臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十一年度上字第三九五號
上 訴 人 丁○○○上 訴 人 己○○○上 訴 人 戊○○上 訴 人 丙○○上 訴 人 乙○○被 上訴人 甲○○右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十一年十月十七日台灣彰化地方法院九十年度訴字第六五五號第一審判決提起上訴，本院於九十二年十二月二十三日言詞辯論終結，判決如左：
主 文上訴及假執行之聲請均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付黃錦鎔新台幣二百三十七萬一千一百五十三元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並由上訴人等代為受領。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔㈣願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：㈠系○○○鄉○○村○○路二十五之八號農舍，並非被上訴人甲○○所承建：
⒈依彰化縣政府八七彰工管（使）字第二一○二五號使用執照卷宗顯示，系爭建
物係由黃錦鎔「自行設計」，其起造人、設計人、監造人、承造人均為黃錦鎔，與甲○○無關，非甲○○所建甚明。
⒉又查系爭建物開工日期為「八十五年十二月二十日」，竣工日期為「八十七年
九月十五日」，顯見黃錦鎔與甲○○於「八十七年五月三十日」所立工程契約書並非真正，且系爭房屋高達三樓面積共有四七五、六六平方公尺，絕非自八十七年五月三十日至同年九月十五日可以完成，被上訴人所提八十七年五月三十日所立工程契約書顯非真正，甚為明顯。
⒊被上訴人於原法院八十五年度交訴字第二一八號刑事案件，及於台灣高等法院
台中分院八十七年度交上易字第一六七三號刑事案件均證稱其不認識黃錦鎔及黃朝立，並與黃錦鎔及黃朝立無親屬、僱傭關係存在；黃朝立之辯護人於台灣高等法院台中分院八十八年上訴字第二五八八號關於黃錦鎔、黃朝立及被上訴人之偽證案件中亦稱：「甲○○與黃錦鎔本不相識」。既然甲○○與黃錦鎔無僱傭關係，且雙方不認識，更無締結本件工程契約之可能。
⒋按建築慣例建築物新拌混凝土前應先製造模板以固定鋼筋。但本件系爭建築物
新拌混凝土氯離子含量檢測報告單記載曾分別於八十六年一月七日及八十七年五月十六日做檢測。惟，被上訴人與黃錦鎔簽定承攬契約是在八十七年五月三十日。故被上訴人僱用證人粘酉奉亦應於八十七年五月三十日之後，如此而言，八十六年一月七日及八十七年五月十六日所為之工程，模板部分既非證人粘酉奉所作（證人粘酉奉卻證稱系爭房子我從頭到尾都是我作模板的．．．），可知證人之證言不實，原審未予詳查以此不實之證言，逕而認定工程契約係屬真正，其判決顯有違誤之處。
⒌建築工程豈能如此草率了事，毫無任何單據，舉凡混凝土之數量、鋼筋之數量
、估價明細表等都應有單據憑證，不能僅憑一只承攬契約既認定被上訴人與黃錦鎔間有承攬關係存在。
㈡彰化地方法院八十八年度訴字第三四三號判決、八十八年度拍字第九九六號裁定都是被上訴人甲○○與黃錦鎔二人串通脫產而利用法院之方式：
