臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十一年度上字第三九○號
上 訴 人 乙○○被 上訴人 甲○○右當事人間請求塗銷土地抵押權登記事件，上訴人對於中華民國九十一年十月十一日臺灣苗栗地方法院九十年度訴字第五二九號第一審判決提起上訴，本院於中華民國九十二年十一月十一日言詞辯論終結，判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：坐落於苗栗縣○○鎮○○段忠孝小段一七０地號土地（下稱系爭不動產）為被上訴人所有，嗣於民國（下同）八十九年六月十九日與訴外人張桐煙簽訂不動產買賣契約書，並將印鑑證明及印鑑章交付張桐煙，嗣張桐煙即避不見面。詎被上訴人於九十年十一月收受上訴人所申請就系爭不動產實行抵押權之民事裁定，上訴人主張被上訴人向其借款新台幣（下同）五百萬元，並將系爭不動產設定六百萬元之本金最高限額抵押權予上訴人。惟被上訴人與上訴人素不相識，被上訴人並未向上訴人借款，亦未收受系爭五百萬元借款，更無以系爭不動產設定本金最高限額抵押權之可能。系爭抵押權顯係因被上訴人之印鑑證明及印鑑章遭人盜用而設定，是被上訴人既未為抵押權之設定行為，則系爭抵押權即不存在，上訴人取得系爭抵押權登記即為不當得利，應予塗銷返還予被上訴人。復依民法第七百六十七條中段規定，所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。上訴人所設定之抵押權既不存在，則對被上訴人之所有權即有妨害，被上訴人即得請求上訴人塗銷系爭抵押權；又上訴人於日前業已持系爭抵押權設定書影本等物件聲請裁定准予拍賣，並經原審九十年拍字第三四一號裁定准其所請，且上訴人已憑上開裁定之確定證明向原審聲請就被上訴人所有系爭不動產進行強制執行（原審九十一年度執字第五一一號）在案，在請求之基礎事實同一且不妨礙上訴人防禦及訴訟終結之情形下，追加訴之聲明，請求准予撤銷原審九十一年度執字第五一一號拍賣抵押物強制執行事件所為之強制執行程序。為此，求為判決：（一）確認兩造間就五百萬元之消費借貸關係不存在；（二）上訴人應將系爭不動產於八十九年六月二十二日以苗栗縣頭份地政事務所登記字號頭地資字第０六三四四０號所設定之最高限額六百萬元抵押權登記予以塗銷；（三）原審九十一年度執字第五一一號拍賣抵押物強制執行事件，就被上訴人所有系爭不動產所為之強制執行程序應予撤銷等語。並答辯聲明：求為判決：駁回上訴人之上訴。
二、上訴人則以：上訴人於八十九年六月間，經由李鳳琴、蘇金水二人之介紹，與被上訴人認識，被上訴人並偕同張桐煙前來向上訴人借款，除提供系爭不動產為擔保，設定最高限額六百萬元之抵押權予上訴人外，並交付以被上訴人為代表人所申請苗栗縣政府建設局發給八十六票建管頭字第二０七號之建照影本，謂其與張桐煙在前開土地上合建房屋，須款周轉，保證於三個月內償還所有借款，上訴人認為其擔保可靠，乃委請代書黃金騰辦理抵押權設定手續，經辦妥登記後翌日即八十九年九月二十三日，由上訴人開立面額五百萬元，同年九月二十三日到期之本票及載明借貸五百萬元於八十九年九月二十三日償還完畢之借據一紙後，上訴人始交付新竹市第一信用合作社面額各四百五十萬元、十五萬元，票號0000000及票號0000000兩紙支票及現金三十五萬元，完成借貸手續，此有證人黃金騰、李鳳琴、蘇金水可證，被上訴人空言否認有擔保借款，自不足採。又被上訴人對曾交付訴外人張桐煙系爭土地所有權狀、國民身分證影本、印鑑證明書、印鑑章等相關資料之事實不為爭執，惟稱係為不動產買賣所為交付而遭張桐煙盜用，則被上訴人應就盜用之事實負舉證之責。