臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十一年度上字第三四五號
上 訴 人 國泰商業銀行股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 甲○○被 上訴人 丙○○右當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，上訴人對於中華民國九十一年九月二日臺灣臺中地方法院九十年度訴字第一○三三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：如主文所示。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
㈠、緣訴外人蔡恩惠及大為建設開發股份有限公司於八十四年十月十八日共同出具「連帶保證書」，為下列七十三名借款人就各該債務人一定範圍內之債務擔任連帶保證人：「第一組」：楊人慶等三十五名。「第二組」：林俊年等三十八名。蔡恩惠並提供面額分別為新台幣（下同）二十一萬元不等之「信託憑證」計三十五紙（面額共計一千五百六十九萬元）、信託期間均「自八十四年十月十八日起至八十七年十月十日止」，設定質權予上訴人，以擔保第一組「楊人慶」等三十五名債務人之借款債務。後自八十六年一月起，上訴人公司因擬改制為「商業銀行」及預為股票上市之準備而為電腦新系統之建置，以電腦磁碼方式為會計憑證紀錄，而將原「信託憑證」之版面改版印刷，於「信託憑證」背面增列「電腦處理軌跡」欄位，因增此欄位而將「信託憑證」背面、左方之「質權設定紀錄」下方之「印章」欄位移載於右方。為統一格式，上訴人與蔡恩惠」就舊版之三十五紙信託憑證辦理解質，並於重新印製新版信託憑證後為第二次設質，及議訂該等質物擔保之範圍為第一組債務人全部，而不採個別設質方式，因「信託憑證」之改版致原信託憑證有重新製作之須要，經上訴人與蔡恩惠商議後，由上訴人於八十六年一月十四日就該三十五紙信託憑證辦理解質，再由蔡恩惠以提前解約方式，中止該等信託憑證之信託期間，並就中止信託期間後所得領回之一千五六十九萬元中，除「信託憑證」編號八：一九九五四之一百二十萬元部分外，其餘一千四百四十九萬部分，分別以轉存方式辦理「信託憑證」七紙後，再設定質權予上訴人。自八十六年一月十四日起「訴外人蔡恩惠」即非依原第一組三十五名借款人之債務，分別提具「信託憑證」設定質權予上訴人，而係將前開續存之七紙「信託憑證」共同擔保第一組借款人之連帶債務計八千七百萬元。
㈡、前開七紙信託憑證中編號九九七二五二、九九七二五三、九九七二五六於到期前已解質充償債務，故於八十七年一月十四日屆期時，僅有編號九九七二五八（面額五百零七萬元）、九九七二五七（面額四百二十一萬元）、九九七二五五（面額一百四十二萬元）及九九七二五四（面額一百零八萬元）尚設質於上訴人處。而蔡恩惠並未於前開信託憑證到期日前來上訴人處辦理續存設質相關程序，係於八十七年二月十七日方始前來辦理相關續存設質等程序，蓋依系爭「信託契約條款」規定，信託憑證到期後，委託人於二個月內可追溯至到期日辦理續存，故蔡恩惠於八十七年二月十七日辦理續存時，依前開條款規定，其存續期間仍得溯及於原信託憑證之到期日即民國八十七年一月十四日起，因此蔡恩惠就前稱四紙信託憑證辦理續存時：編號九九七二五八（面額五百零七萬元）轉存後為編號0000000（面額五百零七萬元）、編號九九七二五七（面額四百二十一萬元）轉存後為編號0000000（面額四百二十一萬元）、編號九九七二五五（面額一百四十二萬元）轉存後為編號0000000（面額一百四十二萬元）、編號九九七二五四（面額一百零八萬元）轉存後編號0000000（面額一百零八萬元），其存續期間依前開規定即溯及為自八十七年一月十四日起至八十八年一月十四日止，實則其辦理續存之時間為八十七年二月十七日，此觀系爭信託憑證之正面左下方以電腦列印之日期為「87/02 /17」，即足證明上訴人所言俱實。蔡恩惠並於系爭四紙信託憑證背面為背書時，其用印背書處即由原左方之欄位移至右方欄位，並於八十七年二月十七日書立「擔保物提供證」，以該等質物擔保蔡恩惠於上訴人處之所有保證債務等。
㈢、依蔡恩惠與訴外人大為建設開發股份有限公司（下稱大為建設公司）共同出具「連帶保證書」保證楊人慶等七十三名房屋貸款之借款人與上訴人間之借款債務，載有「．．茲保證『大學之道』（門牌：．．）承購客戶（○○○）向貴公司申請之房屋抵押貸款新台幣○○元，若該借款人或該借款債務之承擔人於貸款期間發生不履行或不完全履行借款（包括本金、利息、遲延利息、違約金等），立書人願按期代償其積欠之借款債務。若該借款債務到期或依借據視為到期，貴公司就抵押物聲請強制執行時，一經接獲通知，本人同意以貴公司認可之價格參與法院之標買，若受償不足，本人同意立即代償其差額，以確保貴公司之債權。」。由前開連帶保證書之內容觀之，蔡恩惠對上訴人有「最高限額保證債務」，其最高限額保證之範圍，即楊人慶等人之借款額度。及保證債務之屆期及其履行方式為：①貸款期間發生借款人不履行或不完全履行借款，而於上訴人尚未聲請強制執行前，按期代償其積欠之借款債務。②上訴人就抵押物聲請強制執行時，一經接獲通知，同意以上訴人認可之價格參與法院之標買。③上訴人拍賣抵押物後，若受償不足，同意立即代償其差額。