黃錦鎔之子黃朝立於八十五年六月二十七日撞倒劉溪明，致劉溪明死亡，上訴人丁○○○於八十五年九月二日對黃錦鎔聲請假扣押，十二日為假扣押強制執行（彰化地方法院八十五年執全字第七六九號），其後黃錦鎔為圖卸責，乃串通甲○○於八十六年九月一日、八十七年七月十日、八十七年八月二十八日作偽證，企圖以無罪免責，後經法院明鏡高懸判決黃朝立有期徒刑一年二月，黃錦鎔及甲○○均因偽證而被判處有期徒刑四月，黃朝立與黃錦鎔亦應連帶賠償上訴人等五人共「0000000元」。黃錦鎔為破解花壇鄉農會及上訴人等人強制執行查封之效果，乃由甲○○於八十八年四月二十九日對黃錦鎔虛偽提出確認法定抵押權存在之訴，並由「李振祥律師」擔任甲○○之訴訟代理人，黃錦鎔則逕予認諾尚欠甲○○三百一十七萬七千一百九十六元工程款，黃錦鎔於一審敗訴後放棄上訴，該案乃告確定，甲○○並據以聲請原法院為准予拍賣抵押物裁定，在強制執行程序中取得優先分配地位，截取「0000000元」之分配款。甲○○與黃錦鎔間並無承攬關係，自無「0000000元」債務關係存在已如前揭說明，上訴人未對黃錦鎔撤回訴訟前，對彼二人提起本件訴訟時，渠等竟共同委任「李振祥律師」為共同訴訟代理人，林、黃二人於前案處於對立之兩造，本案竟為一致之立場，有違常情。是以被上訴人與黃錦鎔間「0000000元」之債權乃二人串通杜撰應屬合理解釋，渠利用彰化地方法院司法程序獲得合於二人目的之裁判，以便甲○○於拍賣程序中優先於上訴人等人取償，俾使上訴人分文未得，以符其脫產逃避賠償責任之目的。
㈢又被上訴人既在刑事訴訟程序中為不實之陳述，則難以期待其在本件訴訟當中所
為之陳述為真，其自陳與黃錦鎔訂有工程契約亦屬不實。依民法第八十七條之規定，通謀虛偽意思表示者，其意思表示無效。而所謂無效，係當然、自始、確定無效，即無待主張，也不必經由一定程序使其失效；於成立時即自始無效，從未發生過當事人所欲發生的效力；且亦不因時間的經過而補正。被上訴人甲○○與黃錦鎔通謀成立虛偽之債權及法定抵押權已如前述。渠等所為係屬無效之法律行為，彰化地方法院據此無效之法律行為所下之判決即屬「無效判決」，應無既判力，故被上訴人所取得之分配金額實無任何法律上原因可言，上訴人依法自得行使代位權。
三、證據：訊問筆錄影本乙份、判決影本二件、建築物新拌混凝土氯離子含量檢測報告單影本乙份。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：如主文所示。
二、陳述：㈠上訴人於九十一年十二月二十四日提出民事上訴理由狀謂：依彰化縣政府八七彰
工管（使）字第二一○二五號使用執照卷宗顯示，系爭建物係由黃錦鎔「自行設計」，其起造人、設計人、監造人、承建人均為黃錦鎔，根本與甲○○無關，即可知悉系爭建物為黃錦鎔所自建，並非甲○○所建甚明云云，惟查使用執照所載之起造人名義，與實際上究係由何人建築房屋，事實上亦常不相一致，足見上訴人之主張實無理由。
㈡系爭工程契約係屬真正，黃錦鎔所有系爭房屋確係被上訴人甲○○所建築，上訴
人憑以質疑被上訴人與黃錦鎔所訂立之工程契約係基於通謀虛偽意思表示之主張與舉證，均不足採，被上訴人係基於原審法院八十八年度訴字第三四三號民事判決確定之執行名義向原審法院民事執行處聲明參與分配，並由原審法院民事執行處依法分配而取得分配款，其取得上開執行費及法定抵押權分配金額，並非無法律上之原因而受利益，黃錦鎔對被上訴人自無任何不當得利返還請求權存在，上訴人提起本件訴訟，主張代位黃錦鎔依據不當得利之法律關係，請求被上訴人返還分配款，並由上訴人等代位受領，於法實屬無據。
