臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十一年度上字第四號
上 訴 人 華僑商業銀行股份有限公司大里分公司法定代理人 戊○○被 上訴人 丁○○被 上訴人 己○○訴訟代理人 丙○○右當事人間清償借款事件，上訴人對於中華民國九十年十月二十三日臺灣臺中地方法院八十九年訴字第二七九○號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回後開第二項之訴部分及該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右廢棄部分被上訴人丁○○、己○○應連帶給付上訴人新台幣叄佰叄拾玖萬捌仟玖佰柒拾柒元及自民國八十九年八月二十七日起至清償日止，按年息百分之九點五三計算之利息及自民國八十九年九月二十八日起至清償日止，在六個月以內者按上開利率百分之十、逾六個月者按上開利率百分之二十計算之違約金。
第一（確定部分外）、二審訴訟費用由被上訴人丁○○、己○○連帶負擔。
本判決於上訴人以新台幣壹佰壹拾叄萬叄仟元供擔保後得假執行；但被上訴人如於假執行程序實施前以新台幣叄佰叄拾玖萬捌仟玖佰柒拾柒元為上訴人供擔保後，得免為假執行。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：除假執行之擔保金額及免為假執行外。如主文所示。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：㈠本件保證書欄上雖有借款人即債務人劉小賢之對保，但劉小賢既係主債務人而
非保證人，而依上訴人之一慣作業習慣，均併將主債務人列入保證書再對保，其作用在於確定主債務人及保證人之真正，有關前庚○○連帶保證主債務人乙○○之保證書亦同時將主債務人乙○○列為保證人加以對保，其餘貸款案件均同此處理，是保證書對保時將主債務人列入對保，充其量只是贅列而已，並無礙於保證書之效力。
㈡本件貸款契約係於民國八十四年八月二十三日成立，經上訴人之承辨人甲○○
徵信調查結果，認為可貸放，乃於八十四年十月十九日在借款人劉小賢所提出日期空白之借款申請書簽具審核意見擬請准貸，並在該借款申請書日期欄上加蓋當日之日期戳，經核准後於同年十月二十六日交付放款金額。本件短期放款每年換單一次最後一次於八十八年十月間換單時，改為二十年長期放款。
㈢本件借貸契約係於八十四年八月二十三日成立，保證書亦於同日成立，顯見保
證債務成立時，主債務已存在。縱認本件借款係於八十四年十月二十六日交付借款時始發生要物契約之效力，亦無礙於本件保證債務之效力，乃原判決竟謂「本件借款係單純之不動產抵押借款，借款人與原告並無其他借款，債務之基礎原因（如開發信用狀、票貼）存在，故原告授信正當程序當應於徵信程序完畢，決定貸放款項後，才要求連帶保證人簽定保證書。本件上開保證書簽寫時間顯與常情不符。又按銀行授信程序，必須借款人向銀行填寫借款申請書，復經信用調查徵信程序，始能決定是否得以貸款，此在借新舊之案件，並無不同」云云，不無誤會；原判決之認定，顯與修正前民法第四百七十四條、第四百七十五條之規定不符，且與保證債務以主債務之存在或將來可存在之要件不符。並將借款日期與審核日期混淆。
㈣本件主債務人劉小賢與保證人庚○○、丁○○、己○○之個人資料、信用調查
表均於八十四年八月二十三日貸款契約及保證契約成立之同時填寫提出與上訴人，上訴人於其提出後即開始徵信調查，劉小賢部分於八十四年八月二十九日、丁○○部分於同年月二十三日、己○○部分於同年月六日閱覽不動產資料，有各該信用調查表「經濟狀況」欄後端之閱覽日期之記載可證，至信用調查表上之日期「八十四年十月十九日」係上訴人所屬之承辨人甲○○於審查本件借款後填寫審查意見時同時蓋上，並非表示信用調查表係在八十四年十月十九日提出，否則如謂於八十四年十月十九日始提出信用調查表，則何能於同年八月二十三日或二十九日閱覽不動產資料？乃原判決理由謂「本件授信之信用調查表被告庚○○係八十四年九月二十三日填寫，被告劉小賢、丁○○、己○○係於同年十月十九日提填寫，而被告劉小賢亦於同日填寫借款申請書，：：：故本件被告丁○○、己○○簽寫上開保證書時，被告劉小賢尚未開始辦理借款申請手續，原告何能在之前之八十四年九月二日即可確定借款人為被告劉小賢以及借款之金額為四百三十萬元？」非但認定事實違誤，且有違修正前民法第四百七十四條、四百七十五條及保證債務要件之違法。
