臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十一年度上字第三一七號
上 訴 人 乙○○複 代理人 甲○○右當事人間請求返還墊款事件，上訴人對於中華民國九十一年八月十四日臺灣苗栗地方法院九十年度訴字第三五一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠廢棄原判決其中關於新台幣（下同）貳佰壹拾萬玖仟玖佰柒拾伍元及利息部分，㈡該廢棄部分並判令被上訴人應給付上訴人貳佰壹拾萬玖仟玖佰柒拾伍元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈣請准供擔保宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠上訴人請求之款項中，被上訴人同意而以上訴人持有之公款扣除之部分即達三
、三五九、四六二元，原判決另判准之金額為編號二十八所示之電話費二六、八三二元及利息，惟原判決卻謂上訴人代收之四百萬元押標金僅能扣除塗銷陳德淼地上權之一百八十萬元補償金及上述之電話費部分，顯有未合：
𨛯⑴就上訴人請求被上訴人返還之墊款，上訴人提出如原判決附表所示之支出，被
上訴人就其中第一項至第十七項、第二十四項、第二十五項、第三十一項及第二十八項中之一六、六二四元，被上訴人均同意上訴人之請求，並以上訴人手中所持有之公款扣除。查上開部分之金額為三、三五九、四六二元（0000000+1000+1000+7800+16624=0000000）。
⑵另上訴人之其他請求，原判決尚判准編號二十八所示之電話費二六、八三二元
及上開金額自起訴狀繕本送達之翌日即民國（下同）九十年八月二十八日起至清償日止之法定利息。
⑶惟查，原判決卻謂上訴人代收出售被上訴人土地之押標金四百萬元僅能扣除塗
銷陳德淼地上權之一百八十萬元補償金，故上訴人就此部分尚應返還被上訴人二百二十萬元。上訴人雖能請求上述之電話費及利息，但尚積欠被上訴人二百二十萬元，經抵銷後對被上訴人尚有債務，故駁回上訴人之請求。
⑷然如前所述，被上訴人不爭執應給付予上訴人之款項已達三、三五九、四六二
元，加上原判決判准之電話費二六、八三二元及利息，至少已達三、三八六、二九四元。則以上訴人代收之四百萬元押標金抵銷後，僅餘約六十一萬餘元，上訴人何來尚積欠被上訴人二百餘萬元，原判決關於抵銷金額之認定顯有不當。
㈡原判決否准上訴人請求之部分：
𨛯⑴上訴人持有被上訴人之公款僅有出售土地之押標金四百萬元，而上訴人擔任被
上訴人主任委員期間墊支之費用數額肆佰肆拾餘萬元，不足之數自是由上訴人以個人款項墊付，按委任人因處理委任事務，支出之必要費用，委任人應償還之，並付自支出時起之利息，又受任人處理委任事務，致受損害者，得向委任人請求賠償，民法第五百四十六條第一、三項定有明文。上開必要費用支出及損害賠償如確屬委任人處理委任事務所必要，委任人即應支付，上訴人確因處理被上訴人公嘗事務所需而支出後述費用，原判決否准上訴人之請求並無理由。
⑵如原判決編號十八、十九、三十部份：
①編號十八、十九、三十分別為捐贈大陸宗祠、學校椰子樹、陳運棟競選贊助費各二萬元，均有單據或禮簿為憑。
②捐贈大陸宗祠及陳運棟競選贊助費部分，雖勸募簿及禮簿上未及注意，一時疏
忽而僅上訴人個人姓名，然參照一般常情，祭祀公業之管理人身分應為派下員所知悉，而協和嘗大陸祖祠修建，在台子孫本應略盡心意，被上訴人捐獻金額贊助修建乃理所當然；又陳運棟為被上訴人之派下員，派下員競選國民大會代表，公嘗理應贊助。以上二者，上訴人當時乃以被上訴人之管理人身分捐獻，被上訴人不能因上訴人一時疏忽漏未記載被上訴人名稱即否認上訴人該筆支出為因公支出之必要費用。
③又關於學校椰子樹部分，上訴人向陳運琳購買椰子樹二棵，當時有告知陳運琳
係欲種植在公業祠堂邊，嗣因陳運琳將椰子樹運至公業臨時祠堂邊後，並未種植，而派下員陳金雄之配偶朱秀美見該二棵椰子樹即將枯萎，乃詢問時任建國國小校長林木淵是否願意種植，經其首肯後，陳金雄、朱秀美始合力將之種植在建國國小內，上訴人確係以祭祀公業之美化及祭祀公業之名義購買此二棵椰子樹。
⑶如原判決編號廿、廿一、廿四、廿五、廿七等之聚餐或便當費；編號廿九、卅
三之差旅費；編號卅二之開會、郵寄等雜支；編號卅四之宗親敬老金；編號卅六至卅九之招標委員會車馬費：
①此部份均屬上訴人辦理被上訴人公嘗業務所必要之支出。
②參諸被上訴人於原審提出之九十年決算書、九十一年預算書等，其上均有委員
會議出席費及餐費、派下員大會郵資等事務費、敬老禮金等決算之支出、預算之編列，足證此為公嘗事務必要之開支，被上訴人否認此為必要花費，實無理由。
⑷如原判決編號廿二之律師費及出庭交通費：
①此部份均有單據可稽，其明細為：
Ⅰ上訴人擔任被上訴人之主任委員期間，陳德銘偽造會議記錄，推選其為主任委
員，上訴人以被上訴人主任委員名義委託律師提起訴願、再訴願之行政救濟律師費，總計七萬元，有收據影本為證。
Ⅱ陳德銘偽造會議記錄當選主任委員經撤銷後，隨即於八十四年十一月六日誣告
上訴人擔仕主委有背信之行為，嗣經台灣高等法院判決無罪確定，上訴人委任律師林進塗之費用，總計十萬元，有收據影本為憑。
Ⅲ上開刑案出庭交通費總計三八、○○○元，有收據影本十六紙為證。
②按行政救濟等訴訟事務，乃為專業事項，我國雖非採律師強制代理主義，惟此
專業事項一般人均恐力有未逮而有委請專業律師代為處理之必要，上訴人時任被上訴人之管理人，為被上訴人之利益委任律師進行行政救濟乃管理人所應為。陳德銘未經合法程序改選被上訴人之主任委員，當然對被上訴人之利益有違，上訴人身為原任之合法主任委員，自有提起行政救濟之必要，且該行政救濟事項亦經再訴願機關認可上訴人之主張而撤銷原處分，此部份支出難認非必要。
③刑事案件部分，上訴人乃因擔任被上訴人之主任委員而被訴，自係因公涉訟，
法院確定判決並認定上訴人並無告訴人指訴之犯罪，上訴人因公遭訴，因此支出之律師費、交通費實無認非必要支出之理，且一般公務員因公涉訟亦有補償律師費之明文，上訴人之主張顯有理由。
④且被上訴人於原審提出之九十年決算書中，亦有律師費、赴法院出差費等支出
，因何現任委員會相同之支出得報銷，上訴人之支出者則認非必要？被上訴人認此部份支出非必要實無理由。
⑸原判決編號廿六之移交代書差旅費、卅五之變更登記管理人住所費用、四十之
七‧五坪土地移轉切結代書費：按變更管理人本即須於相關不動產之為變更管理人之登記，此部份之處理一般均委由代書為之，而該等土地確亦於當時為管理人變更之登記，因之而支出之代書費、差旅費難認非必要。
⑹原判決編號廿三之因公車禍修車醫療費用：此為上訴人開會返家途中發生車禍
之損害，有關單據均交給助理陳運桶核銷，被上訴人係以車禍係私人行為，不該由被上訴人支付全額為由拒絕給付，惟上訴人係因公而發生車禍，依民法第五百四十六條第三項規定，被上訴人即應賠償。抑且，監察委員會審核僅認為「不應由被上訴人支付全額」，足見當時之監察委員會亦不否認上訴人乃因公發生車禍，僅係是否應由公嘗全額負擔未有共識，被上訴人否認應該負擔實有未當。
⑺如原判決編號四十一上訴人之建物補償費五十萬元部分：
①被上訴人出賣坐落苗栗縣頭份蟠桃段二四九號土地時，上訴人原於該筆土地上
有建物一棟，被上訴人於八十一年十月四日上午召開第十次會議，決定補償上訴人上開地上物五十萬元，有該次會議紀錄討論提案第三案決議可證。
