臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十一年度上字第三三五號
上 訴 人 耐久能企業有限公司法定代理人 乙○○複 代理人 甲○○訴訟代理人 丙○○被 上訴人 有連有限公司代 理 人 丁○○右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十一年八月十五日臺灣彰化地方法院九十年度訴字第一一三八號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
（一）、原判決廢棄。
（二）、被上訴人應連帶給付上訴人新台幣（下同）參佰柒拾陸萬元，及自原起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（三）、被上訴人不得使用相同或類似註冊第七四四一九二號「耐久能及圖」商
標、註冊第五四八二七九號「 NATURAL耐久能及圖」商標、註冊第八六０四八四號「NATURALINE 綠色精」商標及註冊第八九九八三九號「力奇粉 VITAMINOR」商標於同一或類似商品上，亦不得販賣或意圖販賣而陳列、輸出或輸入標示有上揭註冊商標之商品。
（四）、被上訴人不得使用與上訴人「耐久能電解質ELECTROLIT」、「耐久能啤
酒酵母粉（力奇粉）VITAMINOR」、「耐久能突破（肝精）NATURAVITPLUS」及「耐久能綠色精NATURALINE」之商品相同之包裝外觀及圖樣設計，亦不得販賣或意圖販賣而陳列、輸出或輸入與上訴人上揭產品包裝外觀及圖樣設計相同之商品。
（五）、第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
（六）、第二項、第三項及第四項聲明，上訴人願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決書之記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）、本案被上訴人所販賣之產品並非為比利時Natural Granen公司（以下簡稱比利時原廠）之產品，理由如下：
１、比利時原廠曾回復函件內容略為：比利時原廠並未在荷蘭設有唯一經銷點，因此Arie Bakker賣給台灣之產品，是真品或偽品須由原廠鑑定；產品批號與成分是不相關，產品成分是說明產品本身之內容物，對產品之真偽無法釐清，而配方與製造流程是比利時原廠營業上之秘密，不便提供予外人知悉。如對鑑定之產品有問題，不妨再次確定要鑑定樣品後，直接由公正單位寄來原廠鑑定。
２、被上訴人辯稱系爭產品來源是：被上訴人──荷蘭Machiel Buijk──荷蘭Van Boven──荷蘭Arie Bakker──比利時NaturalGranen，但其來源說明確實可疑，茲陳述如次：
（１）、荷蘭Machiel Buijk出具證明給被上訴人：來源係原廠在
荷蘭之唯一代理商Arie Bakker，但實際上比利時原廠已明確回答荷蘭並無「唯一代表」（sole representative），Machiel Buijk所述即非實在。
（２）、有關系爭產品係來自Arie Bakker，但Arie Bakker並無出
具任何文件證明之，被上訴人在原審九十一年二月二十日編號二之證明書，有所謂Arie Bakker之「INVOICE」，但該紙果真所謂是「 INVOICE」的話，亦僅是兩種產品之報價而已，並非買賣，又觀諸該紙所謂之「 INVOICE」，既然會合計總價（TOTAL）為歐幣 8.17元，顯然是單筆之買賣，而不是所謂之「INVOICE」。該紙由Arie Bakker出之文件，其所顯示之意義僅是：Machiel Buijk（或荷蘭Va
n Boven）曾於西元二００二年一月二日向Arie Bakker購買「電解質」乙盒 (NATURAL ELECTROLIT)（歐幣3.63元），「肝精突破」乙盒（NATURAVIT）（歐幣 4.54元）總價為歐幣8.17元，被上訴人提出者僅係事後向ArieBakker購買「電解質」及「肝精突破」各乙盒，即謂系爭產品係來自Arie Bakker，容有可議，質言之，系爭產品甚至連是否由「Arie Bakker」賣出，即成問題，更遑論系爭產品係源自於比利時原廠。