㈤訴外人乙○○於八十四年三月間向上訴人借款五百二十四萬元，連帶保證人為
庚○○、何明華及項高鵬。乙○○並提供其與庚○○合資購買應有部分各為二分之一之坐落台中市○○區○○路四段九五五號十樓之四房地全部設定抵押權予上訴人，其存續期間自八十四年三月三十一日起至一百一十四年三月三十一日止，本無須更換連帶保證人。乙○○於同年十月十六日將其應有部分二分之一移轉登記予庚○○，為使乙○○脫離對上訴人之原債務，乃改由庚○○之子劉小賢為債務人，仍由庚○○提供上開不動產作為擔保，設定最高限額仍為五百二十四萬之抵押權予上訴人，向上訴人借款四百三十萬元用以清償乙○○之前揭貸款，顯見乙○○為脫離對上訴人之原借款債務，始於八十四年八月二十三日辦理改由庚○○之子向上訴人借款，乙○○於劉小賢貸得之款項轉清償其債務，使其對上訴人之債務消滅，其何須再邀被上訴人為其原債務之連帶保證人？可見被上訴人所辯渠等係保證乙○○之債務云云即不足採信。原判決認被上訴人非為劉小賢保證即有未憑證據之違法。
㈥又原判決既一方面認定本件借款為劉小賢，更認定原審同案被告庚○○係為其
子劉小賢為連帶保證人，乃一面又認就同一保證書同為保證人之被上訴人係為乙○○為連帶保證人，顯見原判決理由前後牴觸，該判決顯有理由矛盾之違法。
三、證據：提出授信約定書影本四份、借據影本一紙、保證書影本二十份、分期付款明細帳卡影本一份、存證信函影本一份及借款申請資料全部影本一份書為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠駁回上訴。
㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
二、陳述：均與原判決記載相同茲引用之。
三、證據：引用原審立證方法。
丙、本院依職權訊問證人庚○○、甲○○。
理 由
一、上訴人起訴主張：原審同案被告劉小賢於八十四年八月二十三日邀同原審同案被告庚○○及被上訴人丁○○、己○○為連帶保證人，向伊銀行借款新台幣（以下同）三百四十四萬九千元。約定借款期間自八十八年十月二十七日起至一０八年十月二十七日止，利率為年息百分之九點五三計付，該借款自借款日起共分二四０期，每期一個月，按期平均攤還，如有一期不履行即喪失期限利益，視為全部到期除應按前開約定支付付息外，並自遲延時起，在六個月以內者按前開利率百分之十、超過六個月者按前開利率百分之二十計付違約金。原審同案被告庚○○及被上訴人丁○○、己○○分別於八十四年八月二十三日及八十四年九月二日出具保證書予上訴人，承諾就劉小賢對上訴人現在及將來所負之借款、票款、透支、墊款、保證、損害賠償及其他一切債務以本金四百三十萬元為限額，願負連帶清償之責。詎劉小賢僅繳本息至八十九年五月二十七日，即不再繳交，迄今尚積欠伊銀行三百四十一萬四千四百零一元。屢經催討未果，依約定書第十條約定，原審同案被告庚○○及被上訴人丁○○、己○○既出具保證書並願與劉小賢負連帶清償責任，依保證書第二條規定自應負連帶償還責任。為此依據借貸及保證之法則訴請原審同案被告劉小賢、庚○○及被上訴人丁○○、己○○應連帶給付伊銀行三百四十一萬四千四百零一元及自民國八十九年五月二十七日起至清償日止，按年息百分之九點五三計算之利息；並自民國八十九年六月二十八日起至清償日止，在六個月以內者按上開利率百分之十、超過六個月者按上開利率百分之二十計算之違約金。（原審判決同案被告劉小賢、庚○○應連帶給付上訴人三百三十九萬八千九百七十七元及自八十九年八月二十七日起至清償日止按年息百分之九點五三之利息暨自八十九年九月二十八日起至清償日止，在六個月以內者按上開利率百分之十、超過六個月者按上開利率百分之二十計付之違約金，駁回其餘之訴，上訴人就對於劉小賢、庚○○其餘敗訴部分未據聲明不服，僅就對於被上訴人敗訴部分上訴，並減縮聲明為被上訴人應連帶給付三百三十九萬八千九百七十七元及其利息違約金）。被上訴人丁○○則以：簽立連帶保證書時主債務人及核貸金額等欄位為空白，保證之對象應為訴外人乙○○並非劉小賢等語；被上訴人己○○亦以：簽立連帶保證書時主債務人及核貸金額等欄位為空白，保證之對象應為訴外人乙○○並非劉小賢等語，且上訴人同意被告劉小賢延期清償，被上訴人自毋庸負連帶保證責任等語資為抗辯。