㈢本件被上訴人係基於原審法院八十八年度訴字第三四三號確認法定抵押權存在事
件民事判決確定之執行名義向原審法院民事執行處聲明參與分配，並由原審法院民事執行處依法分配而取得分配款，是該確認法定抵押權存在之確定判決，如未經其後之確定判決予以廢棄，縱令該判決之內容不當，亦非無法律上之原因而受利益，訴外人黃錦鎔對被上訴人自無任何不當得利返還請求權存在，足見上訴人提起本件訴訟，主張代位訴外人黃錦鎔，依據不當得利之法律關係，請求被上訴人返還分配款，並由上訴人代位受領，實無理由。
三、證據：台灣彰化地方法檢察署九十二年度偵字第四一五號不起訴處分書影本乙件。
理 由
一、本件上訴人主張：緣訴外人黃錦鎔之子黃朝立因無照駕駛，肇致上訴人丁○○○之夫劉溪明傷重不治死亡，上訴人丁○○○等五人乃訴請黃錦鎔、黃朝立二人賠償損害，並已取得渠二人應給付四百二十四萬三千二百五十元之確定判決，並於八十九年一月二十六日依確定判決聲請強制執行黃錦鎔所有座落彰化縣○○鄉○○段一八六之二號地目田面積一五八０平方公尺及該土地上建號一四七三號，門牌號彰化縣○○鄉○○路二十五之八號房屋（以下簡稱系爭房屋）。詎於執行程序中被上訴人竟持臺灣彰化地方法院八十八年度訴字第三四三號民事確定判決及臺灣彰化地方法院八十八年拍字第九九六號拍賣抵押物之裁定作為執行名義參與分配，並優先受償而受分配二百三十七萬一千一百五十三元（包括執行費二萬二千二百四十一元，及法定抵押權二百三十四萬八千九百十二元），因其執行名義為確認法定抵押權存在之確定判決，其受清償順序在上訴人等之前，致上訴人等未獲得分文清償，然臺灣彰化地方法院八十八年度訴字第三四三號民事確定判決係由黃錦鎔為免其財產受強制執行，而與被上訴人通謀虛偽，勾串由被上訴人主張系爭房屋係被上訴人承攬建造，工程款尚未給付為由請求確認被上訴人對於黃錦鎔所有系爭房屋於三百一十七萬七千一百九十六元之範圍內有法定抵押權存在，由黃錦鎔當庭認諾而取得確定判決，再由被上訴人依據上開確定判決聲請拍賣抵押物而取得准許拍賣抵押物之確定裁定。實則系爭房屋並非被上訴人所承建，縱係被上訴人所承建，其工程款亦應早已付清，該確認之訴及拍賣抵押物為黃錦鎔與被上訴人通謀虛偽所取得之執行名義，應屬無效之判決及裁定，被上訴人以此無效之判決及裁定參與分配，並分得上開執行費及法定抵押權分配金額，屬無法律上之原因而受有利益，黃錦鎔對被上訴人有請求返還分配款之不當得利請求權，然黃錦鎔怠於行使權利，上訴人為黃錦鎔之債權人，爰代黃錦鎔之位，本於不當得利之法律關係，求為判決被上訴人應給付黃錦鎔新台幣二百三十七萬一千一百五十三元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並由上訴人等代為受領。
二、被上訴人則以：系爭房屋確為被上訴人所承建，工程總價五百四十八萬四千三百元，除黃錦鎔已給付被上訴人二百三十萬七千一百零四元外，黃錦鎔共積欠被上訴人承攬系爭房屋之工程款三百十七萬七千一百九十六元，被上訴人於原法院民事執行處取得分配款後，尚有不足額八十二萬八千二百八十四元，黃錦鎔對於被上訴人並無債權之存在，上訴人行使代位權依法自屬不合，且被上訴人係上開確定判決及確定裁定聲明參與分配，所取得分配款，為有法律上之原因，並非不當得利，上訴人主張代位黃錦鎔依據不當得利之法律關係，請求被上訴人返還上開分配款自屬無據等語，資為抗辯。
