臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十一年度上字第二七○號
上 訴 人 甲○○
送達被 上訴人 丁○○右當事人間塗銷扺押權登記事件，上訴人對於中華民國九十一年七月五日臺灣彰化地方法院九十一年訴字第五一三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人受合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人於原審起訴主張：伊所有坐落彰化縣○○鄉○○段○○○號、地目建、面積一六三平方公尺之土地，於民國（下同）八十八年十二月二十七日經彰化縣彰化地政事務所收件彰資字第○三二三六○號，設定權利價值新台幣（以下同）二百五十萬元之抵押權予被上訴人，權利存續期間自八十八年十二月二十二日起至九十年六月二十一日止，因該抵押權之權利存續期間屆滿，且兩造間並無債權債務存在，伊遂寄發存證信函請求被上訴人協同辦理抵押權塗銷登記，竟遭拒絕，為此求為命被上訴人塗銷上開抵押權登記之判決，原審判決上訴人敗訴，上訴人提起上訴，聲明求為判決：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人對上訴人所有坐落彰化縣○○鄉○○段○○○號、地目建、面積一六三平方公尺之土地，於民國八十八年十二月二十七日經彰化縣彰化地政事務所收件彰資字第○三二三六○號，設定權利價值新台幣二百五十萬元之抵押權應予塗銷。
三、被上訴人則以：伊原本不認識上訴人，上訴人係透過伊所熟識之訴外人乙○○於八十八年十二月間共同向伊借款，由上訴人提供上開土地設定系爭抵押權，上訴人並同意以乙○○之妻張素燕為匯款之帳戶，伊遂於八十八年十二月三十日匯款二百萬元至張素燕之帳戶，該借款尚未獲得清償，伊不同意塗銷抵押權，上訴人之訴為無理由等語置辯，對於上訴人之上訴，據其在準備程序期日所聲明求為判決：上訴駁回。
四、上訴人主張：伊所有坐落彰化縣○○鄉○○段○○○號、地目建、面積一六三平方公尺之土地，於八十八年十二月二十七日經彰化縣彰化地政事務所收件彰資字第○三二三六○號，設定權利價值二百五十萬元之抵押權予被上訴人，權利存續期間自八十八年十二月二十二日起至九十年六月二十一日止，該抵押權之權利存續期間屆滿，上訴人寄發存證信函請求被上訴人協同辦理抵押權塗銷登記遭拒絕，被上訴人向法院聲請裁定拍賣抵押物之事實，已據上訴人提出土地登記謄本、抵押權設立契約書影本、九十一年四月二十三日秀水郵局第三四號存證信函影本及原審九十一年度拍字第二九八號民事裁定影本各乙件在卷為憑，並為被上訴人所不爭執，自堪信為真實。
五、按抵押權為不動產物權，非經登記不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，是抵押債權人及抵押債務人為何人，並所擔保之債權為何種債權，均應以設定登記之內容為準。又抵押權係從屬於債權而存在，如其債權為借款，則因金錢之交付，始生效力，系爭抵押債權是否存在及抵押權登記有無塗銷原因，端視兩造間有無實際授受借款而定，最高法院分別著有七十二年度台上字第三四七五號及八十五年度台上字第三一○五號判決可資參照。本件上訴人固主張系爭抵押權之權利存續期間屆滿，且兩造間並無任何債權債務關係云云，然為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：被上訴人所辯各節，業據證人乙○○於原審法院九十一年六月二十一日言詞辯論期日時，到庭結證稱：伊與上訴人共同開設酒店，於八十八年十二月間因資金問題共同向被上訴人借款二百萬元，被上訴人需要土地擔保，遂由上訴人提供其土地供被上訴人設定抵押權，被上訴人將該筆二百萬元匯入伊妻張素燕之帳戶，收受該筆款項後，曾交付五十萬元予上訴人，該筆二百萬元借款迄今尚未清償等語屬實，並有被上訴人提出關廟鄉農會八十八年十二月三十日匯款委託書影本一件（原審卷頁四五）在卷可按，足見系爭抵押權於八十八年十二月二十七日辦妥設定登記後，被上訴人確於八十八年十二月三十日交付系爭二百萬元借款，且若非上訴人與被上訴人間有借款之預約，上訴人焉有可能無故將自己所有之上開土地提供予被上訴人設立抵押權，復以自己為前開土地抵押權設立契約之債務人之理？況上訴人亦自陳原本不認識被上訴人，經由乙○○之介紹始行結識，是被上訴人若非有抵押權設定登記之保障，豈肯出借如此鉅款予非親非故之人？則被上訴人抗辯係上訴人與乙○○共同借貸，非無理由。又依本件兩造間之抵押權設立契約書之記載，兩造於八十八年十二月二十二日即合意成立系爭設立抵押權契約，並於同年月二十七日經地政機關登記在案，上訴人對此並無爭執，顯見其對於設定抵押權予被上訴人乙事，知之甚稔，倘確如上訴人所主張伊自始至終均未向被上訴人借過金錢（見前開上訴人致被上訴人之存證信函，原審卷頁八），則上訴人早可訴請塗銷此一抵押權，何以遲至該抵押權之存續期間屆至後又近一年，始為請求？且其間均未見有為塗銷抵押權而為交涉？可見上訴人主張伊與被上訴人間並無債權債務關係存在云云，並非實在，而被上訴人所辯其於設定系爭抵押權後，即藉由匯款至指定帳戶之方式，交付借款金額二百萬元於與上訴人共同借款之證人乙○○之事實，堪信為真實。雖上訴人一再質疑系爭抵押權設定時，借款尚未交付，本於抵押權之從屬性，不能認為有效云云，惟查：系爭抵押權設立登記後，被上訴人隨即匯付本件借款，已如前述，顯見兩造間於設立抵押權時，即有借款之預約，並有先設定抵押權，始交付借款金額之合意，以免被上訴人交付借款後，上訴人又不欲設定抵押權，被上訴人將無所憑藉，此於一般銀行抵押借款、民間抵押借款均屬常見，是該系爭抵押權即係擔保將來確定發生之債權，而無違其抵押權之從屬性。
六、綜上所述，被上訴人取得系爭抵押權所擔保之債權既屬存在，縱令抵押權之權利存續期間已屆滿，惟上訴人既未清償該筆二百萬元借款，其遽行起訴請求塗銷被上訴人在系爭土地之抵押權，即屬無據，原審判決駁回上訴人之訴，核無不合，上訴意旨指摘其不當，求予廢棄，非有理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，核與本判決結果沒有影響，不再逐一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 二十五 日~B1民事第一庭審判長法 官 林陳松~B2 法 官 李寶堂~B3 法 官 鄭金龍右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份叁拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 林桂鳳中 華 民 國 九十一 年 十二 月 二十六 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
Ｂ