二、上訴人主張原審同案被告劉小賢於八十四年八月間邀同原審同案被告庚○○及被上訴人丁○○、己○○為連帶保證人，向伊銀行借款三百四十四萬九千元，約定借款期間自八十八年十月二十七日起至一０八年十月二十七日止，利率為年息百分之九點五三計付，該借款自借款日起共分二四０期，每期一個月，按期平均攤還。詎劉小賢自八十九年八月二十七日起未繳納本息，尚積欠本金三百三十九萬八千九百七十七元迄未清償等情，業據提出約定書、借據及保證書、分期付款明細帳卡等件為證。
三、被上訴人固不否認往上訴人銀行辨理對保手續，並在前揭保證書連帶保證人欄上簽名，唯辯稱渠等係為訴外人乙○○為保證，渠等至銀行簽名時，銀行承辨人告訴伊是當何女之連帶保證人，唯保證書上借款人、借款金額均為空白，渠等因信任銀行，故而即簽名蓋章，後來是上訴人銀行擅自將借款人填寫為劉小賢，借款金額亦擅自填寫上的；且查借款人劉小賢之借款係在八十四年十月十九日始向上訴人提出申請，渠等不可能於劉小賢尚未向上訴人申請貸款時即為劉小賢之借款保證人，另依卷附保證書之保證人以觀，劉小賢既為借款之主債務人，竟同列為連帶保證人，此與銀行一般之作業習慣不同，可見渠等均非為劉小賢之連帶保證人等語。唯此為上訴人所堅決否認，並以借款人劉小賢確係八十四年八月二十二日向伊銀行提出申請借款，並邀原審同案被告庚○○及上訴人為其借款之連帶保證人，並各自填寫個人資料表供伊銀行信用調查，除被上訴人己○○係於同年九月二日完成對保手續外，其餘保證人則均在同年八月二十三日完成對保手續；又將借款人同列名保證書對保，乃伊銀行之作業習慣，並不影響被上訴人之效力；至劉小賢之借款申請書上所蓋之日期，係伊所屬承辨人於八十四年十月十九日審查劉小賢之個人資料後認定可以貸放後，同時所蓋的云云。經查：
㈠被上訴人丁○○於本院陳稱伊是應乙○○之邀始答應為乙○○之借款連帶保證人
，八十四年八月二十三日是由庚○○陪同伊至上訴人銀行對保的云云（見本院卷第一一三頁）被上訴人己○○亦辯稱因乙○○曾向上訴人銀行借款，邀同庚○○，何明華、項高鵬擔任連帶保證人，並以其與庚○○共有之房地（台中市○○路○段九百五十五號十樓之四及其基地）設定抵押權予上訴人銀行，嗣何明華、項高鵬不願意再當保證人，庚○○乃邀伊為乙○○之連帶保證人（本院卷第一二五頁）云云。證人即原審同案被告庚○○固亦附和其說，證稱本件係因訴外人項高鵬、何明華夫婦嗣後反悔，表示不當保證人，找伊子劉小賢及上訴人丁○○、己○○當乙○○之保證人云云（本院卷第一八六頁）；唯查被上訴人就其等係應何人之邀而為本件乙○○之借款連帶保證人乙節，已與庚○○之證言不相符合。且查保證乃保證人與被保證人間相互之信賴，願意充當借款人之連帶保證人者，多與被保證人有某種程度之情誼，故保證人多係應被保證人之邀請，不可能由同為保證人之邀，即率爾為被保證人為債務之擔保；本件被上訴人丁○○自承與乙○○並不熟識，其僅應庚○○之邀，即應允充當乙○○之連帶保證人，核與常情不符，尚難採信。
㈡證人庚○○於本院證稱：「八十四年三月間我與乙○○共同買房子，產權各二分