㈣、本件上訴人就系爭信託憑證四張之質權設定，除依民法第九百零二條規定，由出質人即蔡恩惠於系爭四張信託憑證背面蓋章背書，並將系爭共計一千一百七十八萬元之信託憑證四紙，交付上訴人收執以為其保證債務之擔保外，其更書立「擔保物提供證」表明其係為擔保蔡恩惠與上訴人間「現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負之借款、票款、透支、墊款、保證、損害賠償等一切債務及其利息．．。」，佐以蔡恩惠所簽立之七十三紙連帶保證書，其為出質人即蔡恩惠，為其自身之保證債務及第三人楊人慶等之借款債務提供擔保，至為明顯。再者，訴外人蔡恩惠於八十六年一月十四日及八十七年二月十七日簽立交付之「擔保物提供證」中，均載有擔保「現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負之．．。」等約定，故蔡恩惠所擔保之債務範圍，自然包括受擔保債務人於八十七年二月十七日以前所發生而現在尚未清償之借款債務或保證債務等在內。
㈤、按依現行各銀行授信、放款之之慣行，銀行對其客戶之授信、放款通常係將款項逕撥入該客戶在該銀行之帳戶，而於要求提供物上擔保且其擔保係為存款憑證時，亦多要求以本行存單或存款憑證設定質權，俾得於保證之債務發生逾期或喪失期限利益時，銀行得最直接之方式行使質權或為其他權利之主張（例：抵銷），故債權銀行之保證債權與物上保證人之存款債權間實具有密切關聯，且就銀行而言，該等存款債權係立於特殊密切關係之一種「擔保」，因此，在客戶存款債權(被動債權)有遭第三人（甚或存戶本人）為處分時，銀行以其保證債權（主動債權）主張抵銷之期待，應予以優先保護。而依蔡恩惠所簽立之「連帶保證書」內容約定，當其所擔保之借款債務，因上訴人拍賣抵押物而受償不足部分，蔡恩惠須立即清代償其中之差額，換言之，當蔡恩惠所擔保借款之抵押物，經拍賣後有受償不足之情形時，蔡恩惠即喪失期限利益，應將上訴人受償不足之差額立即清償予上訴人。而蔡恩惠所擔保之借款早已有經拍賣不足受償之情事發生，以上訴人目前所能提出之受償不足分配表中，截至八十八年二月二十四日止，已發生受償不足之保證債權（即保證債務已屆清償期者），已高達二千五百六十一萬三千八百六十三元之多，而此等分配表係屬公文書，其真實性當不容置疑，從而可知本件系爭主動債權確（保證債權）確係在被動債權（存款債權）被處分前，即已由上訴人取得甚明。上訴人對於蔡恩惠之保證債權（主動債權），既係在蔡恩惠處分系爭存款債權前即已取得，且已具抵銷適狀，上訴人自得以該保證債權（主動債權）對存款債權（被動債權）主張抵銷。
三、對被上訴人陳述之答辯：
㈠、被上訴人主張系爭四紙信託憑證之設質背書行為、並未於信託憑證之背面為之，故不符民法第九○八條所稱之背書規定云云。然查有價證券雖不以流通買賣為必要條件，然須該證券上權利之發生移轉或行使，有其一以證券之占有為必要之要件，方足稱之，而系爭信託憑證非屬有價證券之性質，只係屬債權證明文書而已。退萬步言之，縱認系爭信託憑證為前稱有價證券之範圍，其「背書」行為，亦不必非於該憑證之背面為之。按所謂「背書」者，係指行為人以轉讓有價證券所表彰之權利予他人為目的，所為之法律行為。而我國民法第九○八條並未規定「背書」，必須於有價證券之背面為之，經濟部五六、五、一五商第一二二九七號函釋亦略謂：「記名股票背書之方式，公司法並無規定，可參照票據法所定得以完全背書或空白背書為之。」，足證有價證券之背書方式，確實未有一定之規定，僅係參考票據法之規定為之，況查依票據法第三十一條規定：「背書由背書人在匯票之背面或其黏單上為之。」，故縱為票據之背書行為，亦非必於票據背面為之始生效力，於票據之黏單上為背書行為，亦生票據背書之效力，被上訴人既主張有價證券之背書，須遵守於該有價證券背面表示之一定方式，其應就此一定方式之規定負舉證責任。且查現行公司法中已明定公司得發行無實體股票，政府各該債券中亦有無實體債券之發行，倘謂「背書行為」必須於該證券之背面為之始生效力者，該等無實體債券、股票等豈非永無背書轉讓或設定質權之可能，於實務上，公開發行公司之股票或公司債等，於證券市場上之交易，均採集中保管，買賣雙方憑藉有價證券存摺為交易，就該等公開發行之股票等，其設質、移轉等，均係以填載申請書方式為之，由出質人與質權人於表明設定質權之申請文書上蓋章即可，而於「有價證券集中保管帳簿劃撥作業辦法」第三十條之一條及第三十條之二條中更規定：「客戶以集中保管之有價證券為帳簿劃撥辦理設質交付時，應提示存摺，並以原留印鑑或簽名為劃撥確認，由參加人登載存摺及於客戶帳簿為必要之記載，再將客戶應撥付質權人之有價證券通知保管事業。保管事業接獲參加人之通知，應即自出質人之參加人帳簿客戶所有部分，如數撥入質權人之參加人帳簿之設質部分。參加人以自有之集中保管有價證券為帳簿劃撥辦理設質交付時，應通知保管事業如數自其參加人帳簿自有部分，撥入質權人參加人帳簿設質部分。」「以帳簿劃撥辦理質權設定之集中保管有價證券，質權消滅時，由質權人之參加人通知保管事業自其參加人帳簿設質部分，撥入出質人之參加人帳簿自有或客戶所有部分；出質人之參加人並應於其客戶帳簿為必要之記載。」故現行公開發行股票之設質並不必於股票背面蓋章，僅於申請書中表明就某特定股票為背書轉讓或出質之意思即可，矧公開發行股票乃最具代表性之有價證券，其背書既無須於股票背面為之，則系爭信託憑證之質權設定背書行為，當無須於背面為之不可之必要與規定，則上訴人於八十七年間因變更憑證版面，將設質紀錄欄位異動於被上訴人所稱之第一面中，依法並不影響其應有之背書效力。
㈡、八十四年十月十八日蔡恩惠及大為建設公司曾共同出具「連帶保證書」，為楊人慶等七十三名借款人就各該債務人一定範圍內之債務擔任連帶保證人，蔡恩惠並提供面額分別為二十一萬元不等之「信託憑證」計三十五紙、信託期間均「自八十四年十月十八日起至八十七年十月八日止」，設定質權予上訴人，以擔保楊人慶等三十五名借款人之借款債務，因當時上訴人公司就各該信託憑證到期後逾期天數收益率之約定及溯及計算方式略有不同，故乃另行刻印蓋用信託憑證背面之「信託契約條款」後端，因該條款為增列條款，而由信託憑證之委託人用印於該條款之後以示同意，因此，編號０一至三十五號信託憑證背面，出現兩只蔡恩惠之印章樣式，其一為質權設定用印、其二即為表示同意該增列之條款用印，非如被上訴人所稱一只為設質章、一只為解質章。蓋質權人行使質權本無須出質人同意，若謂無出質人蓋用解質章、質權人即無從解質受償者，該質權之擔保豈非形同虛設，該信託憑證亦係設質於上訴人，嗣後因未能履行債務契約，致遭上訴人行使質權、解質償債，該信託憑證之背面亦僅有乙只設質章，而無所謂之解質章，與系爭遭上訴人行使質權之信託憑證蓋章方式完全相同，是故，被上訴人辯稱系爭信託憑證上所蓋用之印章係解質時所蓋印等語，顯與事實不符，更悖於法令規定。
