臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十一年度上字第三三號
上 訴 人 海陽營造股份有限公司法定代理人 乙○○被 上訴人 甲○○右當事人間請求回復原狀事件，上訴人對於中華民國九十年十一月十四日臺灣彰化地方法院九十年度訴字第二六六號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
（一）、先位上訴聲明：
１、原判決廢棄。
２、被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）參佰陸拾捌萬壹仟陸佰元，及自民國八十八年八月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
３、上訴人願供擔保請准宣告假執行。
４、訴訟費用由被上訴人負擔。
（二）、備位上訴聲明：
１、被上訴人應給付上訴人伍萬陸仟陸佰肆拾立方米之河川砂石，如不能交付時，應按給付時市價折付現金給付之。
２、上訴人願供擔保請准宣告假執行。
３、訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
（一）、十七年上字第一一一八號判例指出「解釋契約，固須探求當事人立約時
之真意，不能拘泥於契約之文字 但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解」，而本案不論契約或提單均無期限文字，故不能以一些局外無關之人之供詞曲解契約。而證人賴鴻昌證詞不可採，上訴人於九十年五月十四日即曾具狀聲請調查以明賴鴻昌供詞之不可採，更於九十年十月廿三日準備書狀理由第四項表明其供詞與張良宗之矛盾，但原判決卻未加詳查，尤其賴鴻昌乃被上訴人偕同到案，故可知其關係，但卻未於理由中交待，即有不當。
（二）、按上訴人乃向被上訴人購買砂石，並非向晟鉅砂石開發有限公司（以下
簡稱晟鉅公司），而且被上訴人乃向陳蒼興購買，也非晟鉅公司，故上訴人如何知道有期限限制呢？且砂石來源未必是「疏濬」之砂石，故未必有時間限制，更何況買方只要有契約，賣方即要想盡方法履行，買方何必擔心呢？故若有期限限制，應是賣方需事先表明及約定之事項，而非買方要注意事項；且若知有期限，則上訴人必會阻止支票兌現，而砂石並非每日必用之物，一般民間均是口頭聯繫，而至絕望時才會正式為之，故上訴人於九十年二月十四日即囑律師催告，而被上訴人也只否認為契約當事人，更何況不能因之即認為無期限限制，因為礙於人民之法律常識，更何況證人陳蒼興也稱上訴人有打電話反應之，若知賣斷反應何用呢？
（三）、砂石價格乃由市場需要決定，並非便宜即是有期限限制，尤其疏濬砂石
多有盜採情形（此由水利處之日報表可知之，因七月份即不足交付上訴人），且被上訴人所舉之證人張良宗在原審也稱「市價約六十五至七十，與市價差不多」，證人廖士毓也稱「行情價」，故上訴人焉有「賤買」呢？而市價如此，縱然成本高，且期限要至，賤賣也要賣，否則若要不虧本賣，則最後必是「全部」賣不出去，故原判決理由似是而非。按砂石並非只賣上訴人，故請命晟鉅公司提出全部提單及當時買賣帳冊，即明超賣事實。
（四）、按上訴人若知砂石提取有時效，則為何願無怨無悔的任由未到期之支票
兌現呢？為何上訴人又以律師函催告並訴訟呢？故愈證確實不知有期限限制，而且為何書面契約均未記載如此重要之事項呢？砂石取得期限並非外人所得知，故不能代表知情，更何況一個月不到，如此鉅量之砂石，且逢雨季，何人敢如此大膽購買有期限限制之砂石呢？河川砂石未必是疏濬砂石，故未必有期限，而陳蒼興並非契約當事人，併此敘明。
（五）、證人賴鴻昌與上訴人存有恩怨，且受雇於被上訴人方面，故所述不實，更何況：