②且被上訴人於處理另一派下員陳通琳所有，類似上訴人上開情事之地上物補償
時，係以每坪三萬元為計算補償費之依據，總計補償其一、一五○、○○○元，而上訴人因擔任主任委員恐惹人非議，故對每坪以一萬八千餘元補償之決議，未便表示意見，被上訴人既已決議通過，自應履行給付義務。
⑻上訴人經管協和嘗之公款一、八三○、七○六元部分：
①被上訴人辯稱陳德淼所移交上訴人之一、八三○、七○六元係被上訴人嘗產，並非實在，蓋：
祭祀公業陳鳳逑嘗八十年三月十日公告之財產清冊中並無該筆金錢，目前之被
上訴人之存款均為出賣財產清冊中之土地價款，足證明該財產非被上訴人所有之財產。
目前不僅協和嘗與陳鳳逑嘗係並存，上訴人為協和嘗之管理人，被上訴人於九
十年九月間所舉行之派下員大會，曾提議二嘗合併未獲通過，如二嘗屬同一者，怎可能有此一提案？另協和嘗目前尚有長房墓園土地一筆。協和嘗原除有三房共業之部分嘗產外，
尚有長房本身之嘗產，因協和嘗管理者一直為來台祖鳳逑公之長房派下子孫，故長房派下子孫除奉祀長房祖先外，亦奉祀三房之共同來台祖鳳逑公。而長房之嘗產中，如被上訴人所提大正十三年嘗簿序文所載，並無三房共業之共同來台祖鳳逑公之嘗產，而均係長房協和嘗之財產。
被上訴人所提大正十三年嘗簿序文所載為：「迨後丁口日繁即分三房支脈議定
〝抽出三間正屋〞為流傳世世之祖堂」以作派下員祭祀之用。除上開「三間正
屋（祖祠）」外，但嘗產均屬長房（即協和嘗）所有，與次房、三房無關，此有光緒十八年（即民國前二十年）二月長房之分鬮書；嘗產之所有權人均為長房之歷代子孫，管理人亦同；居住於嘗產土地上之人及納稅人均為長房子孫。
協和嘗乃為長房之嘗產，而二房亦另成立有協隆嘗奉祀二房祖，故始於七十九
年間另行籌設三房共同之鳳逑嘗。但無嘗產有前項㮀光緒十八年二月分鬮書為証。被上訴人九十年之派下員大會曾提議合併協和嘗與鳳逑嘗未成，九十一年九月十五日召開九十一年派下員大會時又再度提起此議案，惟遭長房監察委員陳德儒否決，若非二嘗不同一，被上訴人又何須一再於派下員大會時提議二嘗合併，長房子孫又何能否決此一提案，此即足證上訴人所言非虛。
又上訴人擔任協和嘗之管理人迄今，未曾見過協和嘗有印文，被上訴人補陳答
辯狀中提出之協和嘗嘗簿序文影本其後之關係人及嘗號印文，上訴人否認真正。
綜上，均足證協和嘗與陳鳳逑嘗係二不同之嘗會。職是，協和嘗原管理人陳德
淼所交付上訴人之長房公款一、八三○、七○六元，並非被上訴人之財產，而上開金額上訴人原係將之存入上訴人名下土地銀行頭份分行之公共帳戶內。②如前所述，協和嘗與鳳逑嘗並非同一，被上訴人管理人陳德銘將上訴人經管之
協和嘗公款所存放之存摺騙去，致上訴人無法支配原保管暫存該公共帳戶內之協和嘗公款，上訴人自得向被上訴人請求返還。
⑼其他：詳見本院卷第一一九至一二三頁附表說明及證據。
㈢上訴人持有被上訴人之公款僅有出售土地之押標金四百萬元，而上訴人擔任被
上訴人主任委員期間墊支之費用數額肆佰肆拾餘萬元，不足之數自是由上訴人以個人款項墊付，此實不待言。
㈣又除協和嘗之長房公款外之其他墊支費用、補償金等，上訴人前呈之上訴理由狀已敘述綦詳，茲不再贅述。
㈤協和嘗與被上訴人「祭祀公業陳鳳逑嘗」並非同一，上訴人請求被上訴人返還占有之原由上訴人經管之協和嘗公款實有理由：
𨛯⑴協和嘗原除有三房共業之部分嘗產外，尚有長房本身之嘗產，因協和嘗管理者
一直為來台祖鳳逑公之長房派下子孫，故長房派下子孫除奉祀長房祖先外，亦奉祀三房之共同來台祖鳳逑公。而長房之嘗產中，如被上訴人所提大正十三年嘗簿序文所載，並無三房共業之共同來台祖鳳逑公之嘗產，而均係長房協和嘗之財產。
⑵被上訴人所提大正十三年嘗簿序文所載為：「迨後丁口日繁即分三房支脈議定
抽出三間正屋為流傳世世之祖堂」以作派下員祭祀之用。除上開「三間正屋（祖祠）」外，但嘗產均屬長房（即協和嘗）所有，與次房、三房無關，此有Ⅰ光緒十八年（即民國前二十年）二月長房之分鬮書；Ⅱ嘗產之所有權人均為長房之歷代子孫，管理人亦同；Ⅲ居住於嘗產土地上之人及納稅人均為長房子孫。 ⑶協和嘗乃為長房之嘗產，而二房亦另成立有協隆嘗奉祀二房祖，故始於七十九
年間另行籌設三房共同之鳳逑嘗。但無嘗產有前㈡項Ⅰ光緒十八年二月分鬮書為証。
⑷被上訴人九十年之派下員大會曾提議合併協和嘗與鳳逑嘗未成，九十一年九月
十五日召開九十一年派下員大會時又再度提起此議案，惟遭長房監察委員陳德儒否決，若非二嘗不同一，被上訴人又何須一再於派下員大會時提議二嘗合併，長房子孫又何能否決此一提案，此即足證上訴人所言非虛。
⑸又上訴人擔任協和嘗之管理人迄今，未曾見過協和嘗有印文，被上訴人補陳答
辯狀中提出之協和嘗嘗簿序文影本其後之關係人及嘗號印文，上訴人否認真正。
⑹上訴人為協和嘗之管理人，經管之協和嘗公款乃存放於目前由被上訴人保管之存摺中，上訴人應得請求被上訴人返還原由上訴人經管之協和嘗公款。
㈥本件上訴人於原審請求金額為0000000元，經原審判決全部敗訴，上訴
人僅就二○九九七五元上訴在案，未上訴之一三○七○六元部分係用於繳納長房土地稅金，與被上訴人無關，附此說明。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提光緒十八年分鬮書影本一份、各項請求細目及其證據一份、土地謄本五件為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠駁回上訴。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。添
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠按上訴意旨無非謂：被上訴人同意支付上訴人三三五萬九四六二元加上電話費
二六八三二元，而上訴人代收四百萬元押標金抵銷後僅餘六十一萬餘元，原審計算抵銷金額尚積欠二二○萬元有誤，其他未經認定的車禍修車費、律師費、餐費等應准抵扣，未予核准等語。
㈡按民事訴訟法第三四五條規定：當事人無正當理由不從提出文書之命者，法院
得認他造關於該文書之主張為正當；又依同法第三六二條規定，當事人因防礙他造使用，故意將文書隱匿，法院得認他造關於該文書之主張為正當。本案上訴人主張其擔任陳鳳逑嘗管理人期間（年至年），因私下墊付公嘗開支款項，請求償還為論旨。惟查，上訴人於八十年至八四年間擔任陳鳳逑嘗管理人，當時公嘗尚有公款共計五百八十萬零七百零六元，足供公嘗正常開支，用不著其私下墊付款項之理。茲因上訴人所請求應償還墊款部分，其期間自⒒⒉至⒐均在其任管理人期間內，何以當時未提交監查人會議審查？或許見不得人，虛偽帳記不敢列帳交付監查，當時尚有五百餘萬元公款，何以未依規列帳開支？至有疑問。且上訴人所持八一年度至八四年度之會計帳冊，雖經台灣高院確定判決命其交付，卻迄今未點交，足證其做賊心虛，上訴人圖以使詐向被上訴人請求過去不當開支之款項捏稱其私下墊付款，顯係自欺欺人。況且上訴人請求之款項名目均有不合，依前開法文意旨，上訴人乙○○自己持有公嘗會計帳冊，拒不依法院確定判決命其交付被上訴人，足證其涉行利用公款開支不當，故意隱匿，拒不交出，顯證其不無使詐之情事。又按上訴人乙○○所為上訴，在原審判決中已交代甚明，其之上訴殊非有理。又上訴人未依高院判決交付應有的會計帳冊，侵占公款，顯然存心不良，上訴人請求之償還墊款顯無理由。