又本件縱有遭盜用之情，惟被上訴人將上揭抵押權設定之相關資料交予張桐煙，已足構成表見代理之表徵，而使上訴人信有代理權之情形，上訴人尚得為表見代理之主張；被上訴人自難再為主張借款債權及抵押權利不存在。被上訴人雖提出與張桐煙間之買賣契約，以證明係因所有權移轉過戶而交付上開證件，惟上揭不動產買賣契約是否為真，尚待存疑，上訴人否認之。又張桐煙是否因買賣而為系爭權狀等資料之持有？是否確經被上訴人授權辦理本件借貸、抵押事宜，張桐煙即為本案關鍵證人；且抵押權之設定，除印鑑證明及印章外，尚須提供權狀及戶籍資料，被上訴人辯稱完全不知情，應屬推卸之詞。被上訴人既自認將權狀及印鑑證明文件學交給張桐煙全權處理，殊難謂其不知有借貸之事，今忽以借據及本票非其所開，亦未取得上訴人交付之五百萬卸責，又令張桐煙藏匿、避不見面，上訴人實懷疑被上訴人及張桐煙有互為勾串不實之言詞，詐取上訴人之錢財。且被上訴人既自承已將系爭土地出售予張桐煙，則張桐煙以該土地設定抵押權予上訴人，縱令被上訴人受騙或不知情，上訴人為求償債權聲請拍賣抵押物，對於被上訴人又何損害之有，是被上訴人提起本件確認及塗銷登記之訴，顯無理由等語置辯。
三、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款定有明文。本件被上訴人原聲明請求確認兩造間就五百萬元之消費借貸關係不存在，上訴人應將系爭不動產於八十九年六月二十二日以苗栗縣頭份地政事務所登記字號頭地資字第０六三四四０號所設定之最高限額陸佰萬元抵押權登記予以塗銷。嗣因上訴人以前開系爭債權，聲請原審九十一年度執字第五一一號拍賣被上訴人所有系爭不動產，被上訴人乃於原審九十一年四月十日追加請求判決原審九十一年度執字第五一一號拍賣抵押物強制執行，就被上訴人所有系爭不動產所為之強制執行程序應予撤銷；該追加部分之請求與原請求確認抵押權所擔保之債權不存在，及塗銷系爭抵押權之利益，在社會生活上可認為有相當關連，且就原請求之訴訟及證據資料，於法院審理繼續進行，在相當程度範圍內具有一體性，得期待後請求之審理予以利用，俾先後兩請求於同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭，是原審認與原請求之基礎事實同一，符合民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款規定，而予准許，並無不合，先予敘明。
四、復按確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。民事訴訟法第二百四十七條第一項前段定有明文。故原告有即受確認判決之法律上利益者，即得提起確認之訴。又所謂即受確認判決法律上利益，係指法律關係之存否有不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（參照最高法院四十二年度台上字第一０三一號判例意旨）。本件被上訴人主張系爭抵押權所擔保之借款債權（即系爭債權）確定未發生，為上訴人所否認，上訴人並於九十年十一月間聲請原審以九十年度拍字第三四一號民事裁定許可拍賣上開抵押物，上訴人復進而聲請強制執行，則被上訴人應否負抵押義務人之責任並不明確，其私法上之地位顯有受侵害之危險，被上訴人提起本件訴訟，應有受確認判決之法律上利益，合先敘明。
