臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十一年度上字第三○一號
變更原告即原被上訴人 丁○○訴訟代理人 丙○○原 上訴人 乙○○複 代理人 甲○○右當事人間請求給付借款事件，上訴人對於中華民國九十一年七月二十五日臺灣台中地方法院第一審判決（九十一年度訴字第一○○八號），提起上訴，被上訴人為訴之變更，本院判決如左：
主 文變更被告應給付變更原告新臺幣貳佰貳拾萬叁仟柒佰壹拾貳元，及自民國九十一年一月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
第二審訴訟費用由變更被告負擔。
事 實
甲、變更原告即原被上訴人（下稱原告）方面：
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述：㈠按「訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第二五五條第一項第一款至
第六款情形，不在此限」。又按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：二、請求之基礎事實同一者」。民事訴訟法第四四六條、第二五五條第一項第二款定有明文。又所謂請求之基礎事實同一，謂先後兩請求之主要爭點共通，而就原請求之訴訟資料及證據資料，得期待於後請求之審理予以利用．且各請求之利益主張在社會生活上可認為同一或關連之紛爭，應屬請求之基礎事實同一。於此情形，如在同一程序加以解決，自不逸出原告起訴之最初目的，於被告之防禦亦無預想外之變更而生困惑，且可避免重複審理，進而為統一的解決紛爭。例如請求給付價金後，因恐買賣無效追加預備請求返還買賣標的物；又如於定不動產界線之訴，追加確認至界線之所有權；又如就同一土地之確認地上權，變更為確認租賃關係存在，均可認為未變更請求之基礎事實。
㈡請求准予原告將原給付借款之訴訟標的變更為請求給付保證金。
⒈緣民國（下同）八十二年十二月間，原告向變更被告即上訴人（下稱被告）承
租坐落於台中縣○○鄉○○村○○路○○○號四層樓建物一棟，斯時，因被告缺錢周轉，而與原告約定，由原告交予新台幣（下同）五百萬元充作保證金，每月租金一萬元，為擔保保證金屆期返還．被告主動書立借款，並以此債權金額設定抵押權，被告同意本保證金額以前揭租賃標的提供原告設定抵押權之事實，均明載於兩造所簽訂之租賃契約書；亦為被告於九十一年九月二十五日之上訴理由書所自承。嗣兩造租賃契約於八十七年二月十四日期滿後，未再續約，原告即將租賃物交還被告，被告依約應將保證金交還，惟經多次催討未果，被告始表示願按月給付利息，央請暫緩返還，但至九十年二月一日起，即未再給付，原告始依法行使抵押權。被告按月給付利息之事實，被告業於九十一年十月一日當庭自認外，並有被告簽發付款行庫為大雅鄉農會，帳號六一一之四號，面額各為六萬元之支票，交付原告分別提示兌現可證，此有原告以配偶陳月珠名義，在台中市第二信用合作社開戶之代收票據送件簿影本可稽。由於原告認為被告嗣後改付利息之行為，應係將保證金返還法律關係轉換為借貸之法律關係，是而，起訴請求給付借款。惟被告既抗辯本件係屬保證金之返還，認為本件訴訟標的為返還保證金請求權，為此，原告請求將原給付借款為訴之變更為給付保證金。
⒉本件原告於原審固主張基於借貸法律關係，請求給付借款，嗣訴之變更為給付
保證金，惟觀先後兩請求，皆屬對同一之五百萬元之返還請求，而就原請求之訴訟資料及證據資料，亦得於後請求之審理予以利用，且二請求之利益主張在社會生活上應可認為同一或關連之紛爭，應屬請求之基礎事實同一，況且，本件被告亦自認系爭五百萬元為保證金，基於紛爭解決一次性之理想及在不逸出原告起訴之最初目的，於被告之防禦亦無預想外之變更，又可避免重複審理之情形，依前揭見解及法律規定，原告於第二審為訴之變更，依法應准予。
㈢原告業將本件租賃標的交還被告，依約被告應返還保證金，詎被告竟違約未為給