㈢關於抵銷金額之認定乙節：添⑴按上訴人依民法第五四六條第一項之規定，僅能請求被上訴人給付如原判決附
表編號所示之電話費二萬六千八百三十二元，其餘如附表所示（除編號外 ）及上述一百八十三萬七百零六元部分，請求依法均無據，此為原判決所認定添 。
⑵茲編號部分即塗銷陳德淼地上權補償費一八○萬元，按此一八○萬元係包括在被上訴人同意且已給付的三三三萬三○三八元之內。
⑶上訴人於擔任被上訴人公嘗管理人期間經管被上訴人公嘗公款尚有：①由原代
管理人陳德淼移交之一百八十三萬零七百零六元及②被上訴人公嘗標售嘗地之押標金四百萬元，共計五百八十三萬零七百零六元，迄今仍未交出由被上訴人公嘗管理委員會列帳管理。按系爭五百八十三萬零七百零六元之嘗款自始至今係由上訴人代收經管，並未存入前開被上訴人於台灣土地銀行頭份分行之活存帳戶內，迄今亦仍尚未交出由管理委員會列管，被上訴人公嘗就由監查委員會通過支付之三百三十三萬三千零三十八元，自得主張抵扣，上訴人應將抵扣後，尚餘之嘗款二百四十九萬七千六百六十八元交出由管理委員會列帳經管，固不待言。
⑷又前開系爭五百八十三萬零七百零六元之嘗款既自始即未存入被上訴人公嘗土
地銀行頭份分行第000000000000帳號活期存款帳戶內，迄今仍由上訴人經管未交出，是上訴人主張上開系爭嘗款存入前開被上訴人公嘗所有土地銀行頭份分行活存帳戶，而存摺已為被上訴人公嘗騙回，其無嘗款，無從抵扣，即屬不實。添添㈣按民事訴訟，如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責；若原告先不能
舉證以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實，即令不能舉證，或其所舉證尚有疵累，亦應駁回原告之請求（十七年上字第九一七號判例）。⑴本案上訴人主張返還墊款，應以上訴人在擔任祭祀公業管理人期間，為祭祀公
業的事務所墊支之費用請求返還為本旨，因此應以上訴人在其管理人期間如何以私款支應而非以公款支應之事實負舉證責任。
⑵至於如當時以公款支應，卻於事隔多年之後，圖以矇蔽冒稱係私款支應再行追
討，似不無涉行侵占、詐欺之嫌。尤其，上訴人擔任管理人期間（年至年），何以未提經監察人會議審核，再提報年度派下員大會決議，至有疑問。故在該期間內未能舉證以私款墊支而非以公款開支，且無單據憑證可按，故該項請求，殊有不合，被上訴人自難承認，何況上訴人迄未依高院確定判決交付公嘗會計帳冊，卻圖矇蔽而為請求，自有不合。添㈤關於上訴人於管理人任期屆滿後，其涉行之民、刑訴訟所聘律師費部分乙節：
按我國民事訴訟非採用律師訴訟主義，當事人所支出之律師費用自不在訴訟費用之內，且其非在任期內為祭祀公業事務墊付款項，自不生償還墊款請求的問題。況其係保全其個人身份、地位之行為，與基於主任委員之身份執行祭祀公業選舉主任委員之事宜無關，自難認係處理受任事務而支出之必要費用。又上訴人執行祭祀公業事務，是否涉有背信，其為維護個人權益之事項，與處理受任事務無關，此項請求依法不合，原判決交代甚明。
㈥上訴人主張支出項目分別駁斥如左：１關於原判決編號十八號及十九號所稱捐贈大陸宗祠及捐贈學校椰子樹各二萬元
，其捐贈人前者為「乙○○宗親」，後者為「陳金雄及朱秀美」，均係個人名義及他人名義所為捐贈，與「祭祀公業籌備事務支出必要費用」無關。原判決交代甚明，且在上訴答辯狀中業已敘明，茲不贅陳。添２關於編號二十號及二十一號管理委員聚餐與蘆筍汁乙節：按該收據各記載餐飲
、便當等項目，但無消費者名稱無法得知該消費者為何人？因何故而消費？又太平洋活海產收據最後一欄有記載與該收據字體顯然不同之附註「⒎第五次委員會午餐費」等語，其為何人之記載？該記載是否屬實？至有疑問。陳安琳於原審到庭並未證述此事，自難認此二項費用為籌備或執行公業事務之必要支出費用，原判決交代甚明。至上訴人所稱預算、決算書，其開支根本未經監察人審查通過，況上訴人始終未交出各該年度的會計帳冊，以憑核對，不無使詐之情事，抑且許多開支與處理委任事務無關，且其支出非必要費用，自無請求之權利。添３關於編號二十二號律師費及出庭交通費總共二十萬八千元乙節：按此項在原判
決駁斥詳明，與處理受任事務之必要費用無關，茲不贅陳。添４關於編號二十三號因公車禍修車、醫療費用九萬六千元乙節：原判決已查明原
告發生此車禍與執行祭祀公業之事務無關。添５關於編號二十四、二十五、三十一號及第二十八號中之一六六二四元（即⒐
至⒓間之電話費）業經上訴人手中所持有公款扣除，故此部分業經清償完畢。添６關於編號二六之移交代書費二萬元，僅由被上訴人原管理人陳德淼將簿冊帳單
移交上訴人，並至地政事務所及稅捐機關更換名號即可，何來二萬元之譜？且上訴人並未提出相關收據，被上訴人無法支付；編號三五之變更登記管理人住所費用一萬零九百七十元，亦超出常情，一般僅需二百元即可，上訴人亦未提出相關收據；編號四十之「七‧五坪土地移轉切結代書費」五千元，不明所措，上訴人亦未提出相關收據予被上訴人派下員大會核對認定，被上訴人無法支付。添７編號二十七號聚餐費八千元，所稱支出時間不符，顯係虛編，證人陳安琳於原
審說明，原判決交代甚明。添８編號二十九號收取委託書差旅費乙節：按會員開會出席係會員義務，有否出差
收集委託票之必要，至有疑問？上訴人並未舉證該出差與其受任事務有關，且確因此而支出必要費用，原判決駁斥甚明。添９關於編號三十三號，二十六次開會，差旅費每次一千元，共五萬八千元乙節：
按被上訴人派下員出席開會，出席費均於當次開會時當場核發，並由簽立收據為憑。上訴人如主張有上開二十六次出席開會之情事，應請提出收據，以供派下員大會核對認定，空口敘說，自有不合。添編號三十號陳運棟競選贊助費二萬元乙節：茲經陳運棟於原審到庭證稱：只收
到鳳逑嘗所給的五萬元，並無其他二萬元之捐贈。按被上訴人既業以上訴人管理人名義捐贈陳運棟競選贊助費五萬元在案，不可能再由上訴人重複支付此二萬元，純屬上訴人個人之捐贈，且該五萬元之捐款即如編號十之款項，業經被上訴人清償完畢，已如前述，在原判決已交代甚明。添關於編號三十二號至四十號所列各項費用，上訴人自陳無證據或證據業已滅失
，又為被上訴人所否認，故其請求殊有不合。添關於原判決編號四十一，上訴人建物補償金新台幣五十萬元乙節：添⑴茲依上訴人提出之⒑⒋「祭祀公業陳鳳逑嘗管理委員會第十次會議紀錄」第
三項㈡雖記載：「補償乙○○被拆除持有權狀二十七坪房屋補償金五十萬元正」等語。添⑵惟查座落苗栗縣○○鎮○○段○○○號土地為被上訴人公嘗所有，上訴人乙○
○之父陳展雲以管理人之便佔用公地，建築房舍並予設定地上權，再由上訴人以繼承取得地上權。被上訴人公嘗於出售該筆土地時，既已支付塗銷該筆土地五十四坪地上權設定之補償金一百八十萬元（即上訴人二十七坪，九十萬元；陳德淼二十七坪，九十萬元），且該建築物用地為被上訴人之土地，為上訴人所佔用，從未支付租金，實已不存有再行支付補償金之義務。添⑶至上訴人所云第十次管理委員會，曾決議支付五十萬元給他乙節：由會議紀錄
可知爭議頗多，最後在形同散會之情形下，由任會議主席之上訴人所強行決定之決議。其後，被上訴人公嘗監察委員會議亦作成不予補償之決議，為解決此案以及歷年原主任委員（即上訴人）所要求支付之款項，管理委員陳運桶乃於⒐⒎本嘗第二屆八十六年派下員大會席上提案，列作討論事項第三案「前主任委員乙○○提出要求本嘗補償新台幣一百萬元案」，經充分討論後議決：「本嘗不予補償」。添⑷次查，依被上訴人祭祀公業組織章程之規定，上訴人所提前開⒑⒋之管理委