（３）、生意人一定將本求利，設法壓低成本，被上訴人既然知道
Arie Bakker，且可以直接向Arie Bakker購買，則被上訴人進口系爭產品，為何須透過荷蘭Van Boven及荷蘭Machiel Buijk兩個中間人，才向Arie Bakker購買？購買之產品如係市面上可以買到之真品，購買過程為何需如此之輾轉，顯不符常情。
（二）、被上訴人雖一再辯稱系爭產品係合法產品，係來自於比利時原廠而屬水貨，但：
１、果若係合法之水貨，被上訴人銷售系爭產品，為何不敢在產品上明白標示其公司名稱、住所、電話？甚或真品產品上應有之保存期限
（EXP），被上訴人之產品都沒有？
２、果若係合法之水貨，為何被上訴人販賣系爭產品給商家時，何需畏縮，不敢正正當當開立收據或發票給商家？且一定以現金交易，送完貨收到現金即離開？
３、果若係合法之水貨，被上訴人為何畏懼，不敢將系爭產品交予比利時原廠鑑定？
４、產品成分與產品之配方或製程不同，縱然成分相同，但配方或製程不同，產品之品質、味道、顏色而有不同，是以單憑成分並無法鑑定產品之真偽，正如同我們所知可口可樂產品是以營業秘密之方式來保護其配方製程，我們可以輕易在市面上買到「可口可樂」，並可分析其成分，惟因不知「可口可樂」之配方或製程，自己製造出來之可樂與「可口可樂」成分雖相同，但絕不能遽而主張成分相同，當然就是「可口可樂」原廠之產品，因而是否祈請 鈞院命兩造各自提出產品，兩造當庭拆開產品之內容物，請 鈞長當庭審視勘驗系爭產品之內容物，再請 鈞院審酌決定本案是否需要鑑定？該如何鑑定？
（三）、比利時原廠曾就被上訴人在台灣販賣之產品予以鑑定，並鑑定該產品並
非其公司之產品，原審及兩造就原廠之辨識能力，並無置疑，然原審卻以「上訴人未能提出郵寄至比利時原廠之樣品供被上訴人辨認，故而不得據比利時原廠出具之信件內容為不利被上訴人之認定」云云，惟查，當初鑑定之樣品，經送比利時原廠鑑定時，因鑑定所需樣品業已拆解分析，經拆解分析後之樣品，原廠並未留存，上訴人因而無法提出該鑑定之樣品。被上訴人若堅信其產品是真品，則何需憂慮由原廠來鑑定分析？被上訴人說其產品果真係來自於Arie Bakker，則被上訴人不妨亦請Arie Bakker亦提出其產品給原廠鑑定。
（四）、姑且不論被上訴人未能舉證證明系爭產品係源自比利時原廠，本案系爭
產品上之「黃色標籤」是被上訴人自行製貼，為被上訴人所自承，姑不論「黃色標籤」上之「綠色精」、「力奇粉」、「肝精突破13」均是商標之表彰，並非產品本身之說明，尤其在系爭之「力奇粉」產品原來之瓶罐上，僅有英文之「VITAMINOR」並無中文「力奇粉」，但被上訴人自行製貼上之黃色標籤，卻使用「力奇粉」之商標，「力奇粉」係上訴人註冊之商標，被上訴人未經上訴人同意，擅自使用上訴人之註冊商標於同一商品上，自係侵害上訴人之商標專用權，原審判決就此亦闕而未載，自不足以昭服。
三、證據：除援用原審所提出之立證方法外，補提出廣告資料影本三十六張為證，並聲請將被上訴人所販售之產品送往比利時原廠鑑定。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：
（一）、上訴駁回。
（二）、訴訟費用由上訴人負擔。
（三）、如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
二、陳述：除與原判決書之記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）、本件被上訴人有無侵權原因事實，應由上訴人負舉證責任：