㈢、依財政部於八十一年十一月十七日以台財融第000000000號函令修正「信託投資管理規則」原第十六條規定「信託投資公司受託經理指定用途 之信託憑證應予記名，並不得轉讓。」，將第十六條之制範圍限制於「指定用途之信託資金」，而不包括「代為確定用途信託資金」。按上訴人之前身為信託投資公司，迄八十七年十一月十六日始奉改制為商業銀行，而系爭信託憑證之始發證日為八十四年十月十八日，當時信託管理規則第十六條對確定用途之信託憑證並無不得轉讓設質之規定，而系爭信託憑證即屬前稱之「代為確定用途信託資金憑證」，此觀之信託契約條款第一條即載「信託人以本憑證正面所載金額為信託資金，信託予受託人在有關金融法令規定營運範圍內確定用途全權合併運用，受託人同意接受，並發給本憑證為憑。」之規定即明，而系爭信託憑證既屬代確用途之信託資金，上訴人以之與蔡恩惠為質權設定之約定，並以背書方式為之，而此等質權之設定為民法第九百條之權利質權，且金融機構範圍之一部分，何來創設物權違背令之有？又系爭信託憑證契約第五條規定「本憑證為記名，不得轉讓。但信託人得以之向受託人辦理質押借款。」，依該契約但書約定，系爭信託憑證於信託人持以向受託人為設質擔保時，即不受前項不得讓與之限制，其不得讓與之約定僅存在信託人與第三人之間，並不及於受託人即上上訴人，則信託人蔡恩惠以之向受託人即上訴人辦理質權設定，並未悖於當事人間之約定，而該等信託憑證於性質上即得該讓與，更無任可禁止讓與之法令規定，上訴人自得就該等質物為質權之主張。
四、證據：除引用原審立證方法外，補提：第一組楊人慶等三十五人之連帶保證書、質權設定申請書及信託憑證、第二組林俊年等三十八人之連帶保證書、八十六年改版前信託憑證背面、八十六年改版後信託憑證背面、九九七二五二、九九七二
五三、九九七二五六等信託憑證、蔡恩惠八十六年一月十四日所立「擔保物提供證」、信託契約條款、編號0000000、編號0000000、編號0000000、編號0000000信託憑證、蔡恩惠八十七年二月十七日書立「擔保物提供證」、法院製作之分配表、「有價證券設質交付帳簿劃撥申請書」、「有價證券設質/實行質權帳簿劃撥申請書」、信託憑證等影本為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
㈠、上訴駁回。
㈡、第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
㈠、系爭信託憑證乃訴外人蔡恩惠將資金信託與上訴人，由上訴人將信託之約定作成書面並交予蔡恩惠作為憑證，故系爭信託憑證乃蔡恩惠對上訴人債權之表彰。依系爭信託憑證背面契約條款第五條第一項約定：「本憑證為無記名式，不得轉讓。但信託人得以之向受託人辦理質押借款。」，故系爭信託憑即明文約定不得轉讓，則依民法第九百條之規定系爭信託憑證不得為質權之標的物，根本不得於系爭信託憑證上設定質權。至上訴人辯稱系爭信託憑證契約條款第五條第一項但書之約定：「但信託人得以之向受託人辦理質押借款」為系爭信託憑證得為質權標的之依據。然查所謂「轉讓」係指債權人將其對債務人之債權讓與第三人而言，如債權人以該債權為擔保向債務人借貸，並將債權之證明交予債務人保管，此種型態並非將債權讓與第三人，與債權之轉讓不同，故豈可以系爭信託憑證契約條款第五條第一項但書之約定，而謂系爭信託憑證為可轉讓與之憑證，並推出得以系爭信託憑證設定質權之結論。退步言之，若系爭信託憑證可作為質權之標的物，亦因蔡恩惠未為背書行為而不生設定質權之效力，依民法第九百零八條規定：「質權以無記名證券為標的物者，因交付其證券於質權人，而生設定質權之效力。以其他之有價證券為標的物者，並應依背書方法為之。」，而所謂有價證券，依最廣義之見解，係指表彰財產權之證券，該財產權之發生，移轉或行使，須全部或一部依證券為之者而言，故政府之債券，民法上之指示證券及無記名證券等均屬之，而系爭信託憑證係屬記名之證券，如得以之設定質權則應依背書之方法為之。然查系爭信託憑證之第二面有兩欄，其中一欄為「質權設定紀錄」欄，該欄並無蔡恩惠蓋章。另一欄其內記載「付款方式：續存：--；現金：--；支票：
--；匯款：--」該欄之旁邊雖蓋有蔡恩惠之印章，但觀其蓋章處載有（請於提領項款時簽蓋原留印鑑）等字樣，且印章旁有一欄「付款方式：還貸款（或暫收暫放款）」，蓋章之日期則為八十八年六月十日及九十年六月一日，凡此種種跡象均顯示蔡恩惠蓋章之日期在信託憑證到期之後，且其蓋章之用途與設定質權無關。故系爭信託憑證未經背書方式為之，亦不生質權設定之效力。
㈡、按蔡恩惠對上訴人雖負有保證債務，然並不表示蔡恩惠存於上訴人之存款，上訴人得任意處分。如同本件系爭信託憑證四張係表示蔡恩惠信託與上訴人之資金，但不表示係蔡恩惠清償其對上訴人之保證債務。故即使蔡恩惠對上訴人尚有債務未清償，但上訴人受託保管蔡恩惠之資金仍須按期給付利息與蔡恩惠。可見系爭信託資金屬於蔡恩惠所有，在擔保期間內蔡恩惠固不得處分，但擔保期間已滿，則蔡恩惠當然得為處分，不因蔡恩惠是否有其他保證債務而有不同。上訴人如欲主張其權利應行使抵銷權，但上訴人在蔡恩惠代位清償後才行使抵銷權，已不適於抵銷適狀。又蔡恩惠並未向法院聲請扣押該筆信託資金，故蔡恩惠得為處分，而蔡恩惠代被上訴人清償對上訴人之負債，亦屬對上訴人有利之行為。又民法第三百十一條規定：「債之清償，得由第三人為之。但當事人另有訂定或依債之性質不得由第三人清償者，不在此限。第三人之清償，債務人有異議時，債權人得拒絕其清償。但第三人就債之履行有利害關係者，債權人不得拒絕。」故被上訴人之債務由第三人蔡恩惠清償與法並無不符。