員會第十次會議紀錄，系爭第三項㈡之決議，僅係執行機關之管理委員會所為之決議，非經最高意思機關即派下員大會審議通過該項支出，尚難對被上訴人發生效力，此經原判決理由第八項㈣交代甚明。添⑸綜前所述，有關補償上訴人建物補償金部分，既經⒐⒎派下員大會決議「不
予補償」在案，上訴人持前開管理委員會之決議請求被上訴人給付系爭補償金，至有未合。添㈦關於被上訴人原管理人陳德淼所移交上訴人之一百八十三萬零七百零六元為被
上訴人嘗產乙節：添⑴上訴人否認「協和嘗」為被上訴人之別名，其所持理由有三點：①被上訴人
⒊⒑公告之財產清冊並無該筆金額。②協和嘗目前尚有長房墓園土地乙筆。③被上訴人於九十年九月間所舉行之派下員大會曾提議二嘗合併未獲通過。查被上訴人於申辦登記之財產公告漏列現金部分，並不足以證明被上訴人未擁有該筆金錢；長房墓園稱作「輝生公墓園」土地所有人為陳春傳，並非協和嘗所有。被上訴人⒐舉行之派下員大會，曾由管理委員會提議「修正本嘗管理委員會組織章程第一條及第十三條案」。其中，修正第一條條文之說明：「⑴本嘗於八十年申辦向政府登記時定名為『祭祀公業陳鳳逑嘗管理委員會』。惟本嘗於大正十三年（一九二四年）設立嘗簿時，曾議撰公號為『協和嘗』，因而本嘗又稱作協和嘗，嘗簿亦稱作『協和嘗嘗簿』。⑵最近有人主張協和嘗為長房之嘗，與二房、三房無涉之見，完全是無稽之談，協和嘗自始即為長房，二房與三房等共有之三大房公號。⑶為避免混淆誤認為兩個嘗，因此第一條修正增加第二項但書：『本嘗在未成立管理委員會以前，慣例稱作協和嘗』，加以說明釐清。」後以限於時間無法充分討論，乃決議：「保留於明年派下員大會再討論。」整個過程只為表明史實，並不能以未獲通過而認定「協和嘗」並非被上訴人之別名。添⑵上訴人一直主張「係祭祀公業陳協和嘗管理人，該嘗於大正十三年間，由陳鳳
逑公、陳鳳遊公昆仲所成立之嘗會，嘗產屬陳鳳逑之長房陳輝生派下所有，歷經管理人陳阿漢、陳春傳、陳德淼及上訴人主持公業事務。」此一說法破綻百出，陳鳳逑公生於乾隆二十六年（一七六一年）十二月初一日，卒於道光十八年（一八三八年）十二月十五日，享壽七十八歲，陳鳳遊公為其三兄，何可於大正十三年（一九二四年）成立嘗會？陳鳳逑公有三房子孫，為何嘗產獨屬於長房？陳春傳（卒於民國二十年）為陳阿漢之父，為何管理人由子傳予父？此等破綻均可證明上訴人一手杜撰之不合理現象。
⑶按祭祀公業陳鳳逑公嘗亦稱協和嘗，光緒十八年（一八九二年）陳鳳逑公之孫
春龍公為紀念其渡台祖鳳逑公而創設，亦即在鳳逑公傳下三房鬮分家產之際，撥出水田零點三九六○甲充當祭田，抽出三間正屋為流傳世世之祖堂。成立當初之嘗產，收入計有下列各項：①祭田：租拾七石穀，扣除地租及燒香穀五石五斗，仍存拾壹石五斗穀。②後買屋背田租穀定一石。③始祖嘗鳳逑公、鳳遊公名眼二份每年共分有穀五石，全年收入計有拾七石五斗，除管理辛勞穀壹石五斗，復除鳳逑公、鍾氏婆祭掃穀四石，每年存有穀拾貳石，每年農曆八月初二日祭祖算會，全體派下員並一起食公。至民國四十二年（一九五三年）政府實施耕者有其田政策之後，公嘗祭田每年僅收有九百五十台斤穀，不敷嘗會全年之開銷，乃議定由陳展全、陳德亮父子耕種祭田，並以所得之租穀包辦祖堂全年之祭拜及鳳逑公、鍾氏婆墳墓之祭掃。直至民國八十年正式成立祭祀公業陳鳳逑嘗管理委員會，足徵協和嘗與鳳逑嘗係屬同一公嘗至明。添㈧關於乙○○於背信、侵占案之說詞等語乙節：添⑴按乙○○在刑事案之辯解，只是個人片面狡賴之詞，均係自欺欺人之語。其所
稱陳德淼所移交與伊的一八三萬零七○六元，僅稱其申辦陳鳳逑嘗登記事宜即花光了，究竟如何開支公款，並未交代，自難徒憑捏稱一八三萬餘元已花掉了，即可不負償還之責，故其不負責任之說詞，毫無足取。添⑵上訴人乙○○稱：捐贈建國小學椰子數二萬元，其係以乙○○私人名義捐贈，
有相片可按。茲於⒑⒒補陳答辯狀所附相片可按。惟乙○○於刑案新竹地院稱：該二棵椰子樹係借種學校，隨時可拿回來，則乙○○自己如借種國小，乙○○如須拿回來，其自己可向學校交涉，然何以要求由公款開支？故乙○○之說詞顯無常識。添⑶上訴人稱其為公嘗開支，因係小錢未拿憑據，然何以憑空要向公嘗請求，何況
當時上訴人擔任管理人，公款數百萬元在手，何以不記載帳簿明確，在其任內依規交由監察人審查？故其顯然做賊心虛，不敢交出公嘗會計帳冊。因此，其捏稱私下墊款等語，顯然不足取，原審判決交代甚明。添⑷據監查人陳通琳尚稱乙○○還侵占了派下員贊助會款七十餘萬元，故公帳方面
應該尚有派下員多多少少捐助款，均由乙○○私吞。按乙○○自己對於公款尚交代不明，不敢交出會計帳冊，況且公款尚有數百萬元情形下，乙○○竟敢捏稱己私墊款，顯係自欺欺人。
⑸是上訴人乙○○在刑事案之辯詞，於本案民事訴訟，均無足取。被上訴人陳德銘在鈞院答辯中業經敘明，茲不贅陳。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提協和嘗簿序文影本一件、椰子相片二張、被上訴人公嘗83.8.7監察委員審核報告及86.9.7第二屆八十六年派下員大會會議記錄影本各一份為證。
丙、本院依職權向台灣新竹地方法院檢察署調閱八十四年度偵字第一一四六號背信案件卷，向苗栗縣頭份鎮公所查詢祭祀公業陳協和嘗及祭祀公業陳鳳逑嘗之設立資料，並向台灣土地銀行頭份分行函查000000000000號存款往來資料。
理 由
甲、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款定有明文。上訴人於九十年八月二十日起訴時，其訴之聲明第一項本金部分為二百零八萬六千一百七十五元，嗣於九十一年三月二十七日所提出之綜合理由狀擴張聲明為二百二十四萬零六百八十一元，此有該二份書狀附卷可稽，其並未變更或追加其訴，僅擴張其訴之聲明，揆諸前揭法律規定，並無不合，應予准許。
二、又按祭祀公業之財產為派下全體公同共有，依法應由其派下全體起訴或被訴，其當事人之適格始無欠缺，實務上雖得以其管理人之名義起訴或被訴，乃係基於便宜上之理由，並非否定該祭祀公業派下全體為當事人之本旨，在此訴訟其形式上之當事人雖為管理人，但實質上之當事人則為該祭祀公業派下全體。本件上訴人於起訴時，其起訴狀當事人欄中之上訴人記載為「乙○○」，嗣於九十一年二月二十七日言詞辯論時，提出民事綜合辯論狀，其當事人欄之上訴人載為「乙○○兼祭祀公業陳協和嘗管理人」，此有該二份書狀附卷可稽。經查：上訴人於起訴時主張其當選為被上訴人祭祀公業之主任委員（即管理人），於任內代管墊付或因公支出費用，因而依據民法第五百四十六條第一項之規定，訴請被上訴人返還代墊之費用等等（該狀事實及理由第二、三項參照），依其所述，上訴人顯係以其本人之身分擔任本件之原告。其嗣後所記載之原告即「乙○○兼祭祀公業協和嘗管理人」，依上述說明，除其本人為上訴人外，又追加祭祀公業陳協和嘗派下全體為上訴人。而當事人之追加與訴之聲明、訴訟標的之追加，同為訴之追加，且本件無民事訴訟法第二百五十五條第一項各款之情形，又被上訴人於九十一年二月二十七日言詞辯論時，已當庭表示不同意上訴人為當事人之追加，有該筆錄在卷可稽。揆諸前揭法律規定及說明，原審認為上訴人所為當事人之追加顯非合法，不應准許，於法有據。
乙、得心證之理由：