１、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文；另民事訴訟如係原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據上有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院十七年上字第九一七號判例參照。而就侵權行為言，被害人應就行為人因故意或過失，不法侵害其權利之事實負舉證責任，即民法第一百八十四條第一項前段規定，侵權行為以故意或過失，致不法侵害他人之權利為要件，故主張對造應負侵權行為責任者，應就對造之有故意或過失之行為致權利受侵害，負舉證責任，此為我國審判實務上之通見，最高法院七十年台上字第二五五０號判決及八十二年台上字第二六七號判決參照。
本件上訴人主張被上訴人有侵害其商標專用權，販賣仿冒品等侵權行為，被上訴人否認之，依舉證責任分配法則，對於被上訴人於何時、何地、如何仿冒製造系爭產品，如何侵害其商標專用權等責任原因之事實，及上訴人受有何種損害之結果，上訴人自應先就上述侵權行為成立要件為相當證明，始能謂其請求權存在。本件上訴人對於被上訴人應負侵權行為責任原因之事實及其所受損害，未舉出具體證據以實其說，揆諸首揭判例意旨，要件既不具備，即難謂其請求權存在。
２、本件上訴人雖提出比利時原廠出具之證明書，以證明被上訴人所販售之產品為仿冒品，主張被上訴人有侵權行為，惟按當事人提出之私文書雖屬真正，祇能認為有形式的證據力，必其內容與待證事實有關且屬可信者，始有實質上之證據，最高法院著有四十年台上字第四八一號判決。本件上訴人於起訴狀後附之證七比利時原廠出具之函件，固經由駐比利時台北代表處簽證，被上訴人不否認其形式證據力，但對該函件之實質證據力，則否認之。經查，鑑定物品之真偽，須經雙方會同封緘，再將鑑定物品交由雙方認定之公正且具專門知識之機構鑑定之，此為鑑定應備之程序。本件上訴人所稱「郵寄樣品」送交比利時原廠鑑定，但上訴人郵寄之樣品，未經兩造會同封緘，其所指「郵寄樣品」，其內容究為何物？是否真如上訴人所稱是被上訴人銷售之物？不無疑義。況上訴人為比利時原廠在台代理商，比利時原廠為維護自己之代理商或避免代理商向自己求償，而為迴護之詞，乃屬人之常情，其所出具之文書內容，有失公正客觀之虞，而且該函件署名者Joseph De Scheemaecker是何人？與比利時原廠是何關係？有無權限代表該公司？且駐比利時代表處，係證明：該文件由C䎏M ELARD簽名屬實，但對於實質內容真正則未為證明，因此就該函實質之真正，及郵寄樣品確為被上訴人所販售，上訴人自應舉證證明之，否則即不能為有利於上訴人之證據。
（二）、本件上訴人主張應將被上訴人販售之產品，於鈞院審理庭中當場拆封再
轉送比利時原廠鑑定真偽云云，被上訴人認為比利時原廠非屬公正、有公信力之鑑識機關，本件無送請該公司鑑定真偽之必要。查上訴人為比利時原廠在台唯一經銷商，兩者間關係匪淺，如由比利時原廠鑑定，有偏頗之虞，難期公正，況且被上訴人丁○○於八十七年間被訴違反商標法乙案時，即已提出產品輸入之流程，迄今四年來，輸入流程未曾改變，上訴人及比利時原廠當已知悉，倘如比利時原廠果真未販售其公司之產品給荷蘭Arie Bakker公司，或荷蘭Arie Bakker公司所販售之產品為仿冒品，何以比利時原廠一直未對荷蘭Arie Bakker公司提出仿冒或損害賠償訴訟，以保障自身之權益，更何況上訴人已去函給比利時原廠，以查證是否有販售產品給荷蘭Arie Bakker公司，但比利時原廠對此項問題卻避而不答，是該公司是否能秉公鑑定，其公信力實質懷疑，因此，被上訴人認為比利時原廠不具鑑定人能力，不值信賴，自無送請該公司鑑定產品真偽之必要。
（三）、末按侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失不法侵害他人
權利為其成立要件，若其行為並無故意或過失，即無賠償之可言，最高法院四十九年台上字第二三二號、五十四年台上字第一五二三號著有判例足供參照。本件被上訴人所販售之產品為真品平行輸入之水貨，非屬仿冒品，且被上訴人對於產品輸入流程，已盡查證義務，無故意或過失侵害上訴人權利之情事，而上訴人對於在荷蘭可以買到系爭產品一事，並不否認，但無法明確證明被上訴人所販售之產品確屬仿冒品，也無法具體證明被上訴人有何侵權行為，上訴人主張之事實既無法證明，原審駁回上訴人之起訴，認事用法，洵無違誤，上訴人猶執前詞提起上訴，為無理由，應予駁回。