１、證人稱其任職「當時上訴人公司已經在承作高工局的周邊工程」（見九十一年七月十九日筆錄第四頁），而人人皆知要提出合法土方證明文件乃在投標簽約時即要提出，故不可能已在施工時才提出，而證人八十八年二月任職時既然已經在施工，故已不需再提出合法證明文件，因此上訴人根本不可能向被上訴人要求土方來源證明，更何況證人怎知公司買來之土石用於何處呢？因為其只是單一工程之主辦，且被上訴人若有交付證明文件，則請被上訴人舉證之，更何況被上訴人根本不夠資格出具證明，因其非砂石業者。
２、證人又稱本案「是在台北簽約的，我當時是在工地」（見同上筆錄第四頁），故又如何知道簽約時雙方之約定呢？怎知提過的條件呢？尤其證人並非採購之承辦人（否則為何未在台北簽約）怎知誰是介紹人及整個過程呢？故是挾怨誣指，尤其證人自承有恩怨（見同筆錄第四頁）。
３、證人也自承「買賣砂石通常有期限，除非是存於私人之砂石廠」，故並非砂石買賣全部有期限，而且被上訴人並非砂石開採業者，因此怎會聯想到有期限呢？而私人砂石廠也都在河邊或河床上，故被上訴人也會被誤解為出賣自己堆積之砂石予他人，買方未要求約定期限，故更會使人誤為私人砂石廠，故本案無約定期限。
（六）、迄今推究本案應為被上訴人因提貨時限已到，提不完貨，只好隱匿期限
限制而出售提單，以減少自己之損失，否則為何契約、提單均未提到期限呢﹖故上訴人是受詐欺之被害人。
三、證據：除援用原審之立證方法外，另聲請訊問證人田宏元、林建國、林明俊。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：
（一）、上訴駁回。
（二）、第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
（一）、按物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務
民法第三百四十八條第一項定有明文。另按交付提單於有受領物品權利之人時，其交付就物品所有權移轉之關係，與物品之交付，有同一之效力，亦為民法第六百二十九條所明文規定。
（二）、本件上訴人購買八萬三千六百立方公尺之河川砂石，其提領所需之五千
二百二十五張提單，被上訴人如數交付予上訴人收執，此有收據附於原審卷可稽外，上訴人對此亦未否認，姑不論被上訴人於本件買賣，僅居於代理人之地位，惟即便係出賣人，則按上開提單係被上訴人向案外人晟鉅公司（陳蒼興）購買河川砂石時所交付，嗣上訴人又向被上訴人購買，才轉交予上訴人，而上訴人執該些提單，向晟鉅公司已提領二萬六千九百六十立方公尺河川砂石，足見上開提單並非禁止轉讓，且係認單不認人而具有「買斷」之性質（即期限內除因有可歸責於被上訴人或晟鉅公司之事由外，未能提完也要算錢），此由買賣及提領之過程（被上訴人先向晟鉅公司買再賣予上訴人），及證人張良宗：「．．．提單提貨時是以提單為準不認人」等語（見原審卷九十年十月七日筆錄），另證人陳蒼興：「．．．我們是買斷，沒有提完也要算錢．．．」等語（見原審卷九十年六月十三日筆錄第四頁）即明。核系爭提單可以無記名轉讓予上訴人，上訴人持之亦可以向晟鉅公司提貨，依首揭法文意旨，被上訴人應於交付提單予上訴人之同時，即已將系爭河川砂石之所有權移轉，交付予上訴人占有，而已履行債務人之給付義務甚明。因此，就本件買賣被上訴人並無債務不履行之情形可言。
（三）、再就上訴人於九十年二月十四日委託鐘竹簧律師發予被上訴人九０律０