三、上訴人主張：黃錦鎔之子黃朝立因無照駕駛，肇致上訴人丁○○○之夫劉溪明傷重不治死亡，上訴人丁○○○等五人乃訴請黃錦鎔、黃朝立二人賠償損害，並已取得渠二人應給付四百二十四萬三千二百五十元之確定判決，並於八十九年一月二十六日依確定判決聲請強制執行黃錦鎔所有座落彰化縣○○鄉○○段一八六之二號地目田面積一五八０平方公尺土地及系爭房屋。於執行程序中被上訴人持臺灣彰化地方法院八十八年度訴字第三四三號民事確定判決及臺灣彰化地方法院八十八年拍字第九九六號拍賣抵押物之裁定作為執行名義參與分配，並優先受償而受分配二百三十七萬一千一百五十三元等事實，業據上訴人提出臺灣彰化地方法院八十九年度執字第六七０四號之二等執行事件分配表影本為證（見原審卷第九頁），並經原審依職權調閱原法院八十八年度執字第五六三七號、八十九年度執字第六七０四號、第六七０五號執行卷宗，及八十八年度訴字第三四三號民事卷宗查明屬實，並為被上訴人所不爭執，堪信為真實。
四、按債權人代位行使之權利，原為債務人之權利，必於債務人有怠於行使其權利情事時，始得為之。若債務人對於第三人已無權利之存在，或經行使而無效果時，即無代位行使權利之餘地，最高法院五十年台上字第四０八號著有判例，可資參照。債權人依民法第二百四十二條之規定，本於代位權行使債務人對於第三人之權利，為就債務人對第三人之權利行使訴訟實施權，就此部分言，債權人為債務人之法定訴訟擔當人，故債權人惟得代位行使債務人現有之權利，而無修正債務人權利之權，若債務人既已喪失其權利、或現已處於不利益之狀態時，債權人無權為變更。經查，被上訴人前對於黃錦鎔訴請確認就系爭房屋有三百十七萬七千一百九十六元之法定抵押權存在之訴，原法院於八十八年六月二日以八十八年度訴字第三四三號民事判決為被上訴人勝訴判決，並於同年七月三日確定，被上訴人另聲請原法院拍賣系爭房屋，亦經原法院於同年十月十二日以八十八年度拍字第九九六號裁定准許，嗣被上訴人於八十九年九月二十六日以上開執行名義向原法院民事執行處聲明參與分配，系爭房屋於九十年一月十七日由訴外人許譯東拍定，原法院民事執行處於九十年二月七日做成分配表，由被上訴人優先受償而受分配上開執行費及法定抵押權分配金額共二百三十七萬一千一百五十三元，因到場人均無異議，於九十年二月二十二日分配完畢等情，業據被上訴人提出原法院八十八年度訴字第三四三號民事判決書影本為證，並經原法院依職權調閱原法院上開執行卷宗查明屬實。被上訴人既係基於對黃錦鎔有既判力之上開執行名義，依法聲明參與分配，並由原法院民事執行處依法分配而取得上開分配款，其取得上開執行費及法定抵押權分配金額，對黃錦鎔而言，即係本於確定判決及確定裁定而參與分配，所取得之分配款，自屬有法律上之原因而受利益，在上開確定判決未被推翻以前，難謂為無法律上之原因而受利益，黃錦鎔對於被上訴人自無何不當得利返還請求權之可言，上訴人既係行使代位權代為主張黃錦鎔之權利，自無從變更上述對黃錦鎔不利益之狀態，是上訴人提起本件訴訟，主張代位黃錦鎔依據不當得利之法律關係，請求被上訴人返還上開分配款，並由上訴人等代位受領，即屬無據。
