臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十一年度上字第三０號
上 訴 人 黃傳中即順興消防空調工程行法定代理人 甲○○右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國九十年十一月五日臺灣臺中地方法院九十年度訴字第七二五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
一、上訴人聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）壹佰捌拾陸萬肆仟伍佰伍拾元整，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。其陳述略以：
㈠訴外人正宜興業股份有限公司（下稱正宜公司）承攬業主童綜合醫院臺中縣梧棲
分院之新建空調工程後，又轉包予被上訴人，被上訴人則僱請上訴人為之代工，兩造並約定工資係以每工每天二千三百元計算。上訴人自民國（下同）八十九年一月十二日起施工，迄同年十一月二十五日因未能領到工資而停工時止，共出工一千零四十九人次，總計被上訴人應給付之工資為二百四十一萬二千七百元。詎被上訴人僅支付八十萬元，尚有一百六十一萬二千七百元迄未給付，爰依代工契約之約定，請求被上訴人給付上述所欠工資。又被上訴人於前開施工期間，曾請上訴人代付工地所用小五金料貨款二筆，包括新生五金工廠股份有限公司之貨款十萬九千五百二十五點五元及萬欣配管材料有限公司之貨款八萬六千三百八十九點八元，合計十九萬五千九百一十四元（元以下四捨五入，下同），被上訴人迄今亦未返還上開代墊款項。另上訴人已開立一百十一萬八千七百一十一元之統一發票交予被上訴人，稅額為五萬五千九百三十六元（1,18711 ×5%＝55,936），被上訴人亦應將此稅金給付上訴人。併依兩造契約之約定請求被上訴人給付。以上金額合計一百八十六萬四千五百五十元，為此提起本訴，請求判命被上訴人如數給付，併計法定遲延利息。
㈡本件工程係代工關係，而非承攬關係。若為承攬包工方式，則工程款既逾二百七
十萬元，並非少額，衡情，兩造應有簽立承攬契約，豈會只以口頭約定，不簽訂書面契約之理？又一般工程承包之付款方式應為「依工程施工進度付款」，必有一定之請款比例，也要有請款單，每期之工程款皆很明確。若僅係工程代工，則僅須依「實際出工工資」計算已足，兩者顯不相同。而本件被上訴人之付款均無固定模式，被上訴人給付之第一筆工程款即係依上訴人點工的工數計算款項，亦即上訴人第一次請款的出工人數是六十六工，以每工每天二千三百元計算，加上稅金結果，共計十五萬多元，被上訴人乃匯給上訴人十六萬元。由此可證本件工程確係代工關係，而非承攬關係。
㈢上訴人於施作本件工程時，均由訴外人正宜公司之監工即證人曹昌林在上訴人出
工工資統計表簽名，且上訴人每日均有填載工作日報表，並以一個月的日報表紀錄向被上訴人請款，兩造若為承包關係，監工即無庸在出工工資統計表簽名。證人曹昌林復證稱上訴人係被上訴人之師傅、工頭等語，足見被上訴人係以代工方式交予上訴人施作。如依被上訴人所陳，本件工程款給付係以被上訴人向訴外人正宜公司承包之價格四百七十萬元及兩造間承包之價格二百七十萬元比例計算（即被上訴人應給付上訴人之工程款為被上訴人向正宜公司請領金額之百分之五十七），則於八十九年十一月底上訴人停工時，被上訴人已向訴外人正宜公司領取工程款二百八十萬元，自應給付上訴人一百五十九萬六千元（2,800,000×57%＝
1,596,000），而非被上訴人所稱只剩三萬八千七百一十一元未給付。再者，依被上訴人提出之支付明細觀之，被上訴人從未依上開工程價款比例支付上訴人工程款，故被上訴人抗辯係承攬包工關係，並非實在。
㈣依承攬工程之慣例，定有追加減工程之情事，而被上訴人與訴外人正宜公司間亦