三、對上訴人陳述之答辯：
㈠、再按財政部於七十三年八月二十九日所發台財融字第一一二二七號函之要旨：「金融機構不得徵取客戶之信託憑證以設定質權」。上訴人雖另引財政部八十二年四月廿六日所發台財融字第八二０九七七二六二號函謂前述台財融字第二一二二七號函已遭財政部廢棄。然查台財融字第八二０九七七二六二號函之主旨：「金融機構得承作以代為確定用途信託資金之信託憑證為擔保品之受信。」觀其函文之意旨僅稱信託憑證為擔保品，並未稱信託憑證得為為質權之標的，按得為擔保品並非即得設定質權，上訴人稱台財融字第二一二二七號函已遭財政部廢棄，並無理由。
㈡、上訴人又舉「信託投資公司管理規則」第十六條第二項規定欲證明系爭信託憑證類型係可轉讓云云，然詳閱「信託投資公司管理規則」第十六條第二項規定：「信託投資公司受託經理由公司確定用途之信託資金，所出給之信託憑證亦應記名，其轉讓及出質應以記名背書為之，並應通知原信託投資公司及辦理登記。」可知該條項僅規範「受託經理由公司確定用途之信託資金」，而本件蔡恩惠信託與上訴人之資金是否即屬該規則所規範之資金？不無疑義，被上訴人否認之。又該條所謂「轉讓」係指轉讓與第三人而言，非如上訴人所謂轉讓與上訴人，亦屬該條所規定之轉讓。且該規則係規定若屬可轉讓之信託憑證，其欲轉讓時之方法與手續，並非謂「由公司確定用途之信託資金」之信託憑證，不可由當事人特約限制其轉讓。故若當事人約定系爭信託憑證不可轉讓，亦非該管理規則所不許，而系爭信託憑證即特約「不得轉讓」，與該規則亦無違背。再者該管理規則並非法律，而係財政部發布之命令，並非民法第七十一條之強制禁止規定，故若當事人約定內容（指系爭信託憑證類型有不可讓與之特約）違反該管理規則，則在民事法律關係中當事人之約定應仍屬有效，僅生信託投資公司是否違反銀行法應受處罰之問題而已。可見系爭信託憑證不具有可轉讓性，故不得為設定質權之標的，縱使以之設定質權，亦不生質權之效力。又查系爭信託憑證係由數頁摺疊而成，而每頁之背面均空白無任何文字之記載，蔡恩惠亦未在該信託憑證任何一頁之背面蓋章，故蔡恩惠並未在信託憑證上為背書之行為。再查系爭信託憑證之質權設定紀錄欄，並非印於該信託憑證之背面，且其上原無蔡恩惠之印文，蔡恩惠後來於信託憑證上蓋章係因上訴人主張其已以蔡恩惠之存款抵沖林俊年等人之債務，蔡恩惠則要求上訴人應出具清償證明，上訴人要求蔡恩惠至銀行蓋章，上訴人始願發給清償證明，故蔡恩惠即派公司職員持蔡恩惠之私章前往上訴人銀行蓋章，可知蔡恩惠並非基於設定質權之意思而在信託憑證上蓋章，且其蓋章處亦非信託憑證之背面，而該信託憑證為記名之有價證券，依民法第九百零八條後段之規定系爭信託憑證不具設定質權之要件，故上訴人非質權人。
㈢、系爭擔保物之擔保期間自八十七年一月十四日至八十八年一月十四日止，在擔保期間內蔡恩惠固不得自由處分其信託於上訴人之資金，然擔保期間屆滿依系爭信託契約條款第九條之規定：「信託期滿．．受託人按其業務規定辦理結算及扣除有關稅捐、費用後，應將本金及收益交付信託人。」即信託期滿上訴人除扣除有關稅捐、費用外不得扣留該信託資金，則蔡恩惠於信託期滿得自由處分其存款，自不待言。又查系爭擔保物提供證書上之被擔保人為空白，即系爭信託憑證係擔保何人對上訴人之負債並未作約定，故蔡恩惠自得指定擔保任何人對上訴人之債務。上訴人主張系爭信託憑證專供特定債務人債務之擔保云云，因與系爭擔保物提供證之約定不符。故蔡恩惠於系爭信託憑證之擔保期間屆滿後，以存證信函指定以其存放於上訴人之存款清償丙○○對上訴人之債務，應無不許之理。又系爭擔保物提供證書雖約定上訴人為質權人得行使質權，但因系爭信託憑證不得設定質權，該約定違反物權法定主義故不生質權之效力，蔡恩惠處分其信託債權自不受質權之限制。
㈣、上訴以「訴外人蔡恩惠曾填寫調解聲請書，內容為『蔡恩惠為匯通銀行（即上訴人）房貸客戶林俊年等十一戶之連帶保證人』，但被上訴人並非被保證人，故上訴人以系爭擔保品償付蔡恩惠所擔保之債務後，並未有剩餘，蔡恩惠何得以系爭擔保品清償系爭借款。」，然查、訴外人蔡恩惠向台中市西區調解委員會，提出如前述上訴意旨所載之調解書之日期為八十八年八月十二日，但蔡恩惠早已於八十八年三月二十五日以郵局存證信函通知上訴人，表示願以系爭信託憑證所表彰之債權清償被上訴人之債務。故該調解書提出之前蔡恩惠已為代替被上訴人清償債務之意思表示，且其清償之意思表示已到達上訴人，而系爭債務又未限制不能由他人代為清償，又上訴人對蔡恩惠之存款債權又無質權或其他限制處分之權利，且此時蔡恩惠之存款尚未被用於清償其他被保證人之債務，故蔡恩惠以其存款債權清償被上訴人之債務綽綽有餘，自無不許清償之理。至上訴人主張「上訴人對於蔡恩惠之（主動債權），既係在蔡恩惠處分系爭存款債權前已取得，且已具抵銷適狀，上訴人得以該保証債權（主動債權）對存款債權（被動債權）主張抵銷」云云，按民法第三百三十四條規定「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。」係規定抵銷權成立之要件，又稱抵銷適狀，而欲行使抵銷權時須具備抵銷適狀，方得為之。於本案情形中，上訴人與蔡恩惠間於八十八年一月十四日時，就系爭信託憑證之金額的確具備抵銷適狀，雙方皆得行使抵銷權，然上訴人並未行使抵銷權。又於八十八年三月二十五日時，蔡恩惠已發存証信函通知上訴人，願以其於上訴人處之存款債權，清償被上訴人積欠上訴人之借款，則於八十八年三月二十五日時蔡恩惠於上訴人處之存款債權在清償被上訴人債務之範圍，已因清償被上訴人積欠上訴人之借款而消滅。故自八十八年三月二十五日之後蔡恩惠對於上訴人已無存款債權（指清償被上訴人積欠上訴人之借款範圍），既無存款債權可供抵銷，即不存在抵銷適狀，上訴人自無主張抵銷之餘地。而民法第三百三十五條係規範抵銷之方法及效力，今上訴人根本不得主張行使抵銷權，故應無民法第三百三十五條之適用，上訴人主張抵銷並發生溯及效力，應無法律上之理由。