五、被上訴人主張系爭不動產為其所有，嗣於八十九年六月十九日與訴外人張桐煙簽訂不動產買賣契約書，並將土地所有權狀、印鑑證明、印鑑章等相關過戶證件交付張桐煙，嗣張桐煙避不見面，詎於九十年十一月收受上訴人申請就系爭不動產實行抵押權之民事裁定；惟其與上訴人素不相識，並未向上訴人借款五百萬元，更未以系爭不動產設定本金六百萬元之最高限額抵押權與上訴人；上訴人所持本票及借據非其所簽立；其已對張桐煙提起詐欺告訴，張桐煙現經通緝中等情；並提出土地登記簿謄本、不動產買賣契約書影本、本院九十年度拍字第三四一號、告訴狀及臺灣新竹地方法院檢察署九十一年度偵字第二四六五號張桐煙通緝書影本各一份為證；上訴人則以被上訴人係夥同訴外人張桐煙向上訴人借款五百萬元，除提供系爭土地所有權狀、被上訴人國民身分證影本、印鑑證明書、印鑑章等相關資料，就系爭不動產設定本金六百萬元之最高限額抵押權與上訴人，以為擔保外，被上訴人並簽發本票、收據以為憑證等語，並提出本票、借據及建築執照影本各乙件為證。是本件爭點首為被上訴人是否偕同訴外人張桐煙向上訴人借款五百萬元，並簽屬本票、收據以為憑證。經查：
（一）訴外人張桐煙係以欲在系爭土地蓋房子，需款孔急為由，經由證人李佳楹（原名李鳳琴）、蘇金水之居間介紹，提供被上訴人所有系爭不動產設定抵押，向上訴人借款；張桐煙並偕同自稱系爭不動產所有人「甲○○」之人，出面向上訴人借款，該自稱「甲○○」之人並當場簽立本票及借據交上訴人收執等情，業據當時在場之證人蘇金水、李佳楹於原審及本院證述明確。惟查上訴人及證人蘇金水、李佳楹所指稱之「甲○○」所簽立之上開本票及收據上「甲○○」之簽名，經原審檢送系爭借據及本票原本，被上訴人與張桐煙間之不動產買賣契約書原本乙分，被上訴人九十一年三月十九日庭寫字跡原本二紙，八十八年七月二日被上訴人甲○○在台灣土地銀行開戶之印鑑卡影本一紙、被上訴人提出出貨單原本一疊，函請法務部調查局鑑定，法務部調查局將上送鑑資料分類開為：「一、八十九年六月二十三日借據原本乙紙，其上字跡編為甲１類鑑定資料；二、八十九年六月二十三日本票原本乙紙，其上「甲○○」及○○○鎮○○路○段○○○號」等字跡均編為甲２類鑑定資料；三、八十九年六月十九日不動產買賣契約書原本乙分，其上立契約書人賣主「甲○○」部分字跡編為乙類鑑定資料；四、甲○○九十一年三月十九日庭寫字跡原本二紙，八十八年七月二日甲○○在台灣土地銀行開戶之印鑑卡影本一紙、出貨單原本一疊，其上「甲○○」部分字跡亦編為乙類鑑定資料」；並以：「照相放大、特徵分析、歸納比對」之鑑定方法鑑定；鑑定結果：「甲１、甲２類字跡與乙類字跡筆劃特徵不同。」等情，此有該局九十一年七月一日調科貳字第０九一二三０四九七四０號函附原審卷可稽（見原審卷第九五頁）。足證上開本票及借據上「甲○○」之簽名，並非被上訴人本人所簽。
（二）次查，訴外人張桐煙與自稱「甲○○」之人向上訴人借款，並簽立上開本票及借據當時，在場之人尚有證人蘇金水、李佳楹及辦理系爭不動產抵押登記之代書黃金騰。上訴人於原審聲請訊問上開在場證人，並於原審九十一年三月十九言詞辯論期日當天，由上訴人訴訟代理人偕同證人到庭，是證人於庭訊前，就待證事項應已知悉；且原審當庭隔離訊問證人蘇金水、李佳楹、黃金騰於九十年六月二十二日當日所看到之「甲○○」之長相後，再命被上訴人入庭，供證人指認；是證人等於指認前，對之前所見「甲○○」其人應有相當回憶；而三人當庭指認結果，均稱當天所見到之甲○○均非庭上所見之甲○○（即被上訴人）等情，有原審上開言詞辯論筆錄在卷可稽（見原審卷第五十二至六十頁）。核與當天自稱「甲○○」之人所簽立之上開本票、借據上「甲○○」之簽名，與本件被上訴人本人之簽名，經鑑定結果不同等情相符。是上開證人於原審之指認，自堪採信。益徵偕同訴外人張桐煙出面向上訴人借款，並簽立上開本票及借據之自稱「甲○○」之人，確非本件被上訴人甲○○。