二三號律師函第二點提到，據當事人委稱：「甲○○與本公司訂立河川砂石供貨契約，以每張單據十六立方米計算，計需給付五二二五張始履行全部契約，惟張先生只供應一六八五張，仍欠三五四０張，惟張先生已將貨款支票四張，面額共五四三四萬元提領．．．」云云，亦可證明被上訴人就本件之給付義務，應僅在交付提單與上訴人而已，因為倘本件河川砂石之買賣，被上訴人履行之義務僅於交付與河川砂石量之提單時即已完成，則上訴人豈有於未提完貨前，即將所有貨款，分別簽發四張支票一之交付被上訴人，並完全兌現﹖
（四）、依前揭說明，本件系爭河川砂石之買賣關係，於被上訴人將系爭提單交
予上訴人時，債權債務關係應即移轉，存在於上訴人與晟鉅公司間甚明。因此，晟鉅公司就系爭河川砂石之提領，對被上訴人而言，既有期限，則於被上訴人將系爭提單（系爭河川砂石）又轉賣予上訴人時，晟鉅公司應得執此對之為是（民法第二百九十九條第一項規定參照）。再者，系爭提單（系爭河川砂石）轉讓（賣）後，茍上訴人於八十八年七月間（即期限內）持之提領時，有給付不能或遲延給付之情形，為何當時未有催告晟鉅公司或被上訴人履行之行為，反而卻遲至期限過後之九十年二月間始為之﹖又茍有上開情形，期限內提單既屬可以轉讓之提貨證券，為何上訴人未將之退還被上訴人或晟鉅公司或轉賣予他人，卻仍將給付之遠期支票如數兌現，足見系爭河川砂石之買賣，係一次買斷無誤。由上情足證被上訴人於系爭提單交付時，即已依債之本旨給付，茲既無可歸責於被上訴人或晟鉅公司之事由，致無法提領砂石之情事發生，則上訴人縱未於期限內提領完，仍無由要求被上訴人返還或回復原狀之理。
（五）、按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限，催告其履
行，如於期限內不履行時，得解除契約（民法第二百五十四條參照），另按債權人於第二百二十六條之情形時，得解除其契約（民法第二百五十六條）。查本件被上訴人於八十八年七月六日，將上訴人所購買河川砂石提單交付。本件上訴人稱其於八十八年七月二十八日前持單提領有提不到情形，則其自有提出證據佐證之必要。證人蘇毓鎰：「．．．有的，有受僱於原告，大約在去年七月去載的，共載一二天就沒有再去了，因我本身有其他的事情．．．」、「有的。我個人去載時有砂石，但我另外僱用的司機去載時，就說沒有了，之後我就將沒有載完的單子交還給原告」、證人田宏元（受僱司機）：「．．．八十八年間我曾經受僱於蘇毓鎰到東埔蚋溪載運砂石兩天，一天載六七趟，載運砂石之確實時間我忘記了，但我肯定有去載兩天．．．」、「我只是去載兩天，後來我老闆蘇毓鎰叫我把單子交還給他，我就沒去載了，什麼原因我不了解」等語，由證人之前揭證述，上訴人既無載不到砂石之情形，何有給付遲延或給付不能之問題﹖再者，被上訴人或晟鉅公司苟有給付遲延之情事，上訴人未來函催告外，反而違背常理，讓支付全部貨款之遠期票據全部兌現，則上訴人所述，其於東埔蚋溪政府核准疏濬之開採期限內，有提不到砂石之情形，顯非實在，而不足採。
（六）、按債權人於有第二百二十六條之情形時，得解除契約，民法第二百五十
六條亦定有明文，另於債權人受領遲延中，因不可歸責於債務人之事由致給付不能者，應解為係可歸責於債權人之事由致給付不能，而有民法第二百六十七條規定之適用，故債務人不僅可免給付義務（民法第二百二十五條第一項），更可向債權人請求對待給付（民法第二百六十七條）。查本件上訴人所購買河川砂石，該砂石係用於其所承包施作政府中二高Ｃ三四三Ａ標築堤填土之用，既係河川砂石，則有開採期限，係眾所週知之事，已如前述，另上訴人承作前揭之中二高，屬公家機關工程，凡該工程所需之土方，均必須附有來源係合法之土方證明，否則，一旦遭抽查，如無法提供或砂石有問題，均屬違約，除應全部挖走再重新施作外，更應賠償延誤之工期損失。因此上訴人購買之初即知悉，其要購進之系爭河川砂石之提領係有提領期限的，此有證人賴鴻昌：「中二高Ｃ三四三Ａ標，原告購買砂石就是要從事該工程」、「這是政府中二高之工程，所以必須要有合法的砂石開採證明及工程所用土方必須是河川砂石之證明文件，買賣砂石通常有期限，除非是存於私人之砂石廠，如果是河川現採的都有期限」，故上訴人辯稱被上訴人於雙方訂約時未告知系爭砂石之提領期限云云，除與一般日常經驗定則有違外，應非實在。茍系爭河川砂石如無提領（開採）期限壓力，為何上訴人得以每立方公尺遠低於標售標價格有十八、０八之六十五元來購得（按晟鉅公司向經濟部水利處第四河川局標售每立方公尺單價八三、０八元）﹖又證人陳蒼興豈會以如低廉之價格出售﹖