之一。由乙○○當主債務人，她的妹妹何明華、妹婿項高鵬及我本人當保證人，過一、二個月以後，項高鵬後悔不願意當保證人，所以他與何明華向華僑銀行表示要退保，華僑銀行就向我表示要再找二位保證人，我就在八月間找丁○○跟我兒子劉小賢去替代他們二人當保證人，當時也有向銀行變更保證人。後來華僑銀行承辦人員告訴我因為劉小賢與我為父子關係，要再找一個人，所以我才再找己○○當保證人，到十月份的時候，乙○○要回美國，我就買回他的產權，房子的全部產權至此都變成我的名下。產權變更以後，大約在十月二十五日左右，華僑銀行告訴我因為我有票據法的前科，所以不能當主債務人，商量以後就叫我兒子劉小賢當借款人。變更主債務人以後，華僑銀行並沒有叫我再找新的保證人，只叫劉小賢去簽主債務人的名字。叫丁○○、己○○去當保證人是我去叫的，當時乙○○還沒有要把產權賣給我，也沒有要我兒子去當主債務人借款，丁○○、己○○、劉小賢他們三人都是保證人。」等語（見本院卷第一八六至一八七頁）；準此以觀，證人庚○○於邀請被上訴人丁○○為保證人時，乙○○尚未將該房地移轉給庚○○，亦尚未要求其子劉小賢向上訴人銀行借款；果爾！上訴人銀行根本就不知將來前開房地會由乙○○移轉給庚○○，更不知劉小賢將向伊銀行借款以清償乙○○之前開借款，則上訴人銀行僅係單純的辦理變更保證人之手續而已，斷無不為之辦理保證人變更而將該保證書扣留，待劉小賢申請借款時始提出作為劉小賢借款辦理對保時使用之理。另依卷附華僑銀行授信審核簡表「借戶近沖及與本行往來情形」欄第十一、其他項內載明「本案擬辦妥權利內容變更後，先行貸放後，再清償乙○○之貸款」等情，可見劉小賢本件貸款之目的係在清償乙○○之舊欠；而其所提供之擔保物並與乙○○借款時所提供之擔保物同係台中市○○路○段九百五十五號十樓之四房屋及其基地，查該房地本係乙○○與庚○○共有，於同年九月二十五日移轉予庚○○，有卷附建物登記簿謄本可按（見原審卷第六十二頁），足徵劉小賢之所以向上訴人銀行借款，乃因乙○○將前開房地所有權應有部分二分之一移轉給庚○○，庚○○為承擔其債務，遂令由其子劉小賢向上訴人銀行借款以清償乙○○之舊欠，至為明顯，是以庚○○與乙○○早在被上訴人對保前即已合議移轉前開房地所有權予庚○○，乙○○並脫離對於上訴人銀行之債務；則乙○○早在被上訴人對保前即明知要脫離對於上訴人之債務，顯不可能再邀被上訴人為其連帶保證人。被上訴人此部分之辯解，即無可採。證人庚○○所言係因何明華、項高鵬不願充當保證人，伊始邀被上訴人為介入等情，亦不足採。
㈢再查劉小賢之借款申請書之申請日期雖蓋有八十四年十月十九日之日期戳，而被
上訴人丁○○、己○○前往上訴人銀行對保時係在同年八月二十三日及九月二日：但查，上訴人早於同年八月十八日起即分別向地政機關、有關金融機關查詢其等之個人授信、票據退票資料及閱覽不動產資料，業據證人即上訴人銀行之職員甲○○於本院結證屬實（本院卷第一二０頁），復有上訴人所提出之信用調查表、退票記錄查詢表、授信借款資料查詢表（本院卷第五十四至七十八頁）在卷可按，足見本件借款早在上訴人對保之前即已向上訴人銀行接洽借款及保證事宜。參以卷附華僑銀行授信審核表（本院卷第八十一頁背面），由上訴人職員王宏文於審核完畢之八十四年十月十九日簽擬「本件借款在本行經理授權限度內，擬請准貸」等字樣，恰與借款申請書上所蓋之日期戳日期脗合，益見上訴人主張本件借款及保證早在八十四年十月十九日前即已著手進行，劉小賢借款申請書上之申請日期係伊職員於審查完畢後所蓋上等語為實在，是以被上訴人以借款申請之日期在渠等對保之後，進而否認渠等為劉小賢之連帶保證人乙節，不足採信。
㈣再查被上訴人另又以渠等所簽署之保證書對保欄內對保人除渠二人外尚有劉小賢
之對保，劉小賢既係借款人，依一般慣例，本勿須對保，足見渠等所辯渠於銀行對保時借款人處為空白，係上訴人於事後擅自填寫云云；唯此亦為上訴人所否認，主張此係伊銀行之作業習慣，並提出伊銀行借款申請書十件為證，經查依上訴人所提出之多件他案之借款申請書，其借款人亦均列在對保欄內簽名（見本院卷第一九三頁至二０一頁）；即乙○○於八十四年三月間以主債務人名義向上訴人銀行借款時，其借款申請書之對保欄內，亦有乙○○之簽名，可見上訴人所主張此為伊銀行作業之慣例等語應屬可信，被上訴人執此認為該保證書之借款人劉小賢係上訴人銀行擅自填寫云云，亦不足採取。
㈤末查，被上訴人二人均自陳服務會計師事務所，則以其等之專業知識以觀，其等
曉通各種金融法令及經濟往來之利害關係，其等至銀行對保時，如保證書上之主債務人及金額為空白，而仍願意簽名充當保證人，亦與其專業常識有所不符，是被上訴人所辯上情，均無足採；上訴人主張被上訴人係為主債務人為連帶保證人乙節應堪採信。