（三）證人蘇金水、李佳楹、黃金騰嗣於九十一年四月二十九日、五月三十一日，在上訴人向台灣新竹地方法院檢察署告訴被上訴人詐欺案件偵查中，三人亦均具結稱：因事隔太久，不記得當時與張桐煙一起去借錢之人是否為庭上之被告甲○○等語，台灣新竹地方法院檢察署並以九十一年度偵字第二五一二號為不起訴處分在案，此亦有上開處分書附卷可參（見本卷第四三頁）。至證人蘇金水於本院九十二年四月九日準備程序期日，雖當庭指認被上訴人即為當時經其核對身分證之「甲○○」其人；惟證人蘇金水同日亦證述：「（問：總共見過幾次甲○○？）借錢第一次，苗栗地院傳訊時第二次，新竹地檢傳訊時第三次，今日開庭是第四次，總共見過四次，其餘沒有見過甲○○。」「（上訴人複代理人魏順華律師訊問證人：一個月前有無到新竹地檢署開過庭？）我去過新竹地檢署開過一次庭而已。」；核與上訴人訴訟代理人當庭陳述：「據當事人說在一個月前，刑案發回續查，有再傳訊證人蘇金水到庭。」不符。則證人蘇金水對於本院上開準備程序前一個月，曾於台灣新竹地方法院檢察署偵訊中出庭乙事竟無記憶，卻能指認其於九十年六月二十三日當時所見之「甲○○」為被上訴人無訛；是證人於本院上開準備程序期日，當庭指稱被上訴人即為當時經其核對身分證之「甲○○」其人，即非無疑。尚難憑信。
六、按以代理關係存在為由，訴請本人負授權人責任之前提要件，在於代理人為該法律行為時，必須表明代理之意旨，若無此表示，該行為人即為本人，應無代理關係存在之可言（最高法院九十年度台上第九八一號判決意旨可資參照）。查訴外人張桐煙夥同一位自稱係「甲○○」之男子向上訴人借款，並提出系爭土地所有權狀、印鑑章及印鑑證明書正本等相關證件，向上訴人欲借款五百萬元，因上訴人檢閱其所提出之資料均非偽造，乃同意借貸並簽訂借據、本票及抵押權設定契約書，交付支票二張及現金共計五百萬元，並由代書辦理抵押權設定登記等情，為上訴人所不爭執，則上訴人既係與自稱為「甲○○」之人，而非代理被上訴人之人為系爭抵押貸款之合意，則應認定本件係某不詳姓名成年男子冒充被上訴人，夥同訴外人張桐煙盜用被上訴人印章，以被上訴人名義與上訴人訂立抵押權設定契約後，再辦理系爭不動產抵押設立登記。又上訴人係依自稱「甲○○」之人之指示，將為交付借款所簽發之新竹市第一信用合作社面額四百五十萬元、十五萬元，票號0000000及票號0000000兩紙支票及現金三十五萬元，交付訴外人張桐煙；而上開支票係分別由不許年籍之賴秀珍、劉得炘具領等情，此亦有上開支票正、反面影本附卷可參；並無證據足資證明，被上訴人有收受系爭借款。是該不知名男子並非以代理被上訴人之名義為法律行為，即非「代理行為」，而係「冒名行為」，是被上訴人應不負授權人責任。
七、再按，印章通常係由自己蓋用，或由有權使用之人蓋用為常態，而被他人所盜用或無權使用之人蓋用為變態。則主張文書上印文為真正，惟係被盜用或無權使用者之事實，即應由主張變態事實之當事人，負舉證責任（最高法院七十四年度台上字第二一四三號判例參照）。被上訴人自承系爭本票發票人欄下、及收據上被上訴人之印文為真正，惟主張其所有印章係遭張桐煙盜用之事實，業據其提出與所述相符之台灣新竹地方法院檢察署九十一年度偵字第二四六五號張桐煙偽造文書案之告訴書及通緝書影本為證。且偕同張桐煙向上訴人借款之自稱「甲○○」之人並非被上訴人；上訴人所提出之借據及本票亦均非被上訴人所簽發；本件上開向上訴人借款五百萬元之本票及收據、及設定予上訴人之系爭抵押權設定登記，應係張桐煙夥同冒名之「甲○○」所為，已如上述。是上訴人抗辯張桐煙係經被上訴人授權為之乙節，顯與事實不符，不足採信。
八、復按民法第一百六十九條，關於由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任之規定，原以本人有使第三人信為以代理權授與他人之行為為保護代理交易之安全起見，有使本人負相當責任之必要而設，故本人就他人以其名義與第三人所為之代理行為，應負授權人之責任者，須以他人所為之代理行為，係在其曾向第三人表示授與他人代理權之範圍內，為其前提要件，最高法院四十年台上字第一二八一號判例可資參照；又我國社會一般情形，當事人將自己印章交付他人，委託他人辦理特定事項者，比比皆是，除受託辦理特定事項外，不能以持有他人印章，即論以本人應負表現代理之授權人責任，最高法院七十一年台上字第一三五五號判決參照）。