（七）、提領雖有期限壓力，惟上訴人如慮及上開工程非所需砂石甚殷，又所需
砂石均施用於該工程（該工程有完工期），及貪得價格甚低、載運路程又短及本身能力等因素，則上訴人又何須一次購買如此多數量之砂石﹖又何需於提單交付同時一次付清砂石價金﹖參照證人陳蒼興：「七月十五日被告有打電話給我，問我能否延期的事，我說不可以，被告說他會自己處理，到期後原告的法代有打電話來說沒有採完，我說這是買斷的，票已經轉讓出去，一定要兌現」、「我們是買斷的，沒有提完也要算錢，因為我是以每立方公尺八十幾元標的，時間緊迫才以六十元（應係六十五元）賣他。」等語，亦可明瞭，因此，上訴人稱系爭砂石提領無期限云云，顯非實在。本件砂石之交付，被上訴人（或晟鉅公司）既無給付遲延或給付不能之情形，揆諸前揭法文規定與說明，被上訴人受領價金，自屬有據，而上訴人依民法第二百五十四條規定解除契約，請求回復原狀，於法應有未合。
（八）、綜上所述，兩造於成立系爭砂石買賣契約時，被上訴人已依約將提領砂
石之提單全部交予上訴人。又本件買賣亦屬「買斷」，於被上訴人將所需數量之提單交付予上訴人時，就交付系爭河川砂石之所有權移轉之關係，與物品之交付，有同一效力。另系爭砂石之河川砂石屬於公共造產，其開採均需合法及並有期限，連帶提領自有一定之期限，而此乃眾所週知之事。系爭砂石之開採，其提領期限至八十八年七月二十九日止，上訴人購買之初絕無不知之理，且購買之砂石均係供作政府中二高Ｃ三四三Ａ標工程之用，砂石之來源均應附證明文件，即晟鉅公司標售系爭土石（東埔蚋溪有價土石方標售案）契約書，因此上訴人更不可能會不知系爭砂石之提領期限，此由上訴人於取得提單之同時一次給付貨款票據乙事，應可明白。茲本件被上訴人依債之本旨已為給付，自無債務不履行之情形。另上訴人受領遲延，係可歸責於己之事由（如本身車輛調度出問題、積欠工資等），則上訴人訴請被上訴人返還未提領砂石價款三百六十八萬一千六百元及利息或請求再供應未提領之砂石，自屬無理由。就此問題原審業已審認清楚，為上訴人敗訴之判決，認事用法均無違誤，惟上訴人仍執陳詞指摘原判決不當，於法自有未合。
三、證據：除援用原審之立證方法外，另聲請訊問證人賴鴻昌。
理 由
一、本件上訴人主張兩造於八十八年七月四日訂立砂石供料契約，上訴人可隨時憑單領取砂石，而被上訴人所交付之提單，均無日期記載，自屬未有期限限制之合約，且若有「買斷」，乃重要約定，則必於契約中載明，但契約、提單均無日期記載，嗣上訴人數度前往提貨，卻均無法給付，再加濁水溪禁採，更是不能給付，目前被上訴人尚欠上訴人伍萬陸仟陸佰肆拾立方米，經上訴人先後以律師函催告亦均未獲解決，故以起訴狀繕本再次催告被上訴人於狀到四日內給付，否則即逕為解除契約，不另為意思表示，且本件不論依民法第二百五十四條、第二百五十六條之規定，上訴人均可解除契約，故依民法第二百五十九條第二款自可請求受領之金錢及附加受領時起之利息即八十八年八月二十日起之利息，又如解除契約不合法，即依契約請求未交之砂石如備位聲明。