五、雖上訴人以上開確定判決伊非常事人，不受判決之拘束，並主張被上訴人與黃錦鎔間之承攬乃通謀虛偽云云，然此為被上訴人所否認。經查被上訴人與黃錦鎔間確就系爭房屋約定：工程單價為每滴水坪三萬零三百元、工程款共五百四十八萬四千三百元，由被上訴人承攬建築。黃錦鎔除已給付被上訴人二百三十萬七千一百零四元，於上開確定判決民事事件言詞辯論終結時，尚欠被上訴人三百十七萬七千一百九十六元等情，除被上訴人與黃錦鎔於該確定判決民事事件審理中，及於本院均為一致之陳述外，並據原審法院依職權調閱臺灣彰化地方法院八十八年度訴字第三四三號民事卷宗查明屬實，並有工程合約書影本附卷可稽（見原審卷第八十頁至第九十頁）。且黃錦鎔於原法院陳稱：「我總共支付二百三十萬七千一百零四元，尚欠他（指被上訴人）三百十七萬七千一百九十六元，我是以我自己在花壇鄉農會的支票及客票及現金來支付」等情（見原審卷第一六０頁），並經原審法院依職權向彰化縣花壇鄉農會查詢該農會支票存款第一五四五之五帳號之開戶資料，及該帳戶自八十七年五月至八十七年十二月之往來交易明細資料，與支票號碼：A0000000、A0000000、A0000000、A0000000、A0000000、A0000000、A0000000、A0000000、A0000000、A0000000、A0000000等十一張支票之提領資料，查明支票號碼其中A0000000、A0000000、A0000000、A0000000等四張支票，確係由被上訴人所提示兌現；其中支票號碼A0000000、A0000000等二張支票確由證人粘酉奉（即被上訴人僱請做板模工人）所提示兌現；其中支票號碼A0000000、A0000000確由被上訴人交付予第三者蘇鐘所提示兌現，此有卷附花壇鄉農會存戶黃錦鎔，支票存款帳號：一五四五之五帳戶之客戶往來交易明細表及支票影本及提領資料可稽（分別見原審卷第一九二頁至第一九五頁；原審卷第二０四頁至第二一五頁），另由證人粘酉奉於原審法院證稱：「系爭房子是我從頭到尾都是我施作板模的，系爭房子的工程款約四十多萬元，甲○○有時拿現金，也有拿過支票，並沒有欠我的錢，我有請工人，共四人到系爭房子工作」等語觀之（見原審卷第一七九頁），被上訴人既確為完成其所承攬黃錦鎔所有之系爭房屋，曾僱用證人粘酉奉從事板模之工作，證人粘酉奉亦確曾實際提示兌現上開四張支票，足認被上訴人與黃錦鎔所陳：其二人之間所訂立之工程契約係屬真正等情，並非虛妄。更何況上訴人為此曾以被上訴人與黃錦鎔間因上揭通謀虛偽之行為涉有使執行法院之公務員製作分配表時為登載不實之偽造文書罪、詐欺得利罪、損害債權罪嫌而向檢察官提起刑事告訴，但經檢察官偵查結果認為據證人蘇其稻到庭具結證稱：伊與弟弟蘇其程及父蘇鐘、母蘇林照，曾於八十七年間，受僱於甲○○到前揭三層農舍新建工程，從事綁鐵工作，如果趕時間則伊會另叫臨時工來工作，每完成一層樓之綁鐵工作，就會向甲○○請款，在工地曾看過黃錦鎔，但與他不認識等語。另證人呂仲仁曾於偵查庭具結證稱：甲○○於八十七年七月間，向伊買了六十三公噸鋼筋等語。證人梁勝換亦具結證稱：甲○○曾於八十七年七月間，向伊買混凝土，他所蓋是三層樓，每樓約五十坪等語，並有甲○○所提工程估價單及工程帳單一百三十一份附卷（見影印之偵字四一五號卷宗），可證得被上訴人於八十七年間，確有訂購水泥、混凝土、鋼筋、紅磚等建築材料運至花秀路工地之事實。