四、上訴人主張劉小賢於民國八十四年八月二十二日向伊銀行借款三百四十四萬九千元，唯自八十九年五月二十七日起即未依約繳納本息，迄今尚欠本金三百三十九萬八千九百七十七元等情，為原審同案被告劉小賢、庚○○不爭執，被上訴人既為其連帶保證人，有如前述，則其等於劉小賢違約時起，自應連帶負責。
五、上訴人己○○另辯稱縱令認伊係為劉小賢為保證人，唯劉小賢借款期限為五十二週，早已屆清償期，劉小賢既未清償，上訴人竟准予換約，無異允予延期清償，依民法第七百五十五條之規定，伊自不負保證責任云云；唯按保證人與債權人約定就債權人與主債務人間所生一定債之關係範圍內之不特定債務，定最高限額，由保證人予以保證之契約，學說上稱之為最高限額保證，此種保證契約如定有期間者，在該期間內所生約定範圍內之債務，不逾最高限額者，均為保證契約效力所及，如未定有期間者，於保證契約未經保證人依民法第七百五十四條規定終止或有其他消滅原因之前，所生約定範圍內之債務，亦同，故在該保證契約有效存在期間內，已發生之約定範圍內債務，於不逾最高限額者，債權人仍得請求保證人履行保證責任。最高法院七十七年度台上字第九四三號判例著有明文；本件依被上訴人所簽署之保證書以觀，係屬未定期間之最高限額（四百三十萬元）保證契約，被上訴人既未向上訴人為終止保證契約之意思表示，是不論上訴人是否允許劉小賢延期清償或借新還舊，被上訴人仍應與劉小賢同負清償之責。
六、被上訴人另又抗辯伊於簽署授信約定書時已經刪除第八條「貴行對主債務人或連帶保證人延期、分期清償或更換、返還擔保物之申請，可免徵得立約人之同意允諾之：：：」其中之「延期」字樣，是則保證書上所規定「連帶保證劉小賢對貴行現在及將來一定限額之債務：：：」即與個別商議條款抵觸，依清費者保護法第十五條之規定應屬無效云云。唯按連帶保證人與銀行訂立之保證契約，乃其擔保借款人對銀行債務之清償責任，銀行對保證人並不負任何義務，保證人亦無從自銀行獲取報償，性質上屬單務、無償契約，非屬消費之法律關係，保證人非消費者，自無消費者保護法之適用。被上訴人援引消費者保護法第十五條抗辯其所簽署之保證契約無效云云即不可採。被上訴人於其所簽立之保證書既明文規定「：：：連帶保證凡劉小賢對貴行現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負之借款、票據：：：及其他一切債務」是被上訴人自應就被保證人劉小賢就過去所負現在尚未清償之借款債務負連帶之責，所辯前詞，亦無可採。
七、綜上論述，被上訴人所辯上情均無可採，從而上訴人依借貸及保證之法則，請求被上訴人應與原審同案被告劉小賢、庚○○連帶給付三百三十九萬八千九百七十七元及自八十九年八月二十七日起至清償日止，按年息百分之九點五三計算之利息，暨自八十九年九月二十八日起至清償日止，在六個月以內者按前開利率百分之十、超過六個月者按前開利率百分之二十計算之違約金，即為有理由，應予准許；原審就被上訴人部分為上訴人敗訴之判決，尚有未合。上訴人指摘原判決此部分為不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將此部分廢棄改判如主文所示。兩造均陳明願供擔保，求為宣告假執行及免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。
據上論結：本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第八十五條第二項、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 四 月 九 日~B1民事第一庭審判長法 官 林陳松~B2 法 官 李寶堂~B3 法 官 王重吉右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 陳曉青中 華 民 國 九十一 年 四 月 十一 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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