付，前揭事實，均為被告所不否認，前揭五百萬元之保證金債權，固經原告依法行使抵押權，聲請強制執行（台中地方法院九十年度執字第七九八八號），並已獲清償二百七十九萬六千二百八十八元，惟尚有二百二十萬三千七百十一元之債權未滿足，為此，原告爰請求給付前揭未獲給付之金額及自九十一年一月十二日起，按年息百分之五計算之利息，應有理由。
㈣次按「當事人於前項上訴程序，為訴之變更、追加、或提起反訴，致應適用通常
訴訟程序者，不得為之」固為民事訴訟法第四百三十六條之一所明定。惟細譯該條之立法理由，在於簡易事件適用簡易訴訟程序，於第二審之上訴程序，仍屬簡易訴訟程序，如因訴之變更、追加，致應適用通常訴訟程序，將影響當事人之審級利益，並因簡易程序速審速結之特質，對當事人利益之保護，亦恐有欠周，是以，明文禁止之。惟對於原適用通常訴訟程序，並經判決，於上訴審為訴之變更，其變更後之訴，縱係屬簡易事件，惟仍適用第二審通常訴訟程序，對當事人之審級利益，非但不生影響，更因簡易事件適用通常程序，得以受更充分之程序保護，當無禁止之理。職是，被告主張原告為訴之變更後，訴訟標的屬於民事訴訟法第四百二十七條第一項第一款之事項，屬簡易事件應適用簡易訴訟程序，不應准予變更云云，應屬無據，亦與法不合。
㈤復查，本件被告所為上訴之主要理由，實係企以訴訟程序之拖延，以圖延長時間
，俾利達成脫產之目的。此除原告已發現，被告已於訴訟程序進行中，完成多筆財產之移轉外，再由被告對分配表異議之訴，所持之主張者，謂其增建物，非抵押效力所及，然民法第八百六十二條第一項已明文規定，抵押權之效力及於抵押物之從物，益徵其濫行訴訟之目的。再查，原為被告所有坐落於台中縣○○鄉○○村○○路○○○號四層樓建物，經法院依法拍賣，由原告買受後，被告竟向建管機關查報該增建之部分為違建，致增建之部分遭主管機關強制拆除殆盡，原告因此損失不貲，有照片可稽。被告欠錢不還之惡劣行逕，不一而足，為此，懇請速為原告勝訴之判決，以利原告求償。
乙、變更被告即原上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈢第一、二審訴訴費用由被上訴人負擔。
㈣如受不利判決，上訴人願供擔保，請准予宣告免為假執行。
二、陳述：㈠查本案被上訴人係請求給付借款，故其訴訟標的為借款返還請求權，合先陳明。
惟查，被上訴人所指之五百萬元借款，雖據其提出抵押借款收據壹紙為憑，但該抵押借款收據之真意，其實是被上訴人向上訴人租用台中縣○○鄉○○村○○路○○○號四層樓房一棟（包括騎樓）所交付之保證金，有八十二年十二月十五日收據壹紙為憑，更有房屋租賃契約書第二項約定「保證金五百萬元整，於租賃期滿交還房屋時甲方無息交還乙方（而本保證金額甲方同意以本租賃標的物提供予乙方設定抵押憑證）。」為證，故兩造間並無借款債權存在，即無庸疑。
⒈上訴人主張系爭五百萬元為租屋保證金之事實，業據被上訴人於本院九十一年
九月二十五日審理時自認：「這和本件不屬於同一筆款。這個保證金在八十七年已經結束了。八十二年到八十七年是押租金沒錯。他欠我五百萬元，在八十七年之前是房屋押租金，到八十七年間因為沒有返還，所以轉換為借款。」雖然，被上訴人始則辯稱，上訴人所提出之租賃保證金收據，與系爭五百萬元不屬同一筆款，但在嗣後即已陳述是押租金沒錯，只是在八十七年間轉換為借款，故系爭五百萬元和租賃保證金，為同一筆款，只是被上訴人主張在八十七年間已轉換為借款而已。
⒉被上訴人所稱八十七年轉換為借款之事，業據上訴人於當日即為否認，故被上
訴人就在八十七年間有給付借款與上訴人之事實，或轉換為借款之事實，應為舉證。否則，即應為其敗訴之判決。
㈡上訴人於本院九十一年十月二日審理時，變更法律關係為返還押租金，益證其初
始主張系爭法律關係為給付借款，並不確實。惟被上訴人變更訴訟標的，已為上訴人所不同意在卷，依民事訴訟法第四百四十六條第一項規定：「訴之變更非經他造同意不得為之。」雖然，被上訴人主張其基礎事實同一，為同法條第一項但書所指第二百五十五條第一項第二款之情形而允許變更，惟查，被上訴人上開主張係就訴之變更之特別要件而言，但就訴之變更之一般要件，仍應先符合之後，始有討論特別要件之餘地。惟本件被上訴人就訴之變更並不符合一般要件，應不得允許，指摘如后：
⒈民事訴訟法第二百五十七條規定：「訴之變更，如新訴不得行同種之訴訟程序