有追加減之事實，惟上訴人向被上訴人請領工程款時，從無追加減少。被上訴人所提兩造間之工程款請款計價比例明細表，係其自行製作，並未有上訴人之簽名或蓋章，上訴人亦不知情。本件工程被上訴人原欲以承包方式交上訴人施作，嗣因業主變更原工程設計，上訴人沒有足夠之資料估價，兩造因而無法達成議價，被上訴人才以代工方式交予上訴人施作。兩造間之契約關係既為代工，以工時實付工資，並無代料，則上訴人施工期間代墊付施工所需之小五金料款，被上訴人自應歸還。
㈤被上訴人僅支付八十萬元。至支票號碼ＡＣ0000000、ＡＣ000000
0、ＡＣ0000000號，票面金額各為五萬元、五萬元、六萬元之支票存根，並非上訴人所簽收，該三紙支票係被上訴人向訴外人薛義霖調現而簽發，與上訴人無關。支票號碼ＤＣ0000000號，票面金額十五萬八千七百一十一元之支票，業已退票，被上訴人迄未給付上訴人。依上訴人提出之請款紀錄，被上訴人每月均欠付上訴人工資，故被上訴人於八十九年十一月十八日匯款四萬五千元，乃係清償其他之工程款，並非支付面額為十五萬八千七百一十一元之支票。
被上訴人亦未給付上訴人現金七萬五千元，否則被上訴人應會取回該紙支票。
㈥上訴人均係先行開立統一發票，才向被上訴人請款。但因被上訴人給付之工資不
足，上訴人在開立二紙統一發票後，即不再開立。嗣因被上訴人表示經公司對帳結果，有發票不足之情形，乃通知上訴人補開發票，上訴人才於八十九年十月底時開出金額為七十一萬八千七百一十一元之統一發票，並非經雙方對帳後再由上訴人補開立發票。蓋兩造若於八十九年十一月十三日確有對帳之情事，則上訴人開立發票之日期不會寫成八十九年十一月二日，因為同樣是十一月份之發票，對上訴人並無任何影響。
㈦被上訴人提出之送貨單據，當初均是上訴人的師傅所簽收，被上訴人並不清楚情
況，所以才與上訴人再行確認，兩造並無對帳之意思。又面額十五萬八千七百一十一元之支票，則係被上訴人單方面計算後所簽發，亦非經結算後才算得之金額。本件工程迄至第九期部分，均係上訴人施作完成的，上訴人係因未能領到被上訴人應付之工資，經訴外人正宜公司監工即證人曹昌林瞭解知悉後撤離工地。另地下室機房空調配電延誤之原因，則係被上訴人未能提供施工所需線槽，無法施工。被上訴人平常都未到工地，只有請款時才會來，證人曹昌林於八十九年十一月八日發文催趕工程，即係因訴外人正宜公司找不到被上訴人。
二、被上訴人聲明求為判決：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。其陳述略以：㈠本件工程係由訴外人正宜公司向業主童綜合醫院承包梧棲分院空調工程後，於八
十九年一月初以四百七十萬元發包予被上訴人，被上訴人又於同年月初，與上訴人約定，除線材、管材、線槽由被上訴人自行購買外，其餘工程連工帶料全數以二百七十萬元發包予上訴人，雙方就此雖無訂立工程書面契約，但確有口頭約定。上訴人既係連工帶料承包，當應自行僱請工人施作，並自行支付工資，工人之工資與被上訴人無關。此由訴外人正宜公司承攬之另案工程即「鐵鉆山松柏療養院空調工程」，原亦由被上訴人標得，並派被上訴人之小包即上訴人配合工程施作，惟在被上訴人與訴外人正宜公司正式簽立合約書前，訴外人正宜公司則電請被上訴人退讓工程，讓上訴人簽約，並立有協議書，協議書中即載明上訴人係被上訴人之下游分包商，即可證明。兩造間若係點工關係，被上訴人會發給出工證明，而依一般情形，上訴人每日均應將工作日報表交給被上訴人簽章確認。且上訴人若係以點工計算工資，則被上訴人若有積欠工資情事，衡情上訴人就不會繼續施作，不可能讓欠付之工資累積達二百多萬元，才以訴訟提出請求。
㈡本件工程上訴人施作之範圍係被上訴人向訴外人正宜公司承包之全部工程，工程
款之給付方式係按施工進度付款，並非依其出工人數給付工資。兩造曾於八十九年十一月十三日結算工程款，而依當日訴外人正宜公司已給付被上訴人之總工程款，按照被上訴人發包給上訴人之價格兩百七十萬元及正宜公司發包給被上訴人之價格四百七十萬元比例計算結果，被上訴人應給付上訴人之工程款計一百二十七萬多元，嗣以一百二十八萬元整數計算。而被上訴人先後給付上訴人工程款一百二十八萬元之明細如下：