三、證據：援用原審所提出之立證方法。
丙、本院依職權調閱台灣台中地方法院檢察署八十七年度偵字第一五三四０號被上訴人丁○○被訴違反商標法案件全卷。
理 由
甲、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款定有明文。本件上訴人於原審訴狀送達後，於九十一年七月一日原審審理中，將原請求被上訴人應連帶給付上訴人一百十萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起（於九十年十一月十五日送達）至清償日止，按年息百分之五計算之利息之聲明部分，擴張為被上訴人應連帶給付上訴人三百七十六萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，經核上訴人前揭聲明屬擴張應受判決事項之聲明，合於民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款之規定，應予准許，事涉程序，合先敘明。至原審於上訴人之聲明雖記載為被上訴人應連帶給付上訴人三百七十六萬元，及自九十一年七月二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，但原審既將上訴人之訴駁回，而上訴人復就其於原審之請求提起上訴，本院自得加以審理，併予敘明。
乙、實體方面：
一、本件上訴人主張：被上訴人丁○○為被上訴人有連有限公司（以下簡稱有連公司）之負責人，未經上訴人授權或同意，竟擅自於其所販售之產品上使用上訴人所有註冊第七四四一九二號「耐久能及圖」商標、註冊第五四八二七九號「ＮＡＴＵＲＡＬ耐久能及圖」商標、註冊第八六０四八四號「ＮＡＴＵＲＡＬＩＮＥ綠色精」商標及註冊第八九九八三九號「力奇粉ＶＩＴＡＭＩＮＯＲ」等註冊商標，且其產品包裝外觀及圖樣設計亦與上訴人使用上開商標之代理產品極為近似，被上訴人顯已違反商標法及公平交易法而侵害上訴人之權益。被上訴人雖抗辯其所販售之產品為真品，並不受上訴人商標專用權之拘束云云，然上訴人將被上訴人販售之產品送比利時原廠鑑定，結果比利時原廠確認絕非原廠出品，且被上訴人販售之產品並無仿偽標示，被上訴人復未能證明其產品出自比利時原廠，顯非真品，自不得主張不受商標專用權效力之拘束，爰依商標法第六十六條、第六十一條及公平交易法第二十四條之規定，請求判決如上訴聲明。
二、被上訴人丁○○對於其係被上訴人有連公司之負責人乙節，及被上訴人對於上訴人主張「耐久能及圖」、「ＮＡＴＵＲＡＬ耐久能及圖」、「ＮＡＴＵＲＡＬＩＮＥ綠色精」及「力奇粉ＶＩＴＡＭＩＮＯＲ」已註冊商標專用權，上訴人為商標專用權人，且前開商標均未逾專用期限，暨被上訴人確有販售系爭商品等事實，固均不加爭執，但以伊所販售之產品非仿冒品，係以平行輸入方式自荷蘭進口之真品，除在原產品包裝上再加註使用方法、產地外，並未再另加標示任何商標或被上訴人有連公司之地址、電話，與上訴人之外包裝有明顯之不同，一望即知非上訴人所販售之產品，不致令消費者有誤信、混淆之虞，且被上訴人並未公開陳列、販售，客戶均是特定之人，以電話或由被上訴人親自拜訪銷售，被上訴人之行為並無任何不法之處，自不構成商標專用權之侵害，亦無違反公平交易法等語資為抗辯。
三、兩造不爭執之事實：本件被上訴人丁○○對於其係被上訴人有連公司之負責人乙節，及被上訴人對於上訴人主張「耐久能及圖」、「ＮＡＴＵＲＡＬ耐久能及圖」、「ＮＡＴＵＲＡＬＩＮＥ綠色精」及「力奇粉ＶＩＴＡＭＩＮＯＲ」已註冊商標專用權，上訴人為商標專用權人，且前開商標均未逾專用期限，暨被上訴人確有販售系爭商品等事實，均不加爭執，復據上訴人提出商標註冊證影本四紙在卷可證，核與原審向經濟部智慧財產局查詢結果相符，又有被上訴人有連公司變更登記事項卡附卷可考，自堪信為真實，而上訴人對於被上訴人自八十七年起，即自荷蘭進口系爭產品販售之事實，亦不加爭執，並有被上訴人提出養鴿家、鴿友之聲及名鴿天下雜誌廣告影本十紙、Van Boven公司回函及中譯本影本各一紙、Machiel Buijk bv公司回函及中譯本影本各一紙、估價單影本三紙、訊問筆錄影本一份、行政院農業委員會函影本二份、進口報單影本三紙、Machiel Bui