㈤、被上訴人對上訴人之債務為房屋貸款之借款債務，蔡恩惠自始（起訴時）即主張該房屋為其信託於被上訴人之名下，並以該房屋向上訴人貸款，故被上訴人之貸款均由蔡恩惠繳納。按該房屋為被上訴人向上能建設開發股份有限公司所購買，而蔡恩惠為上能公司之負責人，且與被上訴人原為岳婿之關係，故被上訴人之貸款均由蔡恩惠繳納之主張，應可信為真實。
四、證據：引用原審立證方法。
丙、本院依職權通知訊問證人蔡恩惠。
理 由
一、被上訴人起訴主張：訴外人蔡恩惠以伊名下之系爭房地於八十四年二月十五日向上訴人辦理購屋抵押貸款，迭經數年之本利攤還部分後，餘三百六十萬元尚未清償。因蔡恩惠於八十七年二月十七日寄存於上訴人處之定期存款金額共有一千一百七十八萬元四張之信託憑證，雙方約定以所生利息每月四萬一千九百二十五元，抵充清償伊之抵押借款，兩造間並一直以此方式抵充債務，依當時蔡恩惠所寄存於上訴人處之系爭信託憑證因約定不得轉讓，故其間質權之設定為無效，縱認為質權有效，亦因蔡恩惠所蓋之印章非背書行為而不得轉讓。又依該定期單約定之寄存期間為八十七年一月十四日起至八十八年一月十四日為止，雖蔡恩惠為上訴人銀行所辦理購屋貸款時擔任他人之連帶保證人，而簽訂「擔保物提供證」，但蔡恩惠所提出之信託憑證並無特別指名擔保對象，且已於八十八年一月十四日屆滿，並無續約之情事，於屆期後，蔡恩惠本人自得任意運用其資金。是蔡恩惠除先以電話數次聯絡上訴人，並於八十八年三月二十五日以郵局存證信函通知上訴人願以系爭定期存單之款項清償上開購屋貸款，故系爭抵押權所擔保之債務既因蔡恩惠清償而消滅，則此項抵押權登記亦應歸於無效，伊自得請求塗銷等情，因而本於所有權之法律關係，求為命上訴人應將坐落台中市○區○○段八四之一七地號土地、面積一三四五平方公尺，同段三四四之一地號土地，面積二百四十三平方公尺，權利範圍均為一萬分之八九；及台中市○區○○段○○○○○號（建物門牌號碼為太平路一００號地下室二樓）層數十四地下二層、層次面積一三九九點二平方公尺，權利範圍為一萬分之六十四、同段四三六二建號（建物門牌太平路一００號八樓之五）層數十四層第八層，層次總面積五八點三八平方公尺、陽台面積六點八六平方公尺、露台面積一六四點一八平方公尺、花台三點四八平方公尺，均為鋼筋混凝土造樓房，權利範圍為全部，於民國八十四年二月十四日以台中市中正地政事務所普字第００五七九０號收件，民國八十四年二月十五日登記，權利價值為本金最高限額抵押五百十六萬元，存續期間：自民國八十四年二月十三日至民國一百八十三年二月十二日所為之抵押權登記應予塗銷之判決。
二、上訴人則以：被上訴人以訴外人張美娟為連帶保證人，並以其所有之系爭房地為擔保標的物，於八十四年二月二十七日向伊辦理抵押貸款四百三十萬元，伊未曾受領被上訴人對本件借款之全額清償，且訴外人蔡恩惠就被上訴人該借貸並無利害關係，伊當無塗銷抵押權之義務。又蔡恩惠已於八十七年二月十七日將系爭信託憑證四張設質給伊，該信託憑證屬「代為確定用途信託資金」，依當時信託管理規則第十六條第二項規定並無不得設質之規定，故其設質應屬有效。又伊從未同意蔡恩惠以其所有而設質於伊處之存單所生孳息充抵被上訴人對於伊所負之房屋貸款，蔡恩惠因另簽有連帶保證書給伊，而該等連帶保證債務，因主債務人發生債務不履行之情形，並經法院強制執行後尚有不足額，伊自得就蔡恩惠之存款債權為抵銷，光就其中數筆拍賣不足額統計，即不足約二千五百萬元，其數額遠超過蔡恩惠於伊銀行之存款債權，經伊行使抵銷後，蔡恩惠不僅於伊銀行已無存款，自無存款可供清償被上訴人之房屋貸款等語，資為抗辯。
三、被上訴人主張，伊於八十四年二月十五日提供伊所有坐落台中市○區○○段八四之一七地號土地及同段四三六二建號建物，向上訴人辦理購屋抵押貸款，而設定最高限額抵押權五百十六萬元，迭經數年之本利攤還部分後，尚有餘款未清償，及訴外人蔡恩惠於八十七年二月十七日曾以寄存於上訴人處之信託憑證四張，憑證號碼分別為0000000、0000000、0000000、0000000，金額分別為五百零七萬元、四百二十一萬元、一百四十二萬元、一百零八萬元，金額共達一千一百七十八萬元之存款債權，作為擔保上訴人債權之事實，業據其提出土地及建物登記謄本各一份、抵押權設定契約書、擔保物提供證影本各一份為證，復為上訴人所不爭執，堪信被上訴人此部分之主張為真實。惟被上訴人主張系爭信託憑證四張，依信託契約條款第五條第一項規定，為不得轉讓，故蔡恩惠與上訴人約定之設定質權無效，縱認為有效，亦因蔡恩惠未背書而不得轉讓等語，但為上訴人所否認，並以前詞置辯，故本件首應審究者，厥為蔡恩惠提供系爭信託憑證給上訴人有無質權設定之合致意思，如有，則蔡恩惠於系爭憑證上之蓋章是否得認為是背書，為兩造之爭執要點。
㈠、查訴外人蔡恩惠於八十七年二月十七日提供系爭信託憑證四張給上訴人，同時並書立「擔保物提供證」作為當時契約約定之內容，已迭據證人蔡恩惠證述屬實，復為兩造不爭執，依該「擔保物提供證」之記載：「擔保物提供人（即蔡恩惠）願將後開擔保物設定質權與貴公司（即上訴人），以資擔保對貴公司（包括總公司及各分支機構）現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負之借款、票款、透支、墊款、保證、損害賠償等一切債務，及其利息、遲延利息、違約金及其他從屬債務之清償，如債務不履行時，貴公司得實行質權以受清償，絕無異議，而擔保物明細亦記載：信託憑證四張，憑證號碼0000000、、00000