二、被上訴人則以上訴人所購之系爭天然砂石，並非向被上訴人購買，被上訴人僅係該筆買賣之促成人，此乃八十七年十月間，被上訴人承包上訴人所興建之中二高林內段三四三Ａ標之土方路填工程，由於該工程款上訴人始終無法按時給予，被上訴人多次要求改善，不得要領，致被上訴人資金因而吃緊周轉困難，無法繼續該工程，乃於八十八年七月四日北上與上訴人洽談終止上揭承包之工程，會談結果上訴人同意終止，惟上開工程所需土方仍多，上訴人乃要被上訴人將手中剩餘土方提貨單二千一百張讓予伊，並再三懇請被上訴人幫忙其向被上訴人上揭工程土方之供應商即訴外人陳蒼興轉達其欲向伊購買之意，被上訴人旋電洽陳蒼興，經陳蒼興同意，然陳蒼興表示土方係竹山東埔蚋溪河道疏浚工程中採挖，期限於八十八年七月二十九日即屆滿，期滿後即禁止開採，上訴人如真有需要，估算所需土方數量應一次買斷，嗣上訴人向陳蒼興表示購買之砂石五萬立方米，即三千二百二十五張（每張提單十六立方米，每立方米六十五元），連同被上訴人之二千一百張，上訴人共購買五千二百二十五張之砂石，上訴人乃簽發四紙面額計五百四十三萬四千元之支票，交被上訴人轉交陳蒼興，五千二百二十五張提單於同年月六日交予上訴人。準此，系爭砂石係上訴人向陳蒼興購買，並由其供應，整個買賣被上訴人僅屬介紹人，洽購時雙方直接接洽，是姑不論該砂石業之提單，上訴人已如數取得，即日後縱有非可歸責於上訴人之事由，而未能於期限內如數提領完，惟因被上訴人就本件買賣，僅基於介紹地位而非出賣人，則上訴人訴請被上訴人回復原狀，於法自有未合。再者，姑不論被上訴人於本件買賣，僅居於代理人之地位，即便係出賣人，則按上開提單係被上訴人向陳蒼興購買河川砂石時所交付，嗣上訴人又向被上訴人購買，才轉交予上訴人，而上訴人執該些提單，已提領二萬六千九百六十立方公尺河川砂石，足見上開提單並非禁止轉讓，且係認單不認人而具有「買斷」之性質（即期限內除因有可歸責於被上訴人或晟鉅公司之事由外，未能提完也要算錢），被上訴人應於交付提單予上訴人之同時，即已將系爭河川砂石之所有權移轉交付予上訴人占有，而已履行債務人之給付義務甚明。因此，就本件買賣，被上訴人並無債務不履行之情形可言等語置辯。
三、兩造不爭執之事實：本件上訴人於八十八年七月四日訂立砂石供料契約，購買砂石八萬三千六百立方公尺，由被上訴人交付提單共五千二百二十五張，每張以十六立方米計，嗣上訴人至同年七月底止，憑上開提單向晟鉅公司提領由該公司與經濟部水利處第四河川局（原名稱為台灣省第四河川局）簽訂之「河道治理河道疏浚」土石標售契約書所示之東埔蚋溪有價土石方標售案工程中，由晟鉅公司所交付之砂石二萬六千九百六十立方公尺，迄今尚有砂石五萬六千六百四十立方公尺（即提單三千五百四十張）未提領，砂石單價每立方公尺六十五元，總價金五百四十三萬四千元，由上訴人之法定代理人乙○○以個人名義，開立如附表所示之四張支票交予被上訴人，嗣上開四張支票均於發票日八十八年八月二十日如期兌付等事實，為兩造所不爭執，復據上訴人提出契約書、律師事務所函、收件回執、支票影本、提單等件影本為證，而系爭提單之砂石來源，係晟鉅公司向台灣省第四河川局標購取得之東埔蚋溪治理疏濬之砂石，位置為０＋０００～２＋１１３，標售總價款為一千五百六十五萬二千一百八十元，砂石總數量為十八萬八千四百零六立方公尺，單價每立方公尺為八三．０八元之事實，此有經濟部水利處第四河川局九十年六月十二日九０水利四工字第０九０五００三二五四號函在卷可稽，且為兩造所不爭執，此部分之事實，自堪以認定。
四、當事人爭點的論斷：本件被上訴人既否認其為契約當事人，並以本件河川砂石具有「買斷」之性質，被上訴人應於交付提單予上訴人之同時，即已將系爭河川砂石之所有權移轉交付予上訴人占有，已履行債務人之給付義務，就本件買賣被上訴人並無債務不履行之情形可言等語置辯，因此，本件所應審究者，即（一）系爭砂石買賣契約之當事人，係存在於兩造間，抑或存在於上訴人與訴外人陳蒼興間？（二）系爭砂石買賣契約是否具有「買斷」之性質，而已依約履行完畢﹖茲分述如左：