另被上訴人稱因承攬系爭房屋工程，未獲黃錦鎔依約全部付款，因而向人借款付工資、材料等錢之事實亦據證人林聰松、林松川均到庭具結證稱：確有前揭借款、還款之事宜，林聰松更稱甲○○所還之八十五萬元中，尚有七十萬現金放於家中，經命警到庭帶同林聰松回家查證結果，亦確有其事，並有警所製作之查證筆錄附卷可憑，是就上所論，已足證甲○○確有向他人借款支付工程款，且於取得強制執行分配金額後，即還與債權人，並無回流至黃錦鎔之情節，是其二人所稱因承建前揭三層農舍，其間尚有三百一十七萬七千一百九十六元之工程款債務者，應為真實，因而為不起訴處分，此有臺灣彰化地方法院檢察署檢察官九十二年偵字第四一五號不起訴處分書及相關證人筆錄附本院調取影印之偵查卷宗可憑，上訴人對該不起訴並未再議，業已確定，被上訴人如與黃錦鎔間無承攬關係存在，如何勾串諸多之證人為一連串偽證？並且偽造諸多之物證？況證人等均有具結，如偽證尚需負刑事偽證之刑責，上開證人及物證又無證據認係虛偽不可採，應屬可信，由上開相關證據，實足以證明上訴人確有承攬黃錦鎔之系爭房屋工作，上訴人前開主張應不可採。
六、雖上訴人又以：⑴、被上訴人於原法院八十五年度交訴字第二一八號刑事案件，及於台灣高等法院台中分院八十七年度交上易字第一六七三號刑事案件均證稱其不認識黃錦鎔及黃朝立，並與黃錦鎔及黃朝立無親屬、僱傭關係存在；黃朝立之辯護人於台灣高等法院台中分院八十八年上訴字第二五八八號關於黃綿鎔、黃朝立及被上訴人之偽證案件中亦稱：「甲○○與黃錦鎔本不相識」。其二人既不認識，豈有承攬之關係存在可言。⑵、依彰化縣政府八七彰工管（使）字第二一○二五號使用執照卷宗顯示，系爭房屋係由黃錦鎔「自行設計」，可證系爭房屋非被上訴人所建造；系爭房屋開工日期為八十五年十二月二十日，竣工日期為八十七年九月十五日，黃錦鎔與被上訴人係於八十七年五月三十日訂立工程契約書，而系爭房屋高達三樓面積共有四百七十五點六六平方公尺，可證非被上訴人所建造，亦絕非自八十七年五月三十日至同年九月十五日可以完成。⑶、依被上訴人與黃錦鎔所訂之承攬契約，係在八十七年五月三十日，則證人粘酉奉應係在該日後才施工，但系爭房屋之新拌混凝土檢測報告分別於八十六年一月七日及八十七年五月十六日做檢測，可見證人粘酉奉證稱系爭房屋板模為被上訴人請伊所作云云為不實。⑷、前揭使用執照卷宗，系爭房屋預定工程造價為二百零四萬三千元，建物變更後造價為二百十萬五千元，被上訴人及黃錦鎔二人於原法院八十八年度訴字第三四三號確認法定抵押權存在案件中，均謂：黃錦鎔已給付被上訴人二百三十萬七千一百零四元，是黃錦鎔所付與被上訴人者，依此計算，早已超過工程總價，被上訴人根本無權再請求工程款。縱使黃錦鎔與被上訴人二人約定工程單價為每坪三萬零三百元屬實，則系爭建物總樓地板面積為四百七十五點六六平方公尺，共約一四三、八八七一五坪，其總價應為四百三十五萬九千七百八十一元，扣除黃錦鎔已給付被上訴人二百三十萬七千一百零四元，應僅餘二百零五萬二千六百七十七元未付；系爭房屋價值經彰化縣花壇鄉公所鑑價為二百三十七萬二千一百三十九元，其拍定價格為二百四十萬六千元，與使用執照所示工程造價二百十萬五千元較為相近，甲○○主張工程總價五百四十八萬四千三百元絕非正確之數額云云，用證被上訴人之抗辯為不可採。惟查：
㈠關於上開⑴部份之疑點：查被上訴人於原法院八十五年度交訴字第二一八號刑事