本件被上訴人係因出售系爭不動產與訴外人張桐煙，為辦理系爭不動產之過戶手續，而將相關證件交付張桐煙，此有被上訴人所提出之系爭不動產買賣契約書及被上訴人為辦理不動產移轉登記交付予訴外人張桐煙之簽收文件附原審卷可證。被上訴人既非因委託張桐煙借款而交付相關證件，是被上訴人交付張桐煙有關過戶所須相關證件之行為，自難謂係在其曾向第三人表示授與他人代理權之範圍內；且上訴人既係與自稱為「甲○○」之人，而非代理被上訴人之張桐煙為系爭抵押貸款之合意，揆諸上開說明，被上訴人自不負表現代理之責任。上訴既未能證明兩造間有系爭五百萬元債權債務關係存在；則被上訴請確認兩造間系爭五百萬元之消費借貸關係不存在，自非無據，為有理由。
九、按最高限額抵押權係對於債權人一定範圍內之不特定債權，預定一最高限額，由債務人或第三人提供抵押物予以擔保之特殊抵押權。故最高限額抵押權所擔保債權必須為一定範圍內所發生之債權。準此以觀，最高限額抵押權不僅有其特定性，且最高限額抵押權係從屬於此一定範圍內之法律關係，最高限額抵押權所擔保者，即係此項法律關係所不斷發生之債權。該一定範圍之法律關係即為最高限額抵押權之基礎關係；如債權人與債務人間無基本契約（一定之法律關係）為擔保債權發生之基礎關係，自難認屬有效。次按最高限額抵押權與一般抵押權同，亦具有從屬之性質。因之，若最高限額抵押權所擔保之債權已確定不存在，且確定的不再發生而消滅時，縱最高限額抵押權之存續期間尚未屆滿，亦應認最高限額抵押權亦隨之而消滅。本件上訴人既係與自稱為「甲○○」之人，而非被上訴人本人，亦非代理被上訴人張桐煙為系爭借貸款及抵押權設定之合意，已如上述；則本件上訴人對於被上訴人之消費借貸債權既不存在，其抵押權設定亦難認有效。且兩造間既無基礎債權債務關係之存在，揆諸上開說明，擔保該等債權之抵押權登記即失其效力，則被上訴人訴請塗銷該部分抵押權登記，即非無據。又上訴人既未能證明其對被上訴人之擔保債權存在，上訴人本不得拍賣系爭抵押物，因此被上訴人請求撤銷本院九十一年度執字第五一一號就附表所示不動產之強制執行程序，亦應准許。
十、綜上所述，被上訴人主張系爭抵押權所擔保之五百萬元債權不存在，為可採信，上訴人抗辯系爭抵押權擔保之債權已發生，委無可取。從而，被上訴人請求確認兩造間五百萬元之消費借貸關係不存在即系爭抵押權所擔保之五百萬元債權不存在，及上訴人應將系爭抵押權登記塗銷，暨原審九十一年度執字第五一一號拍賣抵押物強制執行事件，就被上訴人所有系爭不動產所為之強制執行程序應予撤銷，均為有理由，應予准許。原審所為判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
十一、本件事證業臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法與舉證，經審酌後，認於判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
十二、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十一 月 二十五 日~B1民事第二庭審判長法 官 童有德~B2 法 官 蔡秉宸~B3 法 官 翁芳靜右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 陳麗玉中 華 民 國 九十二 年 十一 月 二十六 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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