00、0000000、0000000，金額分別為五百零七萬元、四百二十一萬元、一百四十二萬元、一百零八萬元，期間自八十七年一月十四日至八十八年一月十四日」，互核上訴人所提出之系爭信託憑證四紙（原本發還，影本附卷），約定日期均為「八十七年二月十七日」相符。依當時蔡恩惠與上訴人之約定，蔡恩惠係將系爭信託憑證四張設質給上訴人，並同意以上開信託憑證四張，作為其出具擔保物提供證當時（即八十七年二月二十七日），及包括過去所負現在尚未清償暨將來所負之借款、票款、透支、墊款、保證、損害賠償等一切債務，及其利息、遲延利息、違約金及其他從屬債務之清償，足見蔡恩惠對上訴人所應負擔之債務並非不得以確定，故被上訴人主張蔡恩惠對上開信託憑證所擔保之範圍並無特定對象，為不確定云云，為不可採。
㈡、依民法第九百條規定「可讓與之債權及其他權利，均得為質權之標的物。」，第九百零二條規定，「權利質權之設定，除本節有規定外，應依關於權利讓與之規定為之。」，故依第二百九十四條第一項規定「債權人得將債權讓與第三人。但左列債權，不在此限：一、依債權之性質，不得讓與者。二、依當事人之特約，不得讓與者。三、債權禁止扣押者。」，即依其性質或法律規定有第二百九十四條第一項第一、三款規定不得讓與之情形外，基於契約自治原則，當事人得以特約，約定債權讓與之範圍及其內容。本件信託憑證，並無法律規定不得讓與或遭扣押之情形。因此，本件系爭信託憑證四張，應審酌者，為當時訴外人蔡恩惠與上訴人約定設質之內容。查系爭信託憑證之信託契約條款第五條雖載有「本憑證為記名式，不得轉讓」，惟依財政部八十二年九月二十二日再以台財融第000000000號令修正發布修正之信託投資管理規則第十六條第一項規定「信託投資公司受託經理指定用途之信託資金，所出給之信託憑證應予記名，並不得轉讓。」，第二項「信託投資公司受託經理由公司確定用途之信託資金，所出給之信託憑證亦應記名，其轉讓及出資應記名背書為之，並應通知信託公司及辦理登記。」，依上開規定，信託投資公司受託經理之確定用途信託資金得為質權之標的，而系爭信託憑證所附之信託契約條款第一條約定為「信託人以本憑證正面所載金額為信託資金，信託予受託人在有關金融法令規定營運範圍內確定用途全權合併運用，受託人同意接受，並發給本憑證為憑。」，依該約定，蔡恩惠與上訴人已將系爭信託憑證約定為確定用途之信託資金。再者，上訴人之前身為信託投資公司，迄八十七年十一月十六日始奉經濟部改制為商業銀行，為被上訴人所不爭執，而系爭信託憑證之原始發證日為八十四年十月十八日，依當時信託管理規則第十六條第二項規定對確定用途之信託憑證並無不得轉讓設質之規定，而系爭信託憑證即屬確定用途信託資金憑證，上訴人以之與蔡恩惠為質權設定之約定，核與民法第九百條之權利質權尚無違背。又依系爭信託憑證契約第五條但書約定「但信託人得以之向受託人辦理質押借款。」，即系爭信託憑證於信託人持之向受託人為設質擔保時，即不受該條前段約定不得讓與之限制，足見該條所指不得讓與之約定應指信託人與第三人之間，並不及於受託人即上訴人，否則受託人又如何依該信託憑證取償？故被上訴人主張系爭信託憑證不得為質權標的物及設定質權，尚有誤會。
㈢、至被上訴人主張「擔保物提供證」上擔保物明細所載之期間為自八十七年一月十四日至八十八年一月十四日，期限已過，上訴人即不得再行使質權等語。惟查，上訴人辯稱訴外人蔡恩惠與上訴人間之保證及提供擔保設質之事實經過為：連帶保證債務發生及第一次質權設定係採個別擔保方式：蔡恩惠及訴外人大為建設公司於八十四年十月十八日共同出具「連帶保證書」，就下列各該債務人一定範圍內之債務擔任連帶保證人：「第一組」楊人慶等三十五名。「第二組」林俊年等三十八名提供面額分別為二十一萬元不等之「信託憑證」計三十五紙（面額共計一千五百六十九萬元）、信託期間均「自八十四年十月十八日起至八十七年十月十日止」，設定質權予上訴人，以擔保第一組「楊人慶」等三十五名債務人之借款債務。後於八十六年一月起上訴人公司因擬改制為「商業銀行」及預為股票上市之準備而為電腦新系統之建置，以電腦磁碼方式為會計憑證紀錄，而將原「信託憑證」之版面改版印刷，於「信託憑證」背面增列「電腦處理軌跡」欄位，因增此欄位而將「信託憑證」背面、左方之「質權設定紀錄」下方之「印章」欄位移載於右方。為統一格式，上訴人與蔡恩惠就舊版之三十五紙信託憑證辦理解質，並於重新印製新版信託憑證後為第二次設質，及議訂該等質物擔保之範圍為第一組債務人全部，而不採個別設質方式，因「信託憑證」之改版致原信託憑證有重新製作之須要，經上訴人與蔡恩惠商議後，由上訴人於八十六年一月十四日就該三十五紙信託憑證辦理解質，再由蔡恩惠以提前解約方式，中止該等信託憑證之信託期間，並就中止信託期間後所得領回之一千五百六十九萬元中，除「信託憑證」編號八：一九九五四之一百二十萬元部分外，其餘一千四百四十九萬部分，分別以轉存方式辦理「信託憑證」七紙後，再設定質權予上訴人。自八十六年一月十四日起蔡恩惠即非依原第一組三十五名借款人之債務，分別提具「信託憑證」設定質權予上訴人，而係將前開續存之七紙「信託憑證」共同擔保第一組借款人之連帶債務計八千七百萬元。