jk bv公司證明書影本二份、五洲賽鴿雜誌廣告影本二紙、Van Boven公司向Ar
ie Bakker公司購買比利時原廠製造之飼料之收據影本二紙存卷可參，並有本院依職權調閱台灣台中地方法院檢察署八十七年度偵字第一五三四０號被上訴人丁○○被訴違反商標法案件全卷可稽，此部分之事實，亦堪認定。
四、當事人爭點的論斷：本件被上訴人對於上訴人所主張之右開事實，既以上情置辯，因此，本件所應審酌者，厥為（一）被上訴人所販售之鴿飼料產品是否為仿冒品？（二）有無成立侵權行為損害賠償責任？（三）被上訴人販售系爭產品有無侵害上訴人之商標專用權？（四）本件被上訴人有無違反公平交易法之相關規定？茲分述之如左：
（一）、按私文書應由舉證人證其真正；又私文書經本人或其代理人簽名、蓋章
或按指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正，民事訴訟法第三百五十七條前段、第三百五十八條第一項分別定有明文；次按當事人提出之私文書雖屬真正，祇能認為有形式的證據力，必其內容與待證事實有關且屬可信者，始有實質上之證據力，最高法院四十年度台上字第四八一號判決要旨足資參照。經查本件上訴人主張被上訴人所販賣之系爭產品並非真品，無非係以其在市面上購得被上訴人所販賣之產品，郵寄至比利時原廠，經確認非該公司所生產，應屬仿冒品無誤，並提出比利時原廠之信件為據，然查該信件之形式，固經駐比利時臺北代表處簽證，依前開規定，應推定為真正，惟其內容是否足以證明待證事實，則應由法院依自由心證判斷之，自不待多論。經查依該信件之內容：「Afterchecking your sample, dated 26th of September 2000 by mailregistered under n'EZ000000000TW, in detail, we herebyconfirm that these samples are not from our company.」觀之，比利時原廠係確認上訴人於八十九年九月二十六日郵寄之樣品非由該公司生產，信件並附有樣品之照片，但經原審提示該信函所附照片予被上訴人辨認，已為被上訴人所否認，並稱：就照片外觀來看，確與伊販賣之產品很像，但無法確認即為伊販賣之產品等語，則上訴人自應證明其郵寄之樣品，確為被上訴人所販賣之系爭產品，始得據該信件內容為不利被上訴人之認定，然迄本院言詞辯論終結前，上訴人均未能提出郵寄之樣品供被上訴人辨認，復無法提供其他證據以實其說，而被上訴人對該函件之實質證據力又否認之，揆諸前開說明，則上訴人此部分之主張，尚難採信。
（二）、上訴人復主張被上訴人販售之系爭產品，並無隱性防偽印刷，自非真品
云云；經查被上訴人所販賣之系爭產品，確無隱性防偽印刷，而上訴人提出之「耐久能電解質」及「耐久能肝精突破十三」二項產品，經紫光燈照射後，會出現「耐久能」字樣之事實，業經原審於九十年十二月二十六日當庭勘驗無誤，復為兩造所不爭執，此部分之事實，自堪信為真實。然查上訴人所稱隱性防偽印刷，係自八十七年間起，在部分產品即「耐久能電解質」及「耐久能肝精突破十三」包裝盒上加印，且僅臺灣地區才有此隱性防偽印刷乙節，已據上訴人之訴訟代理人丙○○於原審審理時陳述明確，由此可知，除由上訴人代理輸入臺灣地區之比利時原廠產品外，其他國家代理商所販賣之比利時原廠產品並無此隱性防偽印刷，要無庸疑，而被上訴人所販售之系爭產品係自荷蘭進口，已如前述，該產品縱無隱性防偽印刷，尚不足以證明即屬仿冒品，事屬當然，自不待贅論。
（三）、本件被上訴人自八十七年二月十五日起，即自荷蘭Machiel Buijk bv公