者，不得為之。」此為訴之變更之一般合法要件。在第二審依民事訴訟法第四百六十三條規定：「除本章別有規定外，前編第一章之規定，於第二審程序準用之。」故在二審變更訴訟標的，亦應符合此一般合法要件始可。
⒉第查，被上訴人在第一審所請求之訴訟標的為給付借款，而其金額超過一百五
十萬元，應適用普通訴訟程序。但其在二審所變更返還保證金之訴訟，依上訴人所提出之租賃契約，係定期租賃，而其為返還保證金產生爭訟，係因建築物定期租賃關係所生之爭執涉訟，依民事訴訟法第四百二十七條第二項第一款規定，應一律適用簡易程序。因此，給付借款之訴訟與返還保證金之訴訟，並非可行同種訴訟程序，即無變更之餘地。
⒊被上訴人在二審所為訴之變更，並不合法，且為上訴人所不同意，因此，應無
訴之變更之問題。本件仍應就兩造有無借款之事實為審酌，始合訴訟程序。㈢綜上所述，本件被上訴人既已自認系爭五百萬元，確實屬於押租保證金，則其請求給付借款，與事實即不相符，不能允准。
理 由
一、本件原告於原審係依返還借款之法律關係，請求被告給付二百二十萬三千七百十二元及遲延利息，於原審判決命被告給付二百二十萬三千七百十二元及自九十一年一月十二日起算之遲延利息，被告不服提起第二審上訴後，原告變更法律關係為返還保證金，仍請求被告給付原審判決之金額及利息。被告抗辯原告在原審所請求之訴訟標的為給付借款，其金額超過一百五十萬元，應適用普通訴訟程序，但其在二審所變更之返還保證金訴訟，係屬因建築物定期租賃關係所生之爭執涉訟，依民事訴訟法第四百二十七條第二項第一款規定，應一律適用簡易程序，原起訴之給付借款訴訟，與變更之返還保證金訴訟，並非可行同種訴訟程序，依同法第四百六十三條準用第二百五十七條「訴之變更，如新訴不得行同種之訴訟程序者，不得為之」之規定，原告在二審所為訴之變更，應不能准許云云。而就通常訴訟程序與簡易訴訟程序，是否為非同種訴訟程序？原告就屬普通訴訟程序之原訴，能否變更為屬簡易訴訟程序之新訴，本院認：
⒈訴之變更須新訴與原訴得行同種之訴訟程序，如新訴不得行同種訴訟程序者，
即不得為之。在判決程序，基於公益上之理由，法律常規定某種訴訟不得與他訴訟行同種之訴訟程序，例如民事訴訟法第五百七十二條第三項、第五百八十八條、第五百九十六條第一項、第六百十三條、第六百三十九條等規定，原告違背此項規定而為訴之變更，自非法所許。至通常、簡易訴訟程序，均為一般訴訟程序，初無不得行同種訴訟程序之理，因此屬民事訴訟法第四百二十七條第二項之簡易訴訟程序案件，法院得依當事人聲請，以裁定改用通常訴訟程序（民事訴訟法第四百二十七條第五項規定），不合於民事訴訟法第四百二十七條第一、二項規定之簡易程序之訴訟，得以當事人之合意，適用簡易程序（民事訴訟法第四百二十七條第三項規定）。
⒉通常、簡易訴訟程序，仍得行同種訴訟程序，故通常訴訟程序之原訴，原告變
更為應適用簡易訴訟程序之新訴，並非不得為之。而在簡易訴訟程序之原訴，原告變更為應適用通常訴訟程序之新訴，因為免影響當事人之審級利益及簡易程序速審速結之特性，因此民事訴訟法第四百三十五條第一項規定，因訴之變更，致其訴之全部或一部，不屬第四百二十七條第一項及第二項之範圍，除當事人合意繼續適用簡易程序外，法院應以裁定改用通常訴訟程序；第四百三十六條第二項規定，當事人於簡易事件之上訴程序，為訴之變更，致應適用通常訴訟程序者，不得為之。依民事訴訟法第四百三十五條第一項之規定，可見簡易事件，原告變更為應適用通常訴訟程序之新訴，仍應准許，僅因新訴非屬適用簡易訴訟程序之範疇，為顧及當事人之審級利益，原則上應依通常訴訟程序為之，並非通常、簡易訴訟程序不得行同種訴訟程序，原告訴之變更不合法。
⒊在高等法院審理之第二審程序中，當事人為訴之變更，致事件屬於第四百二十
七條第一項或第二項之範圍時，因高等法院之第二審程序並無適用簡易訴訟程序之規定，故該事由雖由通常訴訟事件變更為簡易訴訟事件，但訴訟程序仍屬通常訴訟程序，並不因之變更為簡易訴訟程序（見民事訴訟法第四百三十五條、七十九年修正時之立法理由）。是在通常訴訟程序之二審為訴之變更，新訴係應適用簡易訴訟程序之事件，二審就新訴仍應依通常訴訟程序辦理，並非不得為訴之變更。