因蔡恩惠並未於前開信託憑證到期日前來上訴人處辦理續存設質相關程序，係於八十七年二月十七日方始前來辦理相關續存設質等程序，依系爭「信託契約條款」規定，信託憑證到期後，委託人於二個月內可追溯至到期日辦理續存，故蔡恩惠於八十七年二月十七日辦理續存時，依前開條款規定，其存續期間仍得溯及於原信託憑證之到期日即八十七年一月十四日起，因此，蔡恩惠就系爭信託憑證（共計一千一百七十八萬元）辦理續存時：編號九九七二五八（面額五百零七萬元）轉存後為編號0000000（面額五百零七萬元）、編號九九七二五七（面額四百二十一萬元）轉存後為編號0000000（面額四百二十一萬元）、編號九九七二五五（面額一百四十二萬元）轉存後為編號0000000（面額一百四十二萬元）、編號九九七二五四（面額一百零八萬元）轉存後編號0000000（面額一百零八萬元），其存續期間依前開規定即溯及為自八十七年一月十四日起至八十八年一月十四日止，實則其辦理續存之時間為八十七年二月十七日等語。查上訴人上開抗辯，並提出上開「第一組」楊人慶等三十五人之連帶保證書、質權設定申請書及信託憑證、「第二組」林俊年等三十八人之連帶保證書、八十六年改版前信託憑證背面、八十六年改版後信託憑證背面、九九七二五二、九九七二五三、九九七二五六等信託憑證、蔡恩惠八十六年一月十四日所立「擔保物提供證」、信託契約條款、編號0000000、編號0000000、編號0000000、編號0000000信託憑證、蔡恩惠八十七年二月十七日書立「擔保物提供證」等影本為證，且系爭信託憑證之正面左下方以電腦列印之日期為「87/02/17」，益證上訴人所辯，堪可採信。故上開記載，並非指蔡恩惠提供上開信託憑證作為質權之存續期間限制，是被上訴人指稱該記載為信託憑證期限之記載，要難足取。
㈣、系爭信託憑證四張之格式，經本院當庭勘驗結果「系爭四張信託憑證是以壹紙折合起來，正面為信託憑證記載金額、受託人、利息等事項，背面為蔡恩惠蓋章、質權設定記錄，掀開背面均為約定條款。另舊式上訴人所提信託憑證，設質人的蓋章在背面並附有約定條款，折合起來背面只有正面的半張。」（見本院卷第六十七頁），即系爭信託憑證掀開後除信託契約條款外，並無得以記載之空間，且使用上亦以折合為之，又該質權設定記錄欄中並無特定之背書欄，按文書內容應以整體觀之，不得斷章取義，否則有失文書之真意，訴外人蔡恩惠既於質權設定記錄欄內蓋章，應可認為係背書行為，要屬無疑。稽諸質權以有價證券為標的物者，依民法第九百零八條後段規定，衹須出質人本於設質之合意將背書之有價證券交付於質權人為已足，無須於背書處記載表示設質或其他同義之文字（最高法院七十五年度台上字第七００號判決、八十三年度台上字三八九號判決及八十三年三月一日八十三年度第二次民事庭會議決議參照）亦明，被上訴人認為質權設定紀錄欄，設定日期、解除日期、質權人格子內，及另一欄其內記載「付款方式：續存：--；現金：--；支票：--；匯款：--」均無蔡恩惠之印章，即謂不是背書等語，為不可採。
㈤、被上訴人再以系爭信託憑證上之訴外人蔡恩惠之蓋章下方分別蓋有八十八年六月十日及九十年六月一日，係期限後所為，並不是背書云云，證人蔡恩惠於本院九十一年十一月十三日準備程序中亦證稱：這個不是背書章，是後來才叫伊去蓋章的等語，惟上訴人則以上開日期為銀行解除質權設定後充償債務之日期，並非設定質權之日期等語置辯。查，證人蔡恩惠已對系爭信託憑證背面印章證述為真正，被上訴人對該印章之真正亦不爭執，按被上訴人指稱上開日期分別為八十八年年六月十日（憑證號碼：0000000、一一六八０七、一一六八０九）及九十年六月一日（憑證號碼一一六八五八），上開日期分別與系爭信託憑證背面質權設定記錄欄之「解除（質）日期」相同，而蔡恩惠既於八十七年二月十七日簽立「擔保物提供證」，載明設定質權給上訴人，已如前述，且被上訴人及蔡恩惠（嗣於原審撤回起訴）於九十年三月間共同對上訴人提起本件訴訟，雙方即為本件信託憑證爭執之情況下，焉有可能聽任上訴人之指示在系爭信託憑證上用印？且倘果真於八十八年六月十日至上訴人公司處蓋印，又何以僅蓋其中三張？而未就號碼一一六八五八之信託憑證一併蓋印，顯與常情有違。至證人蔡恩惠於原審亦既稱未曾解約等語（原審卷第一宗第一八九頁），於本院卻稱上訴人職員叫伊去蓋章的等語，已有不合，又其與被上訴人原有翁婿關係，二人利害休戚與共，其事後於本院之證述顯為迴護之詞，尚難資為有利於被上訴人之證明，是被上訴人上開所陳，不足採信。
㈥、基上，本件系爭信託憑證四張之質權設定有效，設定後並由出質人即蔡恩惠於系爭信託憑證背面蓋章背書，將系爭信託憑證交付上訴人收執以為其保證債務之擔保，並以「擔保物提供證」表明係為擔保其與上訴人間「現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負之借款、票款、透支、墊款、保證、損害賠償等一切債務及其利息．．。」，其擔保之債務範圍，自應包括受擔保債務人於八十七年二月十七日以前所發生而現在尚未清償之借款債務或保證債務等在內。
四、再查，訴外人蔡恩惠與訴外人大為建設公司於八十四年十月十八日共同出具「連帶保證書」，保證楊人慶等七十三名房屋貸款之借款人與上訴人間之借款債務，有上訴人提出之七十三紙連帶保證書附卷可稽，依該保證書約定：「．．茲保證『大學之道』（門牌：．．）承購客戶（○○○）向貴公司申請之房屋抵押貸款新台幣○○元，若該借款人或該借款債務之承擔人於貸款期間發生不履行或不完全履行借款（包括本金、利息、遲延利息、違約金等），立書人願按期代償其積欠之借款債務。若該借款債務到期或依借據視為到期，貴公司就抵押物聲請強制執行時，一經接獲通知，本人同意以貴公司認可之價格參與法院之標買，若受償不足，本人同意立即代償其差額，以確保貴公司之債權。」，依該約定，蔡恩惠即同意於楊人慶等人貸款期間發生借款人不履行或不完全履行時立即代償其差額。而被上訴人對蔡恩惠有保證債務存在，而該保證債務迄今尚未清償之事實，亦不爭執，復有調解書影本一份為證，蔡恩惠所擔保之借款債務早已經法院拍賣而發生不足受償之情事，其中部分，截至八十八年二月二十四日止即有二千五百六十一萬三千八百六十三元之多，有上訴人提出臺灣臺中地方法院民事執行處函附分配表影本為證，足見蔡恩惠對上訴人之保證債務依然存在，尚未消滅。