司購買比利時原廠生產之系爭鴿飼料等產品，有進口報單及經駐荷蘭臺北代表處簽證之荷蘭Machiel Buijk bv公司之信件為證，堪認被上訴人販賣之系爭產品確由荷蘭輸入至臺灣地區屬實。至荷蘭Machiel Buijkbv公司出售予被上訴人之產品，經被上訴人詢問荷蘭Machiel Buijkbv公司之結果，其來源為：比利時原廠－Arie Bakker公司－VanBoven公司－Machiel Buijk bv公司－被上訴人，亦據被上訴人提出荷蘭Machiel Buijk bv公司信件為證，上訴人對此固不加爭執，然主張ArieBakker公司並非比利時原廠之代理商，被上訴人所販賣之產品並非真品云云。惟查Arie Bakker公司是否為比利時原廠在荷蘭之代理商，與被上訴人輾轉購自Arie Bakker公司之產品是否即為仿冒品實無必然之關係，而上訴人對於被上訴人主張在荷蘭可購得比利時原廠之產品乙節，並不加爭執，則Arie Bakker公司縱非比利時原廠之代理商，仍可能在荷蘭購得比利時原廠之產品，輾轉出售給Machiel Buijk bv公司，最後由被上訴人輸入臺灣地區，是上訴人徒以Arie Bakker公司非比利時原廠之代理商，遽認被上訴人所販賣之產品為仿冒品，尚嫌無據。
（四）、被上訴人長期向荷蘭Machiel Buijk bv公司購買比利時原廠生產之系
爭鴿飼料等產品，其銷售方式係直接攜帶產品拜訪客戶，由客戶以電話訂購，目前亦持續購買輸入臺灣地區販賣，而同一事實，業經上訴人於八十七年間即對被上訴人丁○○提出違反商標法之刑事告訴，倘被上訴人明知其自荷蘭Machiel Buijk bv公司購買之系爭產品非真品，衡情當不可能公然進口且攜帶仿冒品至各處販售，況被上訴人丁○○上開被訴違反商標法罪嫌部分，業經判決無罪確定在案，已據本院依職權調閱台灣台中地方法院檢察署八十七年度偵字第一五三四０號被上訴人丁○○被訴違反商標法案件全卷查閱無誤，益徵被上訴人所辯，其係合法購入真品，應堪採信。
（五）、被上訴人向Machiel Buijk bv公司購買系爭產品時，為慎重起見，曾
詢問Machiel Buijk bv公司系爭產品之來源，惟恐買到仿品，經Mach
iel Buijk bv公司保證其販售給被告之產品，確實是輾轉自比利時原廠合法進口，並出示Arie Bakker公司給其上手Van Boven公司之收據為證，嗣於八十七年間，上訴人以被上訴人販賣系爭產品，涉嫌違反商標專用權為由，提起刑事告訴，被上訴人為證明所販售之系爭產品確實為真品平行輸入之產品，特別要求Machiel Buijk bv公司提出產品輸出流程，因此Machiel Buijk bv公司除於八十八年六月十六日，出具荷蘭工業商業總會認證之輸出流程證明書外，還交付由其上手Van Boven公司出具給Machiel Buijk bv公司，並經荷蘭工商協會認證之證明書，保證系爭產品確實由比利時原廠生產之鴿飼料，於本件訴訟進行中，被上訴人再向Machiel Buijk bv公司查詢上情，仍獲同樣回答，此有被上訴人提出Van Boven公司回函及中譯本影本各一紙、Machiel Buijkbv公司回函及中譯本影本各一紙、Machiel Buijk bv公司證明書影本二份、Van Boven公司向Arie Bakker公司購買比利時原廠製造之飼料之收據影本二紙及本院依職權調閱台灣台中地方法院檢察署八十七年度偵字第一五三四０號被上訴人丁○○被訴違反商標法案件全卷可稽，足徵被上訴人所販售之系爭產品確為真品，亦因被上訴人對於系爭產品之輸出流程之真實性，已盡調查之能事，因此相信其經由Machiel Buijkbv公司購買之系爭產品確為真品，方會長期持續進口販賣迄今。按侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失不法侵害他人權利為成立要件，若其行為並無故意過失，即無賠償可言，是被上訴人既已查證系爭產品之來源，經上手一再保證為真品，方進口販售，被上訴人並無故意或過失販賣仿冒商品之行為，自無須對上訴人負損害賠償責任。
（六）、按凡以善意且合理使用之方法，表示自己之姓名、名稱或其商品之名稱
、形狀、品質、功用、產地或其他有關商品本身之說明，附記於商品之上，非作為商標使用者，不受他人商標專用權之效力所拘束，商標法第二十三條第一項定有明文。本件被上訴人自荷蘭Machiel Buijk bv公司進口比利時原廠生產之電解質、綠色精、力奇粉等鴿飼料，該等產品之包裝盒上，除標示英文名稱外，尚標示中文名稱，被上訴人進口後，雖另外黏貼一紙黃色之說明書，但其內容係註明該產品之使用方式，乃屬有關產品本身之說明，附記於商品之上，非作為商標使用，依商標法第二十三條第一項之規定，自不受上訴人有無商標專用權效力之拘束，彰彰明甚。