⒋最高法院二十九年上字第六三八號判例：「本訴標的之金額或價額在八百元以
下，反訴標的之金額或價額逾八百元，而以本訴與之合併辯論及裁判者，除經當事人合意外，不得依簡易訴訟程序之規定，仍應適用通常訴訟程序，此觀民事訴訟法第四百三十三條後段之規定自明。是本訴與反訴均係應依訴訟標的之金額或價額定其適用之程序者，於簡易訴訟程序提起應依通常訴訟程序之反訴，不得依同法第二百六十條第二項之規定認為不應准許。」民事訴訟法第二百六十條第二項規定「反訴，非與本訴得行同種之訴訟程序者，不得提起。」最高法院前揭判例既認於簡易訴訟程序提起應依通常訴訟程序之反訴，不得依該規定認為不應准許，即係認簡易、通常訴訟程序得行同種訴訟程序，於簡易訴訟程序得提起應依通常訴訟程序之反訴。是在通常訴訟程序，變更其訴為應適用簡易訴訟程序之新訴，不得以民事訴訟法第二百五十七條之規定駁回原告訴之變更。
⒌本件原告於二審就原屬普通訴訟程序之返還借款事件，在通常訴訟程序，變更
其訴為應適用簡易訴訟程序之返還保證金事件，被告抗辯兩訴訟不得行同種訴訟程序，不能准許原告所為訴之變更，要無可採。
二、按訴狀繕本送達後，原告固不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭，即屬之。而判斷是否合於民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款之「請求之基礎事實」同一，應考慮被告之防禦權是否受到不利益及在訴訟之過程，准予為訴之變更、追加後，原來已經進行過之訴訟資料與證據資料，有無繼續使用之可能性及價值。本件原告於原審訴請被告返還借款，依其支付命令聲請狀所載，係主張「債務人乙○○（即被告）於八十二年十二月十五日向聲請人（即原告）借款五百萬元，有借據乙紙可證，詎屆期無法清償，任催不理，經拍賣抵押物後尚不足二百二十萬三千七百十二元，．．．」，而依原告所提出之抵押借款收據係載「茲本人（即被告）所有台中縣大榮段八○八、八○九地號土地二筆及建號四四一等提供，於八十二年十二月十五日向丁○○（即原告）借到五百萬元，確實收訖無訛。並即予向豐原地政事務所辦理抵押權設定登記（地政事務所八十二年十二月十六日收件豐字第一五一二四四號登記在案），以上借款屬實無訛。」原告嗣變更為返還保證金訴訟，其主張之事實為「八十二年十二月間，原告向被告承租坐落於台中縣○○鄉○○村○○路○○○號四層樓建物一棟，由原告交予五百萬元充作保證金，為擔保保證金屆期返還，被告主動書立借款，並以此債權金額設定抵押權，嗣兩造租賃契約於八十七年二月十四日期滿後，本再續約，原告即將租賃物交還被告，依約被告應返還保證金，詎被告竟違約未為給付，經原告依法行使抵押權，聲請強制執行，尚有二百二十萬三千七百十二元之債權未滿足。」可見原告於原審依抵押借款收據所主張之五百萬元借款，與於本院依租賃契約所主張之五百萬元保證金，實係同一筆款項，由被告提供其所有之台中縣○○鄉○○段八○八、八○九地號土地與地上建物建號四四一號，即門牌號碼台中縣○○鄉○○路○○○號四層樓房設定抵押擔保。此正與被告所指稱抵押借款收據之真意，其實是原告向被告租用台中縣○○鄉○○村○○路○○○號四層樓房一棟所交付之保證金，原告主張系爭五百萬元為租屋保證金等情，及房屋租賃契約書第三條第二項所約定「保證金五百萬元整，於租賃期滿交還房屋時甲方無息交還乙方（而本保證金額甲方同意以本租賃標的物提供予乙方設定抵押憑證）。」相符。經核前後兩訴請求之基礎事實，均為「原告交付予被告五百萬元，而以被告所有之台中縣○○鄉○○段八○八、八○九地號與地上建物建號四四一號即門牌號碼台中縣○○鄉○○路○○○號四層樓房設定抵押，擔保原告之五百萬元債權，原告於上開抵押物拍賣後尚不足受償二百二十萬三千七百十二元，被告拒不償還」，兩訴所不同者，僅原訴係主張五百萬元為借款，新訴則認五百萬元為租賃保證金，致主張之法律關係有所差異。因此本院認原告前後兩訴之主要爭點應有其共同性，各請求之利益主張在社會生活可認為同一，而就原請求之訴訟及證據資料，得期待於後請求之審理予以利用，並未逸出原告起訴之最初目的，亦無礙被告之防禦及訴訟之終結，應堪認原告前後兩請求之基礎事實應屬同一，原告所為訴之變更，依民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第二款之規定，自應准許，無庸得被告之同意。被告未同意原告訴之變更，主張原告訴之變更並不合法，顯無足取。