①支票付款共付六十一萬八千七佰十一元，此有被上訴人開立支票之票根為證。
其中支票號碼ＡＣ0000000、ＡＣ0000000、ＡＣ0000000號三紙支票，係被上訴人簽發給上訴人用以支付工程款後，再經上訴人轉讓給他人。雙方曾於八十九年十一月十一日在正宜公司工務所召開協調會核對兩造間之工程款時，已確認上開三紙支票為已付工程款九十六萬元中之三紙支票無誤。
②以匯款給付五十萬元，有匯款單據可資證明。
③代墊小五金貨款共計十六萬一千二百八十九元。被上訴人代墊貨款應扣之金額
為十五萬三千六百零九元，但因該部分已由各廠商開立發票，上訴人不用開立發票給被上訴人，且工程款均以含稅後之價格計算，故扣款金額經含稅百分之五後即為十六萬一千二百八十九元。
㈢兩造於前揭八十九年十一月十三日結算工程款時，被上訴人就本件工程已給付上
訴人工程款九十六萬元，而結算後被上訴人應給付上訴人之工程款共為一百二十八萬元，扣抵已付工程款九十六萬元及代墊小五金貨款含稅計十六萬一千二百八十九元後，被上訴人尚應給付十五萬八千七百一十一元，乃簽發發票日為八十九年十一月十七日之同額支票交付上訴人。此支票因故退票後，被上訴人為支付此筆票款，除於八十九年十一月十七日籌款七萬五千元，由被上訴人原審訴訟代理人游燦枝轉交給上訴人外，並於翌日再匯款四萬五千元入上訴人帳戶。故被上訴人僅尚餘三萬八千七百一十一元未為給付。但因上訴人無故停工，施工進度嚴重落後，八十九年十一月八日及同年月二十八日正宜公司發函被上訴人催趕工程（有該二函影本為證），且於同年月二十九日在正宜公司開會檢討，檢討結果係因小包即上訴人「人員調度配合欠佳」（有該次檢討記錄影本可證），導致工程進度嚴重落後。被上訴人屢催上訴人加派工人施工，惟上訴人遲不復工，被上訴人為求如期完工，不得已自行施工完成全部工程。又被上訴人訂製線槽規劃不當，錯誤很多，浪費被上訴人多數線槽，造成被上訴人損失十多萬元，退貨寄放於廠商振宇公司，被上訴人自無庸再給付上開餘款予上訴人。
㈣兩造於八十九年十一月十三日已同時就五金另料帳款相互核對，上訴人親自以鉛
筆填寫單價、扣款含稅，並將所有工程款結清，扣抵已付及代墊後，才由被上訴人開立前述面額十五萬八千七百一十一元，到期日八十九年十一月十七日之支票予上訴人。由於上訴人先前已開立金額為十萬元及三十萬元之發票各一張，故由上訴人補開不足部分七十一萬八千七百一十一元之發票予被上訴人。是以上訴人開立之統一發票均係事後補開立的，並無要求被上訴人負擔發票稅款五萬五千九百三十六元之理由。又本件工程所需之五金另料除線材、管材、線槽外，均包含在上訴人承包之工程款內，而萬欣配管材料有限公司及新生五金工廠股份有限公司均係被上訴人長期配合之廠商，倘若本件工程被上訴人係以上訴人出工之情形點工計付工資，則上開公司就該五金另料自應逕向被上訴人收款，豈有向上訴人收款之理？故被上訴人不承認上訴人有為被上訴人代墊貨款之情事。
㈤上訴人在本件被上訴人與訴外人正宜公司有關工程之合約書中，係擔任連帶保證
人，是其對於本件工程承包之範圍、內容、藍圖、工程所需材料之大致數量、材質等均有瞭解，並無不能估價之情形。上訴人所稱本件工程被上訴人原欲以承包方式交上訴人施作，嗣因業主變更原工程設計，上訴人沒有足夠之資料估價，兩造因而無法達成議價，被上訴人才以代工方式交予上訴人施作云云，即與事實不符。上訴人請求被上訴人給付工資，顯無理由。
理 由
一、上訴人主張訴外人正宜公司承攬業主童綜合醫院臺中縣梧棲分院之新建空調工程後，又轉包予被上訴人，被上訴人原欲以承包方式交上訴人施作，嗣因業主變更原工程設計，上訴人沒有足夠之資料估價，兩造因而無法達成議價，被上訴人才以代工方式交予上訴人施作，並約定工資以每工每天二千三百元計算。而上訴人自八十九年一月十二日起，迄同年十一月二十五日止，共出工一千零四十九人次，核計被上訴人應給付之工資為二百四十一萬二千七百元。詎被上訴人僅支付八十萬元，尚有一百六十一萬二千七百元迄未給付，乃依代工之契約約定，訴請被上訴人給付工資。又被上訴人於施工期間曾請上訴人代付五金另料貨款計十九萬五千九百一十四元，尚未返還予上訴人，另上訴人已開立一百十一萬八千七百一十一元之統一發票，其中稅金五萬五千九百三十六元應由上訴人給付，亦未支付上訴人，均依兩造契約約定併請求之。總計被上訴人尚應給付上訴人一百八十六萬四千五百五十元，為此提起本訴，求為命被上訴人如數給付，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算利息之判決。