（一）、依據卷附兩造所簽訂之砂石買賣契約書記載：「茲海陽營造股份有限公
司向甲○○先生購買河川砂石料，以張數五千二百二十五張等據，每張以十六立方公尺計算，核算數量。並開立支票四張．．．特立此書，以茲為憑，契約雙方成立。立契約書人：甲方海陽營造股份有限公司陳明寬、乙方：甲○○．．．」等語觀之，該內容已就契約之當事人、購買之標的、數量、價額等記載明確，即就被上訴人所不爭執之卷附提單影本觀之（見原審卷第五十七頁），亦於提單備註欄蓋有「金順」之印文，再參酌證人陳蒼興於原審所證提單是賣給被上訴人，伊賣予被上訴人係每立方米六十元，被上訴人沒有說是要幫上訴人買的，及證人張良宗所陳，當時上訴人係以每立方米六十五元買的等情節（見原審卷第八十
九、九十、二二一頁），足見系爭砂石應係由被上訴人向陳蒼興所購買後，再出售與上訴人，並藉以從中賺取差價，足見系爭砂石買賣契約，應係存在於兩造之間無訛，是被上訴人稱上訴人未向其購買砂石，而係向陳蒼興購買砂石，被上訴人僅係介紹人云云，應不足採信，則上訴人主張系爭砂石買賣之當事人為兩造乙節，尚堪採信。至被上訴人雖提出證人賴鴻昌簽收，並表明被上訴人係代上訴人向陳蒼興購買砂石提單之收據影本以證明其非系爭砂石買賣契約之當事人，復據賴鴻昌於原審證述被上訴人只是代為訂購及於本院準備程序陳稱上訴人係透過被上訴人介紹向砂石供應商買料單云云（見原審卷第三十六、第四十一頁，本院卷第八十五頁），惟本院綜合前述各節，再參酌如附表編號三所示之支票係由被上訴人提示等節，已足認系爭砂石買賣契約係存在於兩造間，足見賴鴻昌此部分所述，應與事實有出入，尚難採信。
（二）、本件上訴人所提領之砂石，係來自晟鉅公司向台灣省第四河川局標購取
得之東埔蚋溪台理疏濬之砂石，且上訴人業已提領砂石二萬六千九百六十立方公尺之事實，已如前述，而陳蒼興於原審已到庭結稱伊當時係以晟鉅公司的名義標得東埔蚋溪疏濬工程，系爭提單是賣給被上訴人，當時有說工程是到八十八年七月二十九日完成，砂石必須在此之前提完，過期不准再提貨，伊等是買斷的，沒有提完也要算錢，被上訴人所買系爭砂石於期限內貨車多的話，是可以載完的，而且買方也會衡量自己的能力才會買斷等語（見原審卷第九十、九十一頁），稽諸上訴人之訴訟代理人林世祿律師於本院言詞辯論時自承砂石一般都是用提單來買賣乙節（見本院卷第一一一頁），則依上訴人係從事營造業，並承包高速公路等工程觀之，上訴人對於一般河川砂石之買賣，應會事先瞭解開採期限及所購之數量，能否於期限內載運完，作一定程度之評估，上訴人既已於簽約後即開始至上址載運砂石，則上訴人謂其不知上開河川之開採期限至八十八年七月二十九日止，似與常情有違；再者，證人即當時任職於上訴人負責土方工程工作之證人賴鴻昌於原審亦曾到庭證稱：「．．．當時原告應當知道何時要提完，因開採期限是八十八年七月二十九日，不過提單上並沒有註明。」、「當時因常下雨，大貨車不願意到濁水溪載砂石，而且原告當時資金調度有困難，無法在一個禮拜內付現金給砂石車，司機不願載貨，所以無法在期限內提完砂石．．．」等語（見原審卷第四十二頁），稽諸證人林明俊於本院準備程序中到庭證稱上訴人公司有欠工人、司機工資等情（見本院卷第八十三頁），顯然上訴人應係知悉提領砂石之期限至八十八年七月二十九日止，而上訴人無法於期限內提領完砂石，純係上訴人之因素所致，應可認定。
（三）、如附表所示之系爭支票四張，均於發票日八十八年八月二十日當日經提