案件，及於本院八十七年度交上易字第一六七三號刑事案件中，固均證稱：其不認識黃錦鎔及黃朝立，並與黃錦鎔及黃朝立無親屬、僱傭關係存在；黃朝立之辯護人於本院八十八年上訴字第二五八八號關於黃錦鎔、黃朝立及被上訴人之偽證案件中亦稱：「甲○○與黃錦鎔本不相識」等語，然被上訴人與黃錦鎔、黃朝立既因前述之偽證及教唆偽證行為，經原法院及本院分別以八十八年度訴字第三二六號、八十八年度上訴字第二五八八號判決，各判處有期徒刑四月在案，業據上訴人提出上開判決書影本附卷可稽（見原審卷第五十五頁至第六十三頁）。被上訴人上開於刑事訴訟程序所言，既經認定係虛偽陳述，自難認為真實而與事實相符，上訴人自不得憑被上訴人之上述不實證言，主張被上訴人既與黃錦鎔素不相識，自不可能承攬系爭房屋之興建工程，是上訴人上開主張，顯無足取。
㈡關於上開⑵部份之疑點：查彰化縣政府八七彰工管（使）字第二一○二五號使用
執照卷宗顯示，系爭房屋固登載起造人黃錦鎔，設計人、監造人、承造人項均為「自行設計」；然此建造執照之填載，常有簡單填載之情形，所載之承造人名義，與實際上究係由何人建築房屋，事實上亦常不相一致。且黃錦鎔證稱因准予開工後，伊資金不足，而延至八十七年始與被上訴人訂約興建，亦稱合理，上開登載不符之事實並不足以推翻上開實際上由被上訴人承造之推論事實。次查系爭房屋之建築雖係係於八十八年二月二十六日始由彰化縣政府工務局核發使用執照，此有使用執照影本附卷可稽，參酌系爭房屋原於八十五年三月二十六日申請建造執造時，原規定之竣工期限即為開工後九個月完工，此有被上訴人提出彰化縣政府工務局建造執造附卷可稽（見原審卷第一八二頁），在一般工程慣例上建造執照規定竣工之期間，恆較實際建築房屋時所須工時為長；黃錦鎔與被上訴人係於八十七年五月三十日訂立工程契約書，於八十八年二月二十六日取得使用執照，難謂上訴人不可能在該期間完工，雖依使用執照之相關資料系爭房屋係在八十七年九月十五日即申請使用執照，建物之結構之完成較快，細部反較慢，農舍只要主要結構完成，申請使用執照不難，至於細部再慢慢施工亦無不可，故系爭房屋雖共三樓面積有四百七十五點六六平方公尺，然上訴人於上開期間完工，亦難謂不可能於使用執照取得前完工，上訴人上開質疑，尚不足以推翻上開上訴人與黃錦鎔間有承攬工程之事實。
㈢系爭房屋之新拌混凝土檢測報告雖分別於八十六年一月七日及八十七年五月十六
日、八十七年七月十三日、八十七年八月五日做四次檢測，有使用執照影本附卷可稽，然證人周清本於偵查中證稱伊與檢測者署名人周子逸一起去做檢測的，檢測時房屋已蓋好，日期是林小姐提供資料給我們，由我們自己推論的。林秀眉亦證稱：「（問：何時通知周清木去檢測？）應該是八十八年初通知他去現場，黃錦鎔告訴我房子蓋好，我才到現場」（見八十九年度偵字第七五九七號卷第三四九頁）。可見檢測之填寫係為領取使用執照之用，檢測報告單上記載之施測日期係自行推論，並非實在，自不得以上開檢測文件證明粘酉奉之證述為不實。則上訴人據該施瀰日期記載主張工程契約並非真正，亦不可採。
㈣依前揭使用執照卷宗觀之，系爭房屋預定工程造價為二百零四萬三千元，建物變
更後造價為二百十萬五千元，被上訴人及黃錦鎔二人於本院八十八年度訴字第三四三號確認法定抵押權存在案件中，均謂：黃錦鎔已給付被上訴人二百三十萬七千一百零四元，是黃錦鎔所付與被上訴人者，依此計算，早已超過工程總價，被上訴人根本無權再請求工程款；縱使黃錦鎔與被上訴人二人約定工程單價為每坪三萬零三百元屬實，則系爭建物總樓地板面積為四百七十五點六六平方公尺，共約一四三、八八七一五坪，其總價應為四百三十五萬九千七百八十一元，扣除黃錦鎔已給付被上訴人二百三十萬七千一百零四元，應僅餘二百零五萬二千六百七十七元未付；且系爭房屋價值經彰化縣花壇鄉公所鑑價為二百三十七萬二千一百三十九元，其拍定價格為二百四十萬六千元，與使用執照所示工程造價二百十萬五千元較為相近，被上訴人主張工程總價五百四十八萬四千三百元絕非正確之數額」云云。