（七）、按公平交易法第二十四條、第三十條分別規定，除本法另有規定者外，
事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為；又事業違反本法之規定，致侵害他人權益者，被害人得請求除去之；有侵害之虞者，並得請求防止之，而欺罔者，主要指以積極的欺騙或消極的不告知交易上重要資訊，致使交易相對人作出錯誤的交易上判斷而與其交易之行為；又足以影響競爭秩序的顯失公平者，則包括：⑴事業的競爭手段違反倫理或效能競爭之本質，對競爭對手的顯失公平；⑵濫用其市場地位排除或阻礙其他競爭對手，對競爭對手的顯失公平；⑶濫用其市場地位訂定不當交易條件對交易相對人的顯失公平。經查系爭產品係由比利時原廠所製造生產之養鴿飼料，該公司為國際知名之廠商，其產品在世界養鴿界頗負盛名，在臺灣已更換過數代理商，此經第三人周春林在被上訴人丁○○被訴違反商標法案件之刑事庭審理時供證屬實，並經本院依職權調閱右揭刑事案件全卷可憑，於七十三年至八十年間，該公司之產品即由被告丁○○原任職之百霖公司代理進口，有養鴿家雜誌及鴿友之聲雜誌之廣告影本可證，嗣後被上訴人丁○○自行成立被上訴人有連公司，經農委會核准，於八十二年起，即向荷蘭之Machiel Buijk bv公司進口比利時原廠製造之系爭產品，販售至今，顯然上訴人雖於八十年間取得比利時原廠在臺灣地區之代理權，但實際上，在上訴人代理進口系爭產品前，系爭產品在世界各地及臺灣地區早已享有知名度，並非上訴人代理進口後，經上訴人促銷、廣告，方為臺灣養鴿界所知，則上訴人主張被上訴人販售系爭產品為搭便車行為，有失公平及影響交易秩序，尚難憑採。再者，本件被上訴人自荷蘭輸入比利時原廠生產之系爭產品，附有黃底、黑色字體之中文貼紙，說明產品之使用方法，與上訴人所使用之白底、藍色字體之中文貼紙，迥然不同，應無使消費者混淆、誤認為上訴人所代理進口之產品，此外，上訴人復未能證明被上訴人有其他積極攀附上訴人商譽，構成榨取他人努力成果之情事，及對競爭者顯失公平等足以影響交易秩序之事實，顯然被上訴人並無違反公平交易法之行為，應可認定。
五、綜上所述，本件被上訴人辯稱其所販售系爭產品，系屬真品而非仿冒品，且被上訴人販售系爭產品並無違反公平交易法及侵害上訴人商標專用權之行為等情，尚堪採信，則上訴人主張依據商標法第六十一條、第六十六條及公平交易法第二十四條、第三十條之規定請求被上訴人損害賠償及排除侵害，即屬無據，應予駁回。又上訴人之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至上訴人雖聲請將被上訴人所販售之系爭產品送往比利時原廠鑑定，然既經被上訴人陳明無法信任比利時原廠之鑑定，而上訴人復陳明有關產品之配方，原廠不可能提供出來供鑑定（見本院卷第六十七頁），因此，本院認為上訴人就此部分之聲請，自無加以鑑定之必要，併予敘明。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌均與判決結果無影響，爰不再一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，爰依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 三 月 五 日~B1民事第一庭審判長法 官 林陳松~B2 法 官 王重吉~B3 法 官 李寶堂右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份叁拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 廖次芬中 華 民 國 九十二 年 三 月 六 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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