示兌現，業如前述，倘兩造於訂立買賣砂石契約書時，未言明系爭提單之提貨期限是至八十八年七月二十九日止，則上訴人豈會在上開提單期限屆至後，仍讓系爭四紙支票如期兌現？參酌陳蒼興證述：「我們是買斷的，沒有提完也要算錢，因為我是以每立方公尺八十幾元標到的，時間緊迫才以六十元賣他（指被上訴人）。」、「七月十五日被告有打電話給我，問能否延期的事，我說不可以，被告說他會自己處理，到期後原告的法代有打電話來說沒有採完，我說這是賣斷的，票已經轉讓出去，一定要兌現。」等語（見原審卷第九十、九十一頁），經核與前開經濟部水利處第四河川局函中所附契約書中所載，每立方公尺單價標售八
三．０八元之記載尚屬相符等情節，則按本件系爭砂石標售價格係八三．０八元，倘系爭砂石之開採非因時間限制之原因，則陳蒼興豈可能以低於其得標之價格出售系爭砂石？至上訴人雖稱被上訴人與陳蒼興間有利害關係存在，陳蒼興之證詞應無足採云云，惟查被上訴人與陳蒼興間雖有利害關係存在，然其證詞與上開函文內容相符，足認其所證當與事實相符，自堪採信。
（四）、上訴人雖又主張系爭提單有超賣情形，即出賣提單超過河川局核准數，
才會無貨可提云云，然查晟鉅公司標售系爭工程之砂石總量為十八萬八千四百零六立方公尺，已如前述，而本件晟鉅公司自八十八年三月二日開採系爭砂石至八十八年七月二十九日止，共累計開採砂石十萬零四千七百立方公尺後，即因期限屆至而終止開採，此亦有經濟部水處第四河川局九十年七月十日九０水利四工字第０九０五００三七七九號函所附之東埔蚋溪有價土方標售案工程監工日報表一件在卷可資佐證，則晟鉅公司開採之數量尚有不足，縱加上上訴人未提領之砂石量五萬六千六百四十立方尺，亦僅為十六萬一千三百四十立方公尺而已，尚不及契約所載之開採總量，故上訴人空言為上開主張，並未能舉證以實其說，自無足採信，則上訴人聲請命晟鉅公司提出全部提單及當時買賣帳冊乙節，即無必要。另上訴人主張晟鉅公司向河川局購入之砂石，因未達開採總量，而有限制進入之情形，則其必將砂石另覓地方堆放乙節，此為被上訴人所否認，而上訴人復未能舉證證明，亦難信其上開主張為真正，自不待言。
（五）、上訴人復主張晟鉅公司只有二部挖土機在現場作業，無法應付上訴人之
提貨，且晟鉅公司確有讓上訴人載不到砂石之情形，並舉證人蘇毓鎰以實其說云云，但查證人蘇毓鎰雖證稱：伊是受僱於上訴人，於八十八年七月間曾去東埔蚋溪載運砂石，共載過一、二天就沒有再去了，因伊本身有其他的事情，伊個人去載時有砂石，但伊另外僱司機去載時，就說沒有了，之後伊就將沒有載完的單子交還給上訴人云云，然依上開證言所述，證人蘇毓鎰去東埔蚋溪載運砂石時，並沒有載不到砂石之情形，且其所僱之司機去載砂石載不到，係因何原因所致，亦未見其說明，證人即受蘇毓鎰僱用之司機田宏元於本院準備程序亦僅證稱伊只是去載兩天，後來蘇毓鎰叫伊把單子交還給他，伊就沒去載了，什麼原因伊不了解（見本院卷第三十七頁），再依卷附之東埔蚋溪有價土方標售案工程監工月報表內容所載，於八十八年七月初至同年二十九日止，曾有因下大雨休工，運輸道路整修約十天左右，足見載不到砂石之原因有多端，非僅是到現場無砂石可載之情形而已，是該等證人之證言，尚不足以證明現場確無砂石可供載運之情事，是上訴人此部分所辯，尚難採為其有利之證據。至上訴人聲請傳喚之證人蘇毓鎰、張燕龍等人，上訴人於本院準備程序中業已捨棄該等證人，自無再予傳喚之必要，併此敘明。
（六）、綜上所述，足見被上訴人向陳蒼興購買系爭砂石，係屬「買斷」，即砂
石之提領係認單不認人，任何人只要持有提單即可向晟鉅公司提領砂石，提單是不能退還的等情，亦經陳蒼興陳明在卷，再參酌上訴人將購買系爭砂石所須總價一次開立如附表所示之四張支票，且於砂石未全部提領完畢之前均如期兌現之情事以觀，自堪認本件被上訴人所稱兩造間就系爭砂石之買賣係屬「買斷」乙節，且上訴人就系爭提單之提領期限至八十八年七月二十九日之事實，亦應有所知悉等情為真，堪以採信。至上訴人雖尚以被上訴人因提貨時限已到，提不完貨，只好隱匿期限限制而出售提單，以減少自己之損失，故上訴人是受詐欺之被害人云云置辯，惟上訴人就其如何受詐欺之事實，既未提出任何事證以供憑採，自難採信。至上訴人另聲請傳訊之證人林建國雖證稱一般同行均是載不完退單還錢，惟其亦陳稱至於買賣雙方是否另有約定伊沒聽說過，是證人林建國所陳，顯然與陳蒼興及被上訴人所述有異，尚不能執為有利於上訴人之認定，併此敘明。