二、被上訴人則以：㈠本件工程係上訴人向被上訴人承包，兩造間係承攬關係並非代工。㈡兩造經結算後，上訴人得請領之工程款為一百二十八萬元，被上訴人業已簽發支票、匯款及為上訴人代墊小五金貨款，悉數給付完畢。㈢本件工程所需之五金另料均包含在小五金承包之工程款內，並無小五金為被小五金代墊貨款之情事。㈣上訴人係於兩造結算工程款後，扣除先前已開立金額為十萬元及三十萬元之發票各一張，補開不足部分七十一萬八千七百一十一元之發票予被上訴人，並無要求被上訴人負擔發票稅款五萬五千九百三十六元之理由等語，資為抗辯。
三、本件上訴人主張訴外人正宜公司向業主童綜合醫院承攬該院臺中縣梧棲分院之新建空調工程後，轉包予被上訴人，該工程嗣由上訴人自八十九年一月十二日起僱工施作，迄同年十一月二十五日停工，上訴人已開立金額為三十萬、一十萬元、七十一萬八千七百一十一元（均含稅）之統一發票交給被上訴人等情，已據提出統一發票三紙、付款紀錄表、履約保證金確認書各一紙、工程合約書一份附卷可稽，並為被上訴人所不執，自堪信為真實。惟上訴人主張被上訴人原欲以承包方式交上訴人施作，嗣因業主變更原工程設計，上訴人沒有足夠之資料估價，兩造因而無法達成議價，被上訴人才以代工方式交予上訴人施作，並約定工資以每工每天二千三百元計算，上訴人共出工一千零四十九人次，工資為二百四十一萬二千七百元，被上訴人僅支付八十萬元，尚有一百六十一萬二千七百元未付，上訴人又代付五金另料貨款十九萬五千九百一十四元，並開立統一發票含稅五萬五千九百三十六元，均應由被上訴人給付，乃依兩造契約之約定請求被上訴人給付部分，均為被上訴人所否認，被上訴人並以前述理由抗辯。
四、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。本件上訴人主張被上訴人係以代工方式將工程交予上訴人施作，其所持論據為①若為承攬包工方式，則工程款既逾二百七十萬元，衡情應有簽立承攬契約，豈會只以口頭約定，不簽訂書面契約。②上訴人第一次請款的出工人數是六十六工，以每工每天二千三百元計算，加上稅金結果，共計十五萬多元，被上訴人乃匯給上訴人十六萬元。由此可證本件工程確係代工關係，而非承攬關係。③上訴人於施作本件工程時，均由訴外人正宜公司之監工即證人曹昌林在上訴人出工工資統計表簽名，兩造若為承包關係，監工即無庸在出工工資統計表簽名。④證人曹昌林復證稱上訴人係被上訴人之師傅、工頭等語，足見被上訴人係以代工方式將工程交予上訴人施作。⑤如依被上訴人所陳，本件工程款係以被上訴人向正宜公司請領金額之百分之五十七，而八十九年十一月底上訴人停工時，被上訴人已向正宜公司領取工程款二百八十萬元，自應給付上訴人一百五十九萬六千元，但依被上訴人提出之支付明細觀之，被上訴人從未依上開工程價款比例支付上訴人工程款，故被上訴人抗辯係承攬包工關係，並非實在云云。惟查：
㈠上訴人主張兩造若為承攬包工方式，則工程款既逾二百七十萬元，衡情應簽立承
攬契約，不可能只以口頭約定，不簽訂書面契約。但未簽訂書面契約，通常係基於互相信賴，如雙方互信基礎不足，即使係以代工方式施作，亦應簽訂書面契約，就每工每天工資額若干？如何點工造報工資清冊？支付工資之時機等項，作明確之約定。上訴人以兩造未簽訂書面契約，執為認定本件非承攬包工之佐證，尚嫌無據。
㈡上訴人以其第一次向被上訴人請領工程款，即係依出工人數六十六工，以每工每