一、上訴人主張：伊係祭祀公業陳協和嘗之管理人，自七十九年間受託籌設祭祀公業陳鳳逑嘗，該嘗於八十一年一月十三日成立，並於同年月十九日向主管機關苗栗縣頭份鎮公所聲請准予備查，上訴人並兼任被上訴人祭祀公業之管理人，與被上訴人間已成立委任關係 ，係迄八十六年二月二十六日被上訴人現任主任委員陳德銘當選為止，上訴人處理委任事務支出必要費用，共四十一項（詳如附表所示；但如不列編號十七即塗銷陳德淼地上權補償金一百八十萬元，及編號四十一即拆除上訴人房屋之補償金五十萬元，則僅有三十九項，合計二百一十萬九千九百七十五元）。再者，祭祀公業陳協和嘗前任管理人陳德淼移交之「祭祀公業陳始祖嘗」解散分配予長房之會份金共一百八十三萬零七百零六元，暫存入土地銀行頭份分行之公共帳戶內由上訴人保管，詎陳德銘（後改稱為陳運棟）以繳納地價稅為由，騙取該存摺（嗣稱係因代墊被上訴人公嘗事務之用）。又其擔任被上訴人管理人期間，代收被上訴人出賣土地之押標金四百萬元，扣除陳德淼塗銷地上權之補償金一百八十萬元，及拆除伊建物補償金五十萬元，剩餘一百七十萬元。上訴人依民法第五百四十六條第一項之規定，自得請求上述二百一十萬九千九百七十五元之代墊款項，及長房之會份金一百八十三萬零七百零六元，另應返還被上訴人上開土地押標金之餘額一百七十萬元，故被上訴人應給付其二百二十四萬零六百八十一元，爰依法提起本訴，請求判決如其聲明所述，至其提起上訴時則稱：本件上訴人於原審請求金額為0000000元，經原審判決全部敗訴，上訴人僅就二○九九七五元上訴在案，未上訴之一三○七○六元部分係用於繳納長房土地稅金，與被上訴人無關等語。
二、被上訴人則以：上訴人提出如附表第一項至第十七項、第二十四項、第二十五項、第三十一項及第二十八項中之一萬六千六百二十四元（即八十年九月至八十一年十二月間之電話費用）等部分，被上訴人均同意上訴人之請求，並經被上訴人開會決議通過，並以上訴人手中所持有被上訴人之公款扣除，故上訴人此部分之代墊款項，被上訴人已經清償完畢。被上訴人否認上訴人其餘如附表之支出，因上訴人所提單據與被上訴人祭祀公業之事務無關，其餘部分被上訴人未能舉證以實其說。再者，祭祀公業協和嘗與祭祀公業陳鳳逑嘗係同一主體，故上述一百八十三萬零七百零六元，實為被上訴人之公款；另前揭出售被上訴人土地之押標四百萬元，由上訴人私人代收，被上訴人僅願補償陳德淼塗銷地上權一百八十萬元，但不同意支付上訴人建物補償金五十萬元，其餘額二百二十萬元及上述一百八十三萬零七百零六元，上訴人迄今仍未交出由被上訴人列帳管理。上訴人所主張返還之款項，以上訴人所持有被上訴人公嘗公款尚未返還部分予以扣抵尚有不足，故上訴人之請求依法不合為抗辯。
三、經查兩造就下列事項不爭執，均堪信為真實：㈠上訴人自七十九年間受託籌設登記祭祀公業陳鳳逑嘗事宜，於八十一年一月十三日成立後，由上訴人擔任該祭祀公業之管理人，迄八十六年二月二十六日現任主任委員陳德銘當選為止，兩造間成立民法上之委任關係；㈡上訴人所提出如附表第一項至第十七項、第二十四項、第二十五項、第三十一項及第二十八項中之一萬六千六百二十四元（即八十年九月至八十一年十二月間之電話費用）等部分，被上訴人均同意上訴人之請求；㈢陳德淼移交予上訴人之款項為一百八十三萬零七百零六元。㈣出售被上訴人土地之押標金四百萬元，係由上訴人私人代收，被上訴人同意支付陳德淼塗銷地上權一百八十萬元之補償金。
四、兩造就下列三點有爭執，為本件之爭點，應予一一審究者為：㈠如附表除上述三、㈡所示以外其餘各項（編號四十一上訴人建物補償金五十萬元於下列之㈢中加以論述），上訴人對被上訴人是否有返還請求權？㈡上述一百八十三萬零七百零六元是否為被上訴人之公款，上訴人有無因處理委任事務並以該款支付必要費用，而得依民法第五百四十六條第一項規定請求被上訴人返還？㈢上訴人應返還被上訴人土地押標金四百萬元，除扣除陳德淼一百八十萬元之補償金外，是否尚能再扣除拆除上訴人建物之補償金五十萬元？
五、按受任人因處理委任事務，支出之必要費用，委任人應償還之，並付自支出時起之利息，民法第五百四十六條第一項定有明文。又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。故民事訴訟如係由上訴人主張權利者，應先由上訴人負舉證責任，若上訴人先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被上訴人就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有瑕疵，亦應駁回上訴人之請求（最高法院十七年上字第九一七號判例參照），故委任契約之受任人主張上述費用返還請求權者，應負責舉證證明其確因處理委任事務，而支出必要費用者，始可請求委任人償還之，否則，即無請求之權利。
六、茲先就上開四、㈠部分論述如下：㈠上訴人自七十九年間起受託籌設登記被上訴人祭祀公業事宜，該祭祀公業於八十
一年一月十三日成立，由上訴人擔任主任委員，迄八十六年二月二十六日現任主任委員陳德銘當選為止，兩造間成立民法上之委任關係，已如前述。至於上訴人受託處理委任事務之範圍如何，兩造就此並未提出證據以供本院審酌。但就上訴人所提出被上訴人所不爭執之八十年十月七日所訂之「祭祀公業陳鳳逑嘗管理委員會組織章程」（見原審卷㈡第一○一頁）觀之：管理委員會置主任委員一人為本會代表人（第十四條前段），主任委員為本會法定代理人及本嘗之管理人，對外代表本會，對內綜理一切業務（第二十一條第一項前段）；而管理委員會之職權為：⑴舉行例祭及經常奉祀事項，⑵財產之管理、租賃經營及處分讓售事項，⑶宗祠之建修管理事項，⑷編擬年度工作報告、收支預決算及事業計劃，⑸執行派下員大會決議及交辦事項，⑹選舉主任委員及財務委員，⑺興辦公益慈善事業及派下獎助學金事項，⑻其他依照章程應辦事項（第十九條）。據上述規定可知，被上訴人祭祀公業成立後，與前述規定有關者，均應解為上訴人受任處理之事務。在此之前，因被上訴人祭祀公業尚未成立而在籌備階段，故應以籌備行為做為上訴人處理委任事務之範圍，先此說明。被上訴人雖另提出九十年九月二十三日所印製之「祭祀公業陳鳳逑嘗派下員大會手冊」為證，該手冊內附有該祭祀公業管理委員會組織章程，惟其係八十六年九月七日派下員大會修正，而本件有關爭點之時間均在此之前，故應以上訴人所提出之八十年十月七日之組織章程為據，附此說明。以下再就上訴人所請求之款項是否為其受任處理事務之範圍而支出必要費用，加以一一論斷。
㈡如附表編號十八「⒒⒒捐贈大陸宗祠二萬元」、編號十九「.⒎⒛捐贈學校
椰子樹二萬元」二項，上訴人雖分別提出陳氏橫龍岡來台子孫聯誼會之感謝狀及建國國小校長開立之收據各一件為證，但為被上訴人所否認。經查：此二捐贈之時間，均在被上訴人祭祀公業籌備期間，且該二文件所載之捐贈人前者為「乙○○宗親」，係以上訴人個人名義所為之捐贈，有感謝狀影本附卷可查，並經證人陳運棟、陳運昌於上訴人所涉背信案件偵審中證明屬實（見原審卷㈠第八三頁、台灣新竹地方法院檢察署八十四年度偵字第一一四六號--以下簡稱偵字卷--卷第二四四頁、台灣新竹地方法院八十五年度易字第一八七七號卷㈡--下稱易字卷--第四六頁），後者為「陳金雄先生及朱秀美女士」，查該椰子樹雖係由上訴人所購置，但未種植於祠堂旁，而係以他人名義捐贈給建國國小，有證明書影本附卷可查，並經證人即原建國國小校長林木淵、捐贈者陳金雄及朱秀美及派下員陳運琳、陳安琳證明屬實（見原審卷㈠第八五頁、易字卷㈡第四六、四七、九四、九五頁），尚難認定係因被上訴人祭祀公業籌備事務而支出之必要費用。此外，上訴人又未能舉證以實其說，揆諸前揭法律規定及判例見解，上訴人此項主張，不能採信。