五、綜上所述，兩造於簽訂系爭砂石買賣契約時，被上訴人已依約將提領砂石之提單五二二五張全部交予上訴人，該提單係屬「買斷」之性質，且上訴人亦知悉上開提單之提領期限至八十八年七月二十九日止，則被上訴人已盡其出賣人應盡之義務，並無債務不履行之情形，上訴人未能如期將購買之砂石提領完畢，係非可歸責於被上訴人之事由，要可認定。從而上訴人以被上訴人履行遲延為由，依民法第二百五十四條、第二百五十五條之規定解除兩造之買賣契約，並依民法第二百五十九條第二款之規定，訴請被上訴人應給付上訴人未提領之砂石價款三百六十八萬一千六百元及其遲延利息，即無理由，應予駁回。又本件上訴人主張解除契約既無理由，而系爭砂石買賣又屬「買斷」之性質，茲上訴人既因已逾期未將剩餘之砂石提領完畢，其請求權自應認為業已消滅，則上訴人以備位聲明訴請被上訴人交付未提領之砂石，如不能交付時，應按給付時市價折現付現金給付之，亦為無理由，不應准許。另上訴人假執行之聲請，亦均失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，經核與上開判斷之結果並不生影響，爰不一一論述，附此敍明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十 月 二十三 日~B1民事第一庭審判長法 官 林陳松~B2 法 官 王重吉~B3 法 官 李寶堂右為正本係照原本作成。
上訴人得上訴，被上訴人不得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份叄拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 廖次芬中 華 民 國 九十一 年 十 月 二十四 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
Ｂ附表：
┌───┬───┬─────────┬─────┬───────┬─────────┬───┐│編 號│發票人│ 付 款 人 │帳 號 │金 額│發 票 日│提示人││ │ │ │ │(單位：新台幣)│ (即提示日) │ │├───┼───┼─────────┼─────┼───────┼─────────┼───┤│ １ │乙○○│台灣銀行公館分行 │四七七一二│二十五萬元 │八十八年八月二十日│賴富美││ │ │ │ │ │ │ │├───┼───┼─────────┼─────┼───────┼─────────┼───┤│ ２ │同 右│ 同 右 │ 同 右 │三百萬元 │ 同 右 │蔡文達││ │ │ │ │ │ │ │├───┼───┼─────────┼─────┼───────┼─────────┼───┤│ ３ │同 右│ 同 右 │ 同 右 │十八萬四千元 │ 同 右 │甲○○││ │ │ │ │ │ │ │├───┼───┼─────────┼─────┼───────┼─────────┼───┤│ ４ │同 右│ 同 右 │ 同 右 │二百萬元 │ 同 右 │王石柱││ │ │ │ │ │ │ │└───┴───┴─────────┴─────┴───────┴─────────┴───┘