天二千三百元計算，加計稅金後，共計十五萬多元，故被上訴人匯給伊十六萬元，可見兩造間係點工關係云云。被上訴人對於其第一次付款之金額為十六萬元之事實，固無爭執，惟否認係依出工人數六十六工計付。按出工人數六十六工，以每工每天二千三百元計算，金額為十五萬一千八百元，而請領工款，若欲扣繳稅款，理應從工款中扣取稅額，亦即由給付工資者代為扣繳，豈有於給付工資時，另加計稅款予受領工資者之道理？況且十五萬一千八百元加計所謂稅款百分之五，其金額係十五萬九千三百九十元，亦非被上訴人匯給上訴人之十六萬元整數，仍不能用以證明兩造間確係點工關係。
㈢上訴人提出訴外人正宜公司出具之出勤人數統計表，以其施作工程時，均由證人
曹昌林在出工工資統計表簽名，伊並每日填載工作日報表，嗣以一個月之日報表持向被上訴人請款，主張兩造間非承攬包工關係。惟據證人曹昌林於原審證稱：「（問：為何會出具出勤人數統計表？）公司本來就有製作監工日報表，後來是原告來跟我們要出工人數，我們提供資料給他們抄閱。（該表）製表人是黃傳中，他拿來公司，甲方確認蓋章，只是證明他有來抄監工日報表，表中的數據並未確實核對」、「（問：原告有無要你們製作統計表？）沒有，在他們來要資料之前都只是我們公司內部做的紀錄而已，他是來我們公司抄閱的」、「（問：對於原告與被告之間工資的約定是否瞭解？）不了解」等語在卷。則該出勤人數統計表、出工工資統計表、工作日報表等顯係上訴人事後要求正宜公司提供資料，正宜公司乃提供其監工日報表給予抄閱，上訴人始據以制作之報表，且均未經被上訴人簽認，若上訴人係代工施作，衡情應按日點工制作報表，經雙方簽認，以杜日後爭議，殊無事後向第三人要求提供資料，憑以制作報表請款之道理。故上訴人為此主張，並以其每日均填載工作日報表據以請款云云，要無足採。
㈣證人曹昌林於原審結證稱：「（問：對於兩造間之契約關係是否瞭解？）我與被
告公司有合約關係，被告人鎰企業有限公司是我們的小包，原告黃傳中即順興消防空調工程行與我們沒有關係，我知道原告是被告的師傅，對於兩造間契約的性質及報酬給付不了解，對於原告向被告請款及報帳上的事情不了解」、「我只知道原告是被告的師傅，其他事情都不瞭解，我們有事情都是找被告人鎰企業有限公司，黃傳中是被告的工頭」等語。證人曹昌林既僅證述，上訴人係被上訴人之「師傅」、「工頭」，其對於兩造間之契約性質及報酬給付等並不瞭解，則無論其所述之「師傅」或「工頭」，應係在說明上訴人係被上訴人工程之負責施作人而已，兩造間究為承攬或點工關係仍未據說明，尚難認定被上訴人係以代工方式將工程交予上訴人施作。
㈤上訴人又以本件工程截至八十九年十一月底上訴人停工時，被上訴人已向正宜公
司領取工程款二百八十萬元，若依被上訴人所述百分之五十七計付上訴人工程款，自應給付上訴人一百五十九萬六千元，但依被上訴人提出之支付明細觀之，被上訴人從未依上開工程價款比例支付上訴人工程款，認被上訴人抗辯係承攬包工關係，並非實在云云。惟被上訴人所稱依上述比例計付工程款，非必應於其向正宜公司領取每筆工程款時，均須逐次計付予上訴人，若雙方定期結算依該比例支付，自無不可。據被上訴人陳稱：兩造曾於八十九年十一月十三日結算工程款，而依當日訴外人正宜公司已給付被上訴人之總工程款，按照被上訴人發包給上訴人之價格二百七十萬元及正宜公司發包給被上訴人之價格四百七十萬元比例計算結果，被上訴人應給付上訴人之工程款計一百二十七萬多元，嗣以一百二十八萬元整數計算。當時伊已付工程款九十六萬元，又代墊小五金貨款含稅計十六萬一千二百八十九元，扣抵後伊尚應給付十五萬八千七百十一元，乃簽發八十九年十一月十七日之同額支票交付等情，即與前述比例相符。上訴人雖謂兩造並無對帳之意思，該紙支票係被上訴人單方面計算後所簽發，非經結算後才算得之金額云云，然其已承認收受該面額十五萬八千七百十一元支票是實。該支票縱使係被上訴人單方面計算後所簽發，亦可證明被上訴人確係按照被上訴人發包給上訴人之價格兩百七十萬元及正宜公司發包給被上訴人之價格四百七十萬元比例（即百分之五十七）精確計算無誤。