㈢編號二十「⒎第五次管理委員會聚餐一千五百九十五元」（在籌備期間）、
編號二十一「⒋⒓第八次管理委員會便當與蘆筍汁一千三百十元」（被上訴人祭祀公業已成立）二項，業據上訴人分別提收據及估價單共三張為證，被上訴人雖否認其真正，惟查：.⒎確有召開第五次管理委員會，⒋⒓亦有召開第八次管理委員會，有委員會紀錄影本附卷可查（見偵字卷第一五五頁、本院卷一三九頁），依前者之會議記錄記載有招待中餐等語，足見此二部份為例行支出，故上開收據各記載餐飲、便當與蘆筍汁等項目，雖無消費者名稱，無法得知該消費者為何人，因何故而消費；而其中之一即「太平洋活海產」之收據之最後一欄有記載與該收據字體顯然不同之附註：「⒎第五次委員會午餐費」等字，但其為何人之記載，該項記載是否屬實，上訴人舉證雖未舉證，依前開說明應認為此二項費用分別為籌備或執行被上訴人祭祀公業之事務而支出之必要費用，原審認定非必要支出，尚有未當。
㈣編號二十二「八十四至八十五年間上訴人支出律師費及出庭交通費共二十萬八千
元」部分，據上訴人所主張之事實為：上訴人擔任被上訴人祭祀公業主任委員期間，陳德銘偽造會議記錄，推選其為主任委員，上訴人乃以被上訴人主任委員名義委託陳進會律師提起訴願、再訴願之行政救濟，總計支出支律師費七萬元；又陳德銘於八十四年十一月六日誣告上訴人擔任主任委員有背信之行為，嗣經台灣高等法院判決無罪確定，上訴人委任林進塗律師辯護支出十萬元，且刑案出庭交通費總計三萬八千元，總共二十萬八千元。茲先就上述行政救濟之律師費用論述之：上訴人為此項主張固據其提出陳進會律師之收據二張及台灣省政府八十四年十月三十日八四府訴三字第164998號再訴願決定書一件為證，但被上訴人則以此項費用與被上訴人祭祀公業事務無關，且我國非採行律師訴訟主義為抗辯。經查：上訴人於擔任被上訴人主任委員期間，依上述組織章程之規定，為被上訴人之法定代理人，對外代表被上訴人，對內綜理一切業務；且被上訴人所設置之管理委員會有執行選舉主任委員之職權。從而，上訴人固有執行被上訴人祭祀公業選舉主任委員相關事宜之職權，但其執行此項事務所需支出之必要費用，解釋上應指召集管理委員會開會議決相關選務事宜、召開派下員大會辦理選舉事項所需之通知、聯繫、文書、會場、餐飲、交通費用，選舉後將選舉結果向主管機關申請報備等事務所支出之費用而言。上訴人主張陳德銘當選被上訴人祭祀公業主任委員之程序不合法，侵害其主任委員職位，進而提起行政救濟以求維護其權益，核其所為，係保全其個人身分、地位之行為，尚與其基於主任委員之身分執行被上訴人祭祀公業選舉主任委員之事宜無關，揆諸前揭法律規定及說明，其所支出之律師費用七萬元，自難認係處理受任事務而支出之必要費用。再就刑事案件之律師費用十萬元及出庭交通費三萬八千元論之：上訴人為此項主張固據其提出林進塗律師之收據二張及計程車費用收據十六張為證，但被上訴人則以同一理由為抗辯。按上訴人擔任被上訴人祭祀公業主任委員期間，為執行其上述之職務如對於他人有提起訴訟，以維護被上訴人之權益之必要者，因其本身非法律專業人士，固有向律師諮詢之必要，從而，所支出之費用尚難謂非處理受任事務之必要費用。但上訴人執行被上訴人祭祀公業之事務是否涉有背信罪嫌，是否有委任律師為其辯護之需要，經核亦係維護其個人權益之事項，顯然與處理受任事務無關，此與被上訴人於原審提出之九十年決算書中，亦有律師費、赴法院出差費等支出之記載無關，揆諸前揭法律規定及說明，其此項主張自不可採。
㈤編號二十三「⒐⒔因公車禍修車醫療費用九萬六千元」部分，上訴人雖稱有關
單據均交予助理陳運桶核銷，但為被上訴人所否認。經查據上訴人陳稱：當天喝酒喝到七八點要回台北時才發生車禍等語（見偵字卷第二四四頁反面），證人陳運琳結證稱：當天下午二時有到他事務所坐一下即離開等語；證人陳德銘稱：當天是早上開會，會後上訴人去喝花酒，是晚上回台北時發生車禍等語（見偵字卷第二二一頁、易字卷㈠第九七頁），陳安琳於原審證稱：當時並非被上訴人祭祀公業之委員聚餐，上訴人等人吃完飯後，又去喝酒，發生車禍等語（見原審卷㈡第一四三頁），核與該天派下員大會議記錄開會之時間為上午十時相符，有會議記錄附卷可查（見易字卷㈠第二二○頁），可見上訴人發生此車禍與執行被上訴人祭祀公業之事務無關，自難認係上訴人處理受任事務而支出之必要費用。此外，上訴人又不能舉證以實其說，揆諸前揭法律規定及判例要旨，上訴人此項主張亦無可採。
㈥編號二十六「⒍⒓移交代書差旅費二萬元」部分（在籌備期間），上訴人為此
項主張固據其提出七十九年十月二十八日「祭祀公業協和嘗派下員大會會議記錄」影本一件為證，但為被上訴人所否認。經查：上訴人於九十年九月二十六日起訴狀中第五項（二）３．中雖稱此係當日上訴人將祭祀公業協和嘗名下六筆土地變更登記而支出之代書費一萬元、差旅費及餐費一萬元，並主張上開會議記錄之主席報告可為證明云云。經查：據上開會議記錄主席報告欄雖記載：「本人（指陳德淼）年邁體弱，並因近來車禍身體欠安，故將歷年管理之職於本（）年七月十五日同往竹南地政事務所會同轉交與堂兄乙○○接任管理（法定手續辦妥），．．．」等語（見本院卷第一七六頁）。但該記錄僅記載上訴人接管協和嘗之職務，並會同陳德淼前往上述地政事務所辦理上開手續之情形，而所有權狀變更登記日期為八十一年一至二月間之事，有所有權狀影本附卷可查（見本院卷第七八至一八一頁），仍無法證明上訴人於七十九年六月十二日有至地政機關將祭祀公業協和嘗名下六筆土地變更登記，此外，上訴人復未能舉證以實其說，揆諸前揭法律規定及說明，上訴人是項主張，不能採信。
㈦編號二十七「⒑籌備會聚餐費八千元」部分（在籌備期間），經查：上訴人
主張此項支出之時間為七十九年十月二十八日，該會聚餐費八千元之支出，業經證人陳安琳證實在卷（見偵字卷第二二二頁），且有派下員會議記錄影本附卷可查（見本院卷第一七五頁），是該項支出，上訴人之請求為有理由，原審認定為非必要支出，尚有未當。
㈧編號二十八之「⒑至⒐電話費二萬六千八百三十二元」部分，依上訴人之主
張係指七十九年十月至八十年八月，八十二年一月至八十四年九月共四十三個月（應為四十四個月之誤，詳如下列說明），每月六百二十四元之電話費而言（因八十年九月至八十一年十二月間共十六個月之電話費，被上訴人已經清償完畢已如前所述）。被上訴人對於每月補貼上訴人公務電話費為六百二十四元乙節雖不爭執，但抗辯稱電話機裝設於上訴人家中，為上訴人自己家裡所用之電話費云云。經查：被上訴人祭祀公業之籌備期間係自七十九年間開始，但其確定之月份則不詳，惟兩造就如附表編號一所示之「⒒⒉籌立鳳逑嘗會計師費六十萬元」既不爭執，且已自上訴人所持有被上訴人公款中扣除之方式受償完畢，由此可知，至遲於當時即已進行籌備。上訴人既然自七十九年十一月間起即擔任被上訴人祭祀公業之籌備事務，並於該祭祀公業成立後又擔任其主任委員，須對外代表被上訴人，對內綜理祭祀公業之一切業務，其為處理上開受任事務，電話費之支出尚難謂非必要費用，並不因該電話機是否裝設在上訴人家中而有所不同。從而，上訴人請求被上訴人給付七十九年十一月、十二月及八十二年一月至八十四年九月之電話費共四十三個月總計二萬六千八百三十二元，及自起訴狀繕本送達之翌日即九十年八月二十八日起至清償日止之法定利息，依法自屬有據，應予准許，被上訴人之抗辯不可採信（此部份被上訴人未表示不服而提起上訴，上訴人對此亦不爭執）。本項上訴人雖主張被上訴人尚因給付七十九年十月之電話費六百二十四元，但查自七十九年十一月起至八十四年九月為止，被上訴人尚未給付上訴人電話費確為四十三個月，與其所請求之四十三個之總數相符，故上訴人於附表中記載應自七十九年十月開始起算乙節，顯係誤載，附此說明。