五、被上訴人再以訴外人蔡恩惠係於八十八年三月二十五日，以存證信函通知上訴人，願以其於上訴人處之存款債權，清償系爭被上訴人積欠上訴人之借款，故伊所欠上訴人債務已因清償而消滅，上訴人於蔡恩惠為上開清償後，始抵銷為不合法等語，上訴人則以伊已數度及於原審中曾數度向蔡恩惠為抵銷之表示，更於原審九十一年六月三日當庭再為抵銷之表示（原審卷第一宗第二二三頁，當時蔡恩惠尚未撤回起訴），則蔡恩惠之存款早已八十八年三月二十四日之前已消滅，並無任何債權可供清償被上訴人之債務，被上訴人積欠上訴人之債務既未因此而發生清償之效力等語抗辯。按民法第三百三十五條第一項規定，抵銷應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅。」．即抵銷並非為抵銷之表示時，消滅相互間債之關係，而係溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅。查系爭信託憑證，蔡恩惠與上訴人間既尚存有質權關係，並未消滅，依民法第九百零三條定「為質權標的物之權利，非經質權人之同意，不得以法律行為使其消滅或變更。」，被上訴人又未舉證證明蔡恩惠有經受託人即上訴人同意使系爭信託消滅或變更之情事，為此，信託人蔡恩惠自不得任意使其消滅。再依上開法院分配表及蔡恩惠所簽立前開「連帶保證書」約定，蔡恩惠所擔保之債務，尚有江南合（不足額一百三十八萬一千七百八十七元）、林俊年（不足額一百十七萬九千四百二十四元）、焦惠芳（不足額二百四八十四萬八千九百十四元）、洪坤隆（不足額四百零五萬九千零四十二元）、李秋波（不足額一百四十四萬一千０零二十九元）、王孟維（不足額五百四十六萬七千四百零六元）、劉啟堂（不足額二百三十五萬零三百二十二元）等不足上訴人受償，且依該約定，蔡恩惠已喪失期限利益，而上訴人對於蔡恩惠之保證債權（主動債權），既係在蔡恩惠處分系爭存款債權前即已取得，且處於抵銷適狀，從而，上訴人抗辯以該保證債權對其存款債權主張抵銷，於法尚無不合。
六、被上訴人另謂伊對上訴人之債務為房屋貸款之借款債務，該房屋為蔡恩惠信託於伊之名下，並以該房屋向上訴人貸款，故伊之貸款均由蔡恩惠繳納，蔡恩惠於八十七年二月十七日寄存於上訴人之系爭信託憑證，雙方約定以利息每月四萬一千九百二十五元，抵充清償伊之抵押債款，兩造間並一直以此方式抵充債務等語，但上訴人則否認伊有同意蔡恩惠以系爭信託憑證之利息抵充被上訴人之抵押債務等情事。按被上訴人以系爭房屋向上訴人借款，並由訴外人張美娟為連帶保證人，蔡恩惠對被上訴人上開借貸並非利害關係人，已為被上訴人所自承，又被上訴人就系爭房屋主張係蔡恩惠信託於其之名下，並以該房屋向上訴人貸款之事實，亦未舉證以實其說，依民法第三百十一條第一項、第二項規定，債之清償，固得由第三人為之，但第三人就債之履行有利害關係者，債權人不得拒絕。反之，第三人就債之履行，若無利害關係，債權人得拒絕之。本件訴外人蔡恩惠與被上訴人就系爭房屋之借貸既無利害關係，且經上訴人拒絕，故難謂有發生清償之效力。又依被上訴人所提出之「擔保物提供證」，其簽訂日期係於八十七年二月十七日，且所稱四張信託憑證之期間係從八十七年一月十四日至八十八年一月十四日，而被上訴人與上訴人間之房屋貸款發生時間則為八十四年二月十五日，顯於上開擔保物提供契約簽訂日期及系爭四張信託憑證之定存期間之前，復就被上訴人繳息紀錄觀之，其於八十四年十二月二十七日前，依約之繳款日均定為當月之二十七日，被上訴人至遲均於當月月底前繳交利息，然自八十五年一月二十七日應繳交之利息，卻遲至同年三月二十日始行繳交，而同年二月二十七日應繳交之利息，亦遲至同年四月八日始行繳交，同三月二十七日應繳交之利息，更遲至四月二十三日始行繳交，同年四月二十七日應繳交之利息，又遲至同年五月二十七日始行繳交，同年五月二十七日應繳交之利息，卻遲至同年七月五日始行繳交，此有被上訴人繳息紀錄附卷足參（見原審卷第一宗第八十六頁），足見被上訴人於八十五年起即有明顯不規則遲繳利息之情形，倘係以系爭信託憑證之固定利息，轉存後繳付房屋貸款，則何以會有不規則遲延繳息情形？顯亦與常情有違，足見被上訴人此部分之主張，要無足取。
七、綜上所述，上訴人抗辯，自屬可信，被上訴人主張為不足採。本件上訴人與被上訴人間之債務，並未經訴外人蔡恩惠之清償而消滅，擔保該項債權之抵押權自亦未消滅，是被上訴人本於所有權之法律關係，請求上訴人將系爭房地之抵押權登記塗銷，自屬無據，不應准許。原審判命上訴人應將系爭房地於八十四年二月十四日以台中市中正地政事務所普字第００五七九０號收件，八十四年二月十五日登記，權利價值為本金最高限額抵押五百十六萬元，存續期間：自八十四年二月十三日至一百八十三年二月十二日所為之抵押權登記塗銷，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
八、兩造其餘攻擊、防禦方法於判決結果均無影響，毋庸一一論列，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 一 月 二十八 日~B1民事第七庭審判長法 官 簡清忠~B2 法 官 陳賢慧~B3 法 官 盧江陽右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份参拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 康孝慈中 華 民 國 九十二 年 一 月 二十九 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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