三、按在第二審為訴之變更合法者，原訴可認為已因而視為撤回時，第一審就原訴所為判決，自當然失其效力，第二審法院應專就新訴為裁判，無須更就該判決之上訴為裁判（參照最高法院七十一年台上字第三七四六號判例）。原告在本院所為訴之變更既為合法，則其於原審所提起之返還借款訴訟應視為撤回，本院自應專就其變更之返還保證金訴訟為裁判。
四、本件原告主張其於八十二年十二月間向被告承租坐落於台中縣○○鄉○○村○○路○○○號四層樓建物一棟，由原告交予五百萬元充作保證金，為擔保保證金屆期返還，被告同意以租賃標的物設定抵押權予原告，兩造租賃契約於八十七年二月十四日期滿後，未再續約，原告即將租賃物交還被告，被告依約應將保證金交還，經多次催討未果，被告始表示願按月給付利息，央請暫緩返還，但至九十年二月一日起即未再給付，原告始依法行使抵押權，聲請強制執行，已獲清償二百七十九萬六千二百八十八元，尚有二百二十萬三千七百十二元之債權未滿足等情，為被告所不爭執，並有原告於原審法院所提出之抵押借款收據、台灣台中地方法院民事執行處強制執行金額計算書分配表，及被告於本院所提出之房屋租賃契約書，暨原審法院向台中縣豐原地政事務所調得之該所八十二年十二月十六日收件豐登字第一五一二四四號抵押權登記申請書在卷可稽，而由房屋租賃契約書所載，原告確有向被告承租台中縣○○鄉○○路○○○號四層樓房一棟，並交付五百萬元保證金，租期至八十七年二月十四日屆滿，保證金五百萬元被告應於租賃期滿交還房屋時交還原告，則原告主張之上開事實自堪採信。
五、原告向被告承租台中縣○○鄉○○路○○○號四層樓房所交付之保證金五百萬元，依約應於租賃期滿原告交還房屋時返還，茲兩造之租賃契約既於八十七年二月十四日期滿，原告並已將租賃物交還被告，被告即應返還五百萬元保證金予原告，經原告催討後，被告支付遲延利息至九十年二月一日，原告之保證金債權於上開抵押物拍賣後受償二百七十九萬六千二百八十八元，則原告訴請被告返還保證金二百二十萬三千七百十二元，及自九十一年一月十二日（即原告於原審法院聲請核發支付命令送達被告之翌日）起算之法定遲延利息，依法尚無不合，應予准許。至被告於原審所辯原告提出之強制執行金額計算書分配表金額，因被告對第一順位抵押權人台中縣大雅鄉農會分配金額有異議，已提出分配表異議之訴，並經台灣台中地方法院九十一年度中簡字第六五三號審理，且詳核執行卷，發現被告未辦保存登記之建物，應非抵押權之擔保範圍，該院竟一併拍賣及列為債權人之分配金額，足見本件原告得依拍賣抵押物強制執行事件可獲償之金額並未確定，故本件起訴自非妥當云云。經本院查台灣台中地方法院九十一年度中簡字第六五三號尚未判決，而原告確於強制執行程序受償二百七十九萬六千二百八十八元，尚有二百二十萬三千七百十二元未獲滿足，被告對第一順位抵押權人台中縣大雅鄉農會所提起之分配表異議之訴縱獲得勝訴之判決，台中縣大雅鄉農會受分配之金額有誤，部分金額應歸第二順位抵押權人之原告，應僅是本院判決後有消滅原告請求權之事由發生，屆時原告若否認清償之效力，被告得提起債務人異議之訴或確認兩造間債權不存在之訴，並非本件原告起訴有瑕疵之問題，併予敘明。
六、據上論結，本件原告變更之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 十 月 二十二 日~B1民事第四庭審判長法 官 黃斐君~B2 法 官 張鑫城~B3 法 官 陳蘇宗右為正本係照原本作成。
被告得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份叁拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 吳麗慧中 華 民 國 九十一 年 十 月 二十五 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
Ｙ