㈨編號二十九之「⒏⒘至同年月十九日收取委託書差旅費三萬零六百九十七元」
部分，經查：被上訴人祭祀公業確於八十年八月二十九日召開籌備會，上訴人亦有收取委託書，有通知書及委託書影本附卷可查（見本院卷第一八六至一八九頁），而上訴人所為之支出亦有明細表及統一發票影本附卷可稽（見本院卷第一八六頁反面、一九○頁），而證人陳泉琳證稱：上訴人為召開籌備會是到屏東、台東、花蓮等地去收委託書，有買禮物及加油錢等語（見本院卷第一九三頁），應認為上開差旅費為必要之支出，原審認為非必要費用，亦有未當。
㈩編號三十「⒓⒙陳運棟競選贊助費二萬元」部分，雖據上訴人聲請傳訊證人陳
運棟為證，但為被上訴人所否認。經查：陳運棟證稱：該二萬元是上訴人個人捐贈等語，且有禮簿影本一份附卷可查（見偵查卷第二四四、二四六頁），此外，上訴人又不能舉證證明此係其於籌備被上訴人祭祀公業期間因受任事務所支出之必要費用，揆諸前揭法律規定及說明，其此項主張亦不可採信。
其餘如附表編號三十二至四十所列之各項費用，上訴人自陳並無證據或證據業已滅失，且又為被上訴人所否認，經查：
⑴如附表編號三十二部分，上訴人雖提出被上訴人九十年決算書及九十一年預算書
證明確有此筆之開銷，惟查附卷之乙○○收支明細表（見原審卷㈠第一三○頁反面），自七十九年十一月九日至八十三年十二月二十一日止，內載有郵寄費之支出共計一五八五元，且尚記載派下員大會支出十四萬六千餘元，則收支帳已記載郵寄費等之開銷，何以上訴人始終未提出自七十九年至八十五年九月止此部份開銷之憑證，所主張之金額亦無從確定，且上訴人亦未舉證證明，自難以請求此部份金額並無過逾，而認為有理由。
⑵如附表編號三十三部份，上訴人請求開會差旅費部分，依上開乙○○收支明細表
亦載有支付差旅費之支出，則收支帳已記載差旅費之開銷，何以上訴人始終未提出自七十九年十月至八十年八月止此部份開銷之憑證，所主張之金額亦無從確定，且上訴人亦未舉證證明，其請求不能認為有理由。
⑶如附表編號三十四部份，上訴人雖提出八十一年度派下員會議記錄及陳泉琳之證
詞為證（見本院卷第一九四、一九八頁），惟查上開八十一年度派下員會議記錄係記載重陽節宗親敬老金之決議，核與八十年元旦宗親敬老金無關，陳泉琳之證詞亦未說明係屬八十年元旦宗親敬老金之發放，其他上訴人復未舉證證明，故此部份之請求為無理由。
⑷如附表編號三十五部份，上訴人提出戶口謄本及權狀謄本之變更登記紀要為證，
（見本院卷第一七八、二○四頁）被上訴人陳稱：對於代書辦理變更管理人住址及變更姓名代書費一○九七○元較現今不動產代書部收費標準低沒有意見（見本院卷第二七六頁），則上訴人此部份之請求為合理亦屬有理由。
⑸如附表編號三十六至三十九部份，上訴人雖被上訴人八十年十二月二十五日及八
十一年十二月二十七日之會議記錄（見本院卷第二○五至二一五頁），證明被上訴人確有支出此部份款項，惟查依上開乙○○收支明細表有付委員會議車馬費、交通費等之記載，該記載未詳細紀錄何時何次之車馬費、交通費，而上訴人復未舉證證明所請求部分與上開記載並無重複，揆諸前揭舉證責任之法則，上訴人此一主張無法證明，故其請求自非可採。
⑹如附表編號四十部份，上訴人雖提出八十一年九月十三日會議記錄（見本院卷二
○三頁），證明確有向陳燕琳購入土地三點五坪，惟查上訴人並未提出代書費之收據，且附於偵字卷第五十四頁之乙○○收支明細表新建宗詞部分之支出，已詳載支付陳燕琳拆除費及其他各支出款，應不可能獨漏此部份之支出，且上訴人亦未舉證證明，故上訴人此部份之請求為無理由。
七、再就上開四、㈡部分論述如下：㈠兩造就上訴人自陳德淼移交之款項確為一百八十三萬零七百零六元並不爭執，惟
上訴人先則主張其將之暫存入土地銀行頭份分行之公共帳戶內，詎被上訴人管理人陳德銘（後改稱為陳運棟）以繳納地價稅為由，騙取該存摺，嗣則改稱將其中一百萬元以定期存款方式存人上訴人私人帳戶中，另七十萬元用於購買「五公祀」牌位及如附表所示之費用，其餘十三萬餘元則用於繳納長房土地稅金與被上訴人無關（參本院九十一年五月二十九日、七月三十一日言詞辯論筆錄）；嗣另稱：⑴協和嘗與陳鳳逑嘗係並存，蓋協和嘗原除有三房共業之部分嘗產外，尚有長房本身之嘗產，因協和嘗管理者一直為來台祖鳳逑公之長房派下子孫，故長房派下子孫除奉祀長房祖先外，亦奉祀三房之共同來台祖鳳逑公。而長房之嘗產中，如被上訴人所提大正十三年嘗簿序文所載，並無三房共業之共同來台祖鳳逑公之嘗產，而均係長房協和嘗之財產；被上訴人所提大正十三年嘗簿序文所載為：「迨後丁口日繁即分三房支脈議定抽出三間正屋為流傳世世之祖堂」以作派下員祭祀之用。除上開「三間正屋（祖祠）」外，但嘗產均屬長房（即協和嘗）所有，與次房、三房無關，此有光緒十八年（即民國前二十年）二月長房之分鬮書，嘗產之所有權人均為長房之歷代子孫，管理人亦同，居住於嘗產土地上之人及納稅人均為長房子孫；協和嘗乃為長房之嘗產，而二房亦另成立有協隆嘗奉祀二房祖，故始於七十九年間另行籌設三房共同之鳳逑嘗；被上訴人九十年之派下員大會曾提議合併協和嘗與鳳逑嘗未成，九十一年九月十五日召開九十一年派下員大會時又再度提起此議案，惟遭長房監察委員陳德儒否決，若非二嘗不同一，被上訴人又何須一再於派下員大會時提議二嘗合併，長房子孫又何能否決此一提案，此即足證上訴人所言非虛；又上訴人擔任協和嘗之管理人迄今，未曾見過協和嘗有印文，被上訴人補陳答辯狀中提出之協和嘗嘗簿序文影本其後之關係人及嘗號印文，上訴人否認真正；上訴人為協和嘗之管理人，經管之協和嘗公款乃存放於目前由被上訴人保管之存摺中，上訴人應得請求被上訴人返還原由上訴人經管之協和嘗公款。被上訴人則以：原管理人陳德淼所移交上訴人之一百八十三萬零七百零六元為被上訴人嘗產；且其派下員雖有祭拜「五公祀」，但該牌位並非上訴人所購置，且祭祀公業陳協和嘗與祭祀公業陳鳳逑嘗係同一主體，故此筆款項為被上訴人之公款等語置辯，經查：
⑴上訴人稱：協和嘗與陳鳳逑嘗係並存，蓋協和嘗原除有三房共業之部分嘗產外，
尚有長房本身之嘗產，因協和嘗管理者一直為來台祖鳳逑公之長房派下子孫，故長房派下子孫除奉祀長房祖先外，亦奉祀三房之共同來台祖鳳逑公云云，惟查：陳鳳逑嘗之派下員名冊成員參照派下員系統表，包括陳鳳逑以下之三大房，有苗栗縣頭份鎮公所公告附卷可查（見原審卷㈠第二六頁），而觀之附卷之祭祀公業協和嘗派下員大會之出席人員及當選之委員均包括上開三大房（見偵字卷第三五頁、原審卷㈠第八九頁），參酌偵字卷第二一三頁至二一五頁所附協和嘗籌建祀堂啟事之記載：協和嘗籌建祠堂啟事係由協和嘗之長房代表乙○○、二房代表陳運棟、三房代表陳運昌共同為之；故上訴人稱：協和嘗原除有三房共業之部分嘗產外，尚有長房本身之嘗產云云，因祭祀公業協和嘗派下員大會之出席人員亦包括上開三大房，自非僅長房為派下員，上訴人所述與事實不符。
⑵依祭祀公業陳始祖土地徵收補償金分配明細表之記載：會分持有者鳳述公（應係