五、上訴人就其主張被上訴人係以代工方式將工程交予伊施作，所持各該論據，均無法確切證明其主張之事實。亦即上訴人未能就其主張有利於己之事實，負舉證之責任。反觀被上訴人抗辯稱兩造於八十九年十一月十三日結算工程款之同時，除結算結果應付工程款以一百二十八萬元整數計算外，雙方併就五金另料帳款相互核對，於扣抵已付工程款九十六萬元及代墊貨款十六萬一千二百八十九元後，才由被上訴人開立面額十五萬八千七百一十一元，到期日八十九年十一月十七日之支票予上訴人，而結清全部工程款，並因上訴人先前已開立十萬元及三十萬元之發票各一張，乃補開不足部分七十一萬八千七百一十一元之發票予被上訴人等情，業據其提出支票存根七紙、匯款回條聯八紙、收據十二紙、出庫單六紙、出貨單二紙、傳真一紙為證，核屬相符。參酌被上訴人之已付工程款數額及上訴人開立之統一發票等資料，被上訴人曾於八十九年三月十七日、八十九年五月五日、八十九年五月八日、八十九年五月三十日、八十九年六月十六日、八十九年六月二十三日、八十九年六月二十七日、八十九年七月三十一日、八十九年九月五日、八十九年九月二十二日陸續給付上訴人之款項為十六萬元、十萬元、十萬元、十萬元、五萬元、二萬元、五萬元、二萬元、十萬元、十萬元，上訴人亦於八十九年四月十八日、八十九六月二十八日分別開立金額為三十萬元、十萬元（均含稅）之統一發票等，均為兩造所不爭執，可知被上訴人歷次給付予上訴人之工程款，及上訴人二次所開立之統一發票，其金額均為整數，則兩造間若非業已經過結算，被上訴人為何會開立面額十五萬八千七百十一元之支票，而上訴人亦補開七十一萬八千七百一十一元之統一發票，兩者之尾數皆恰巧相符。足見被上訴人抗辯稱兩造已就工程款會算結清，悉數給付完畢等語，堪以採信。
六、另上訴人主張伊於施工期間，為被上訴人代付五金另料貨款計十九萬五千九百一十四元，又伊已開立一百十一萬八千七百十一元之統一發票，其中稅金五萬五千九百三十六元應由上訴人給付云云。前者上訴人係以兩造間之契約關係為代工，以工時實付工資，並無代料為理由，認被上訴人應歸還其所代墊之五金另料貨款。然其不能證明兩造間之契約關係為代工，且依其提出之客戶發票明細資料、帳目函證書紙、出貨單等所示，訂貨者均係記載「順興消防空調工程行」，而非被上訴人，自難認定該貨款係上訴人代被上訴人所支付。後者係上訴人於兩造結算工程款時，算得被上訴人應付工程餘款為十五萬八千七百一十一元，被上訴人開立同額支票支付後，上訴人亦補開不足部分七十一萬八千七百一十一元之發票予被上訴人，詳前所述。上訴人謂伊係先行開立統一發票，因被上訴人表示經公司對帳結果，有發票不足之情形，乃通知伊補開云云，尚不足取。
七、綜上所述，上訴人未能舉證證明兩造間係代工關係，又無法證明有為被上訴人代墊貨款及其係預開統一發票要求被上訴人負擔稅款之事實。是其依代工契約之法律關係，請求被上訴人給付工資一百六十一萬二千七百元、返還代墊貨款十九萬五千九百一十四元、負擔統一發票稅額五萬五千九百三十六元，合計一百八十六萬四千五百五十元，並自起訴狀繕本送達之日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，洵屬無據，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，駁回其訴及失所附麗之假執行聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，其上訴應予駁回。
八、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予一一審酌，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 十七 日~B1民事第五庭審判長法 官 陳滿賢~B2 法 官 朱 樑~B3 法 官 古金男右為正本係照原本作成。
不得上訴。
~B 書記官 王麗英中 華 民 國 九十一 年 十二 月 十八 日
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