交付沙腸袋日期與條數之八十八年八月九日交付三十條沙腸袋，八月二十五日交付二十五條沙腸袋，均經檢驗不符合合約規範所定，而嗣於八十八年九月二十日後始交付符合合約規範之沙腸袋，有對帳單、出貨單、銷貨退回單與試驗報告等在卷可憑，足認被上訴人已係違約，而有賠償違約金之義務。至被上訴人所稱，沙腸袋檢驗時間非被上訴人所能控制，何況依合約第十二條所定「甲方在交貨時日未派人驗貨，超過十五日，以違約論。」，上訴人於八十八年八月九日被上訴人交第一批貨後，迄於八十八年八月三十日才檢樣送驗，亦應負違約之責云云，雖非無憑，但此部分違約有何效果，兩造並無約明，被上訴人亦無舉證究與上訴人主張之違約金有何關涉，則此部分被上訴人所陳者，尚無足影響上訴人對被上訴人請求賠償違約金之權利。惟揆諸前開合約第十二條罰則３、乙方交貨時未按合約註明之規格交貨以致遲延交貨，違約金以貨款總額千分之三計算之規定，並無如同條１、如乙方違約未按交貨日期交貨時，違約金按交貨貨款總額，每日千分之三計算，有加乘日數之規定，故上訴人得向被上訴人請求賠償而予抵銷貨款之違約金應為一百六十二萬一千八百元（即一百零六條沙腸袋貨款總額）Ｘ千分之三為四千八百六十五元（元以下四捨五入），上訴人逾此部分之請求及抵銷抗辯即屬無憑。
七、上訴人抗辯被上訴人之買賣價金之請求權已因二年之時效消滅云云。經查：被上訴人主張於起訴前即向上訴人提出付款之請求，被上訴人公司於九十年八月二十一日至十月三十一日期間曾經多次打電話向上訴人（00－0000000）及丁00（000000000）請求付款，並據被上訴人提出為上訴人不爭之該公司電話（00－0000000、0000000）與上訴人公司電話（00－0000000）之通聯紀錄為憑。兩造除本件交易外並無其他關係，上訴人既有未付之貨款，被上訴人主張前開電話係向上訴人請求付款，自屬可信。且參以被上訴人曾委任法定代理人甲○○之公公柯鐘湧於九十年十月十日之前數日，前往上訴人公司請求給付貨款，上訴人表示該款項應由下游包商丁○○負責拒絕付款，柯鐘湧數次到上訴人公司交涉，均未獲付款，乃向雲林縣西螺鎮調解委員會聲請調解，雲林縣西螺鎮調解委員會於九十年十月十七日以西民調字第七五號通知調解，因相對人拒絕付款而調解不成立，有通知書及調解不成立證明為憑，此亦據證人柯鐘湧到庭結證甚明。且被上訴人公司之法定代理人係女性，對於有債務糾紛談判及貨款之催討，未必能勝任，又系爭工程有轉包之情形，此據前開證人丙○○陳明，工程費上訴人與下包丁○○間有互相推諉之情形，其中被上訴人委託柯鐘湧催討尚遭恐嚇之情形，此亦據被上訴人提出報案紀錄影本為證，是上訴人委任有社會經驗之男性即其公公為其出面洽談催討貨款，亦合於常情。又本件貨款請求權依合約書第七條第一款約定於檢驗合格時，由上訴人以現金交付。而系爭沙腸袋一百零六條經國立台灣科技大學化學工程系檢驗之報告書係八十八年十月二十二日發出，此有報告書封面可證（見原審卷第十頁），上訴人所指報告之日期八十八年十月二十日應係內部報告作成日期。又依業主台中港務局港埠工程處工程材料委託試驗報告所載承辦人簽核之日期係八十八年十月二十五日（見原審卷第九頁），可認被上訴人實際收到報告日期知悉得請求貨款之日期，應與業主簽核日期相當，是被上訴人主張得請求貨款日期為八十八年十月二十五日自屬可採。被上訴人既於九十年八月三十一日起至至十月三十一日期間曾經打至上訴人公司00－0000000號電話多達十七次，其次數多所密集，而上訴人公司係正常經營中，衡情自可接到被上訴人貸款請求之通知，且被上訴人並委託柯鍾湧向上訴人請求貨款，時效應已中斷，被上訴人並於九十年十二月二日向原審起訴請求，其請求權並未因消滅時效。上訴人此部分抗辯，亦無理由。
八、從而，被上訴人請求上訴人給付貨款一百六十一萬六千九百三十五元，及自八十八年十月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求即無理由，應予駁回。
九、綜上所述，本件被上訴人主張為可採，上訴人所辯均為無可取。從而，被上訴人本於買賣之法律關係，請求上訴人給付為有理由，應予准許。是則原審判命上訴人給付壹佰陸拾壹萬陸仟玖佰叁拾伍元，及自民國八十八年十月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並依兩造陳明酌定擔保金額為假執行及免假執行之宣告，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
十、本件為判決之事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法自無一一論述之須，於此敘明。
、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 二十 日~B1民事第四庭審判長法 官 黃斐君~B2 法 官 陳蘇宗~B3 法 官 張鑫城右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 陳文琴中 華 民 國 九十三 年 四 月 二十七 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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