鳳逑公，下同）、鳳遊公，會份各一，分配金額各為七五三一一二元，有祭祀公業陳始祖土地徵收補償金分配明細表附卷可查（見原審卷㈠第一三一頁），另扣除繳納歷年地價稅三七五六七○元，再加上陳裕琳提交之興建祖詞贊助金七十萬元計0000000元，此即為祭祀公業陳鳳逑嘗會計（乙○○收支明細表）內載：由陳德淼交乙000000000元之款項，再觀之附於偵字卷之收據、切結書，均記載鳳述公、鳳遊公會份之領款人為陳德淼，派下員代表即派下員立會切結者則為上訴人所稱長房以外之人即陳德亮、陳寬琳、陳學琳，而陳裕琳提交之興建祖詞贊助金七十萬元部分亦有支票存根附卷可查（見偵字卷第十六至十八頁），內中並無協和嘗向祭祀公業陳始祖領取土地徵收補償金之記載，又陳鳳述嘗第四次委員會會議記錄記載：「由德淼整匯入新台幣壹佰捌拾參萬零柒佰陸拾參元整將新台幣壹佰伍拾萬元作一年其定存於台北市銀行，餘款參拾參萬零柒佰陸拾參元存入活存以作繳稅之用」，上訴人當時亦有出席，並未表示異議，有該會議記錄附卷可查（見偵字卷第一五四頁），故上訴人所謂該0000000元係長房之協和嘗所有，應不足採。
⑶據證人陳運棟於上開背信案件偵查中證稱：陳鳳逑償與協和嘗同一祭祀公業，屬
血食嘗，是祖先留下來的財產，陳始祖嘗是會份嘗，是由個人或祭祀公業出錢認會份，會份可以買賣，陳鳳逑、陳鳳遊各認一會份，陳鳳遊嘗的會份已被陳鳳逑嘗所吸收，而陳鳳逑於康熙十八年成立，因沒有建簿，至民國拾參年建簿後，取嘗序中的二個字，而成立協和嘗，陳鳳逑嘗與協和嘗都是同一人管理，派下員都是一樣等語，上訴人就此亦陳稱：以前是協和嘗，而陳鳳逑嘗是八十年向政府備案後才成立的，派下員都是一樣的等語（見偵字卷第二○七、二○八頁），此核與協和嘗序所載：「十四世鳳逑祖，當初隻身從鎮渡台......協力內助，和衷共濟......乃能養成其三子者：輝生公、雲生公、水生公是也，......」；據大正十三年協和嘗議撰公號記載：「因眾見序中有協力和衷之語故議撰公號是協和嘗」等情相符，有協和嘗序、大正十三年協和嘗議撰公號影本附卷可查（見偵字卷第一○二、二二六頁），經與上開派下員系統表核對結果，上訴人為輝生公之子嗣，雲生公、水生公之子嗣亦為陳鳳逑嘗祭祀公業之派下員，顯見證人陳運棟之證言應足採信。
⑷基上所述，陳鳳逑嘗與協和嘗同一祭祀公業，該0000000元應係現今之陳鳳逑嘗所有，故上訴人所稱該款係祖鳳逑公之長房派下子孫所有，應不足採信。
八、末就上開四、㈢部分論述如下：㈠上訴人主張：被上訴人出賣坐落苗栗縣頭份蟠桃段二四九號土地時，上訴人原於
該筆土地上有建物一棟，被上訴人於八十一年十月四日上午召開第十次會議，決定補償上訴人上開地上物五十萬元，有該次會議紀錄討論提案第三案決議可證。且被上訴人於處理另一派下員陳通琳所有，類似上訴人上開情事之地上物補償時，係以每坪三萬元為計算補償費之依據，總計補償其一、一五○、○○○元，而上訴人因擔任主任委員恐惹人非議，故對每坪以一萬八千餘元補償之決議，未便表示意見，被上訴人既已決議通過，自應履行給付義務等語，被上訴人否認該紀錄之真正，另以被上訴人祭祀公業派下員大會已經決議不予補償等語為抗辯。
㈡經查：上訴人所提出之八十一年十月四日之「祭祀公業陳鳳逑嘗管理委員會第十
次會議紀錄」一件為證（見原審卷㈠第五六至六七頁），按該紀錄第三項（二）記載：「補償乙○○被拆除持有權狀廿七坪房屋補償金新台幣伍拾萬元整」，而據證人即出席該會議之財務委員陳安琳、陳德銘（現為被上訴人之法定代理人）於原審分別證稱：「會議我有簽名應有參加，當時開會時是否有決議要補償上訴人五十萬元部分我忘了」、「那天開會上訴人有參加，我也有參加，上訴人當時提出補償五十萬元，我們很生氣，．．．，所以我們就先走了，剩下那些人在場我不知道，後來的事我不知道，不是我們同意給他（指上訴人）五十萬元」等語，此有該言詞辯論筆錄在卷可稽（見原審卷㈡第一四四、一四五頁）。該二人對於是否補償上訴人五十萬元乙節尚有爭議，但均未爭執該會議紀錄之真正，故被上訴人空言否認其真正，尚非可採。
㈢依上述「祭祀公業陳鳳逑嘗管理委員會組織章程」之規定，該祭祀公業設派下員
大會、管理委員會及監查委員會；派下員大會為最高決策機構；管理委員會為執行機關；監查委員會為監督機關，監查委員監督本會一切業務並審議所有財務；派下員大會有審議年度收支預算及事業計劃之職權；監查委員有監查本會帳冊與收支事項之職權，該章程第十一條、第十二條前段、第十三條第一項前段、第十四條、第十五條、第十八條第三款及第二十條第三款分別定有明文。又管理委員會之職權已如六、㈠所述。由該組織章程之規定可知，派下員大會為最高意思決定機關，有審議該祭祀公業收支之權利；管理委員會為執行機關，僅有編擬年度收支預決算等職權；而監查委員則為監督機關，有監查該嘗帳冊與收支事項之職權，甚為明確。
㈣又查：上開管理委員會會議紀錄之決議雖載有：「補償乙○○被拆除持有權狀廿
七坪房屋補償金新台幣伍拾萬元整」乙節，但依被上訴人祭祀公業上述組織章程之規定及說明，此僅係執行機關之管理委員會所為之決議，非經最高意思決定機關即派下員大會審議通過該項支出，尚難對被上訴人發生效力。且被上訴人之監察委員會已經於八十三年八月七日決議刪除上訴人此項請求，有祭祀公業陳鳳逑嘗監察委員會審核報告影本一件附卷可稽。其後為解決此案以及歷年原主任委員（即上訴人）所要求支付之款項，管理委員陳運桶乃於⒐⒎本嘗第二屆八十六年派下員大會席上提案，列作討論事項第三案「前主任委員乙○○提出要求本嘗補償新台幣一百萬元案」，經討論後議決：「本嘗不予補償」，有祭祀公業陳鳳逑嘗監察委員會審核報告及第二屆八十六年派下員大會會議記錄附卷可查（見本院卷第二六一至二六四頁），此外，上訴人又未能舉證以實其說，從而，上訴人此項請求亦無可採。
九、綜上所述，上訴人依民法第五百四十六條第一項之規定，僅能請求被上訴人給付一百六十一萬二千四百四十二元（被上訴人承認部分為一百五十三萬三千零三十八元加上本院認定上訴人得請求部分七萬九千四百零四元），其餘請求依法均屬無據，且上訴人代收出售被上訴人土地之押標金四百萬元不能扣除拆除其建物補償金五十萬元，僅能扣除塗銷陳德淼地上權一百八十萬元之補償金及上開一百六十一萬二千四百四十二元，故上訴人就此部分尚應返還被上訴人五十八萬七千五百五十八元。而兩造互負債務，而其種類相同，且就其清償期均已屆至並無爭執，故上開債務依民法第三百三十四條之規定得互為抵銷，其結果上訴人對於被上訴人尚有債務。從而，本件上訴人之請求依法無據，原審予以駁回，並以其假執行之聲請已失所附麗，併予駁回，均於法有據，本件上訴請求廢棄原判決並准其請求如上訴聲明，為無理由，應予駁回。
十、兩造其餘之攻擊防禦方法，經本院審酌後，認與本判決之結果不生影響，爰不一一論述。
據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 一 日~B1民事第二庭審判長法 官 童有德~B2 法 官 翁芳靜~B3 法 官 黃永泉右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份叁拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 林玉惠中 華 民 國 九十二 年 七 月 一 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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