然查，申請使用執造時所附之工程造價與實際之工程造價間不相適合之倩形，所在多有，且系爭房屋於原法院八十八年度執字第五六三七號強制執行事件中，固曾囑彰化縣花壇鄉公所辦理鑑價，經鑑價結果系爭房屋價值為二百三十七萬二千一百三十九元，然彰化縣花壇鄉公所上開鑑價僅係本於八十五年二月一日府建四字第一四五。三八號函辦理計算，並不包括屋內造作等情，亦有建物價格鑑定書附卷可稽（見原審卷第七十二頁），是彰化縣花壇鄉公所上開鑑價，自不足作為系爭房屋全部造價之認定依據。且被上訴人與黃錦鎔就系爭房屋工程於上開工程契約書中僅約定：工程單價為每滴水坪三萬零三百元、工程款共五百四十八萬四千三百元，並末就完工時之總坪數為明確之約定，而工程上承攬建築房屋之實際坪數與使用執照許可坪數不符之情形，在我國一般房屋使用實情上，本甚為常見，再被上訴人於原法院亦稱：「於全部完工後，有再測量工地的總坪數，總共為一百七十多坪」等語（見原審卷第一六二頁），若由被上訴人所陳：系爭房屋之總坪數為一百七十多坪，按每坪三萬零三百元之單價計算系爭房屋之總工程款，即和被上訴人與黃錦鎔所訂立之工程合約書約定之工程總價相接近。上訴人以前揭使用執造之形式記載，與事後彰化縣花壇鄉公所於強制執行事件中之鑑價結果，主張被上訴人與黃錦鎔間無承攬契約及縱然有契約亦已清償工程完畢云云，尚不足採。
七、綜上所述，本件關於被上訴人與黃錦鎔間，確就系爭房屋約定：工程單價為每滴水坪三萬零三百元、工程款共五百四十八萬四千三百元，由被上訴人承攬建築。黃錦鎔除已給付被上訴人二百三十萬七千一百零四元，於原法院八十八年度訴字第三四三號民事事件言詞辯論終結時，尚欠被上訴人三百十七萬七千一百九十六元等情，既有卷附原法院八十八年度訴字第三四三號確定判決可證，另上訴人憑以質疑被上訴人與黃錦鎔所訂立之工程契約係基於通謀虛偽意思表示之主張與舉證，亦均無可取。是應認被上訴人係基於對黃錦鎔有既判力之上開執行名義，依法聲明參與分配，並由原法院民事執行處依法分配而取得上開分配款，其取得上開執行費及法定抵押權分配金額，並非無法律上之原因而受利益，黃錦鎔對於被上訴人自無任何不當得利返還請求權存在，上訴人提起本件訴訟，主張代位黃錦鎔依據不當得利之法律關係，請求被上訴人返還上開分配款，並由上訴人等代位受領，於法無據，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核均於本件判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
中 華 民 國 九十二 年 一 月 六 日~B1民事第三庭審判長法 官 陳照德~B2 法 官 曾謀貴~B3 法 官 蔡王金全右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 阮正枝中 華 民 國 九十三 年 一 月 七 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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