臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十一年度上字第四四號
上 訴 人 丙○○
乙○○被上訴 人 源益飼料股份有限公司法定代理人 甲○○右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十年十一月十五日臺灣臺中地方法院八十九年度訴字第一六八八號第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應給付上訴人丙○○新台幣（下同）壹佰壹拾柒萬元，及自民國八十九年五月三十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。（三）被上訴人應給付上訴人乙○○柒拾捌萬元，及自八十九年五月三十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
二、陳述：除與原判決相同者茲引用之外，補稱：
（一）行政院農業委員會水產試驗所九○農水試加字第二八四三號函稱：「‧‧市售畜、禽飼料所謂之『完全飼料』，水產飼料稱為『配合飼料』、產品包裝袋上應標示用途、使用方法及使用時應注意事項，以供使用者參考。來文提及之『是否須添加其他輔助飼料』，該輔助飼料，在飼料管理法稱為『補助飼料』，則係指礦物質、維生素、氨基酸或其加工品。由於配合飼料已加入必要添加之礦物質、維生素、氨基酸等，使用配合飼料時、無須另行添加所謂之「補助飼料」。「配合飼料」係飼料廠以專業化之營養觀念，使用多種飼料原料及維生素、礦物質等混合，以精密之機械製造之產品。產品包裝上亦應標示成分及所使用主要原料名稱。」由此可見「配合飼料」應加入必要添加之礦物質、維生素、氨基酸等，使用「配合飼料」時，即無需另行添加「補助飼料」。本件被上訴人售予上訴人之飼料係「配合飼料」，自應加入必要添加之礦物質、維生素、氨基酸等，惟查被上訴人出賣之「配合飼料」，除含有粗蛋白質、粗脂肪、粗灰分、粗纖維、鈣、磷外，並未加入必要之礦物質及維生素，顯見被上訴人出賣之飼料與「配合飼料」之成份不符，卻以「配合飼料」之名義出賣予上訴人，其給付即有瑕疵。而本件死亡鰻魚檢體經行政院農業委員會家畜衛生試驗所於八十八年十一月三十日所發八八農衛試生字第八八四○○二號函說明：「組織病理檢查，頭部肌肉呈營養性萎縮及晶質樣變性，頭骨正常組織為纖維性類骨質取代，鰓部一級鰓板軟骨增生引起鰓板變形。脾臟出現血鐵素沉著」，經原審再向行政院農業委員會家畜衛生試驗所函查造成鰻魚檢體之「頭部肌肉呈營養性萎縮」係因餌料中缺乏維生素Ｅ引起；「頭骨正常組織為纖維性類骨質取代」引起原因為攝食含磷過高與缺鈣之餌料、維生素Ｅ缺乏之餌料或維生素Ｃ缺乏之餌料等；「鰓部一級鰓板軟骨增生引起鰓板變形」，引起原因為餌料中維生素Ｃ缺乏；「脾臟出現血鐵素沉著」係因餌料中缺乏維生素Ｅ。足見本件上訴人所飼養鰻魚死亡之原因，係因飼料中缺乏維生素與礦物質所致，換言之，本件鰻魚之死亡係因被上訴人之給付有瑕疵所致，從而被上訴人應負不完全給付之責任。
（二）又被上訴人於其飼料袋上明白標示其「保證成份」鈣百分之四‧三～四‧六、磷百分之二‧二～二‧四，惟檢驗結果鈣之含量僅有百分之二‧七，明顯不足。而依前開行政院農業委員會家畜衛生試驗所函覆原審系爭鰻魚之「頭骨正常組織為纖維性類骨質取代」引起原因為攝食含磷過高與缺鈣之飼料，因被上訴人生產之飼料其含鈣量明顯不足，故導致系爭鰻魚頭骨正常組織為纖維性類骨質取代，最終並導致系爭鰻魚死亡，則被上訴人生產之飼料鈣含量明顯不足自與系爭鰻魚之死難脫干係。被上訴人出賣之飼料成份既與所保證之成份不符，依法即應負物之瑕疵擔保責任，而最高法院八十六年度台上字第二八一八號判決要旨認為：「出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任。」本件被上訴人出賣之飼料因缺乏其所保證之鈣成份而導致系爭鰻魚死亡，被上訴人除應負物之瑕疵擔保責任外，同時亦應負不完全給付之債務不履行責任。
（三）按「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。」「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。」「債權人於有第二百二十六條之情形時，得解除其契約。」、「解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求。」民法第二百二十七條、第二百二十六條第一項、第二百五十六條及第二百六十條分定明文。本件被上訴人所為不完全給付致上訴人所飼鰻魚死亡，其業已無法補正，因此上訴人得類推適用民法第二百五十六條之規定解除兩造之買賣契約，並請求被上訴人給付賠償金額。
三、證據：援用原審之立證方法，並請求向行政院農業委員會中部辦公室函查「配合飼料」之含義等事項。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：駁回上訴。
二、陳述：除引用原審所提之事實及證據外，補稱：
（一）本件鰻魚之死亡與被上訴人所提供之飼料並無因果關係，至於鈣、磷之含量，國家標準中僅列為參考之標準，更何況鈣、磷之含量與鰻魚之死亡，更無因果之關係。本件亦無不完全給付之問題，更未生上訴人所稱之加害給付之情事，亦無所謂給付不能之問題，上訴人解除契約之主張，並不合法；退一步言，被上訴人所供應之飼料，並無導致上訴人所養之鰻魚之死亡，二者之間並無因果之關係，故無加害給付之問題。本件亦無消費者保護法之適用，依消費者保護法第七條第三項之規定，須企業違反前二項規定，致生損害於消費者或第三人時，始負賠償責任，被上訴人所提供之飼料，並無導致上訴人之損害，亦即並無損害之發生，故無本條之適用，上訴人鰻魚之死亡，並非被上訴人之飼料所致生，故被上訴人並無須負擔無過失責任。
（二）被上訴人所生產之飼料係依據前台灣省農林廳所核准之飼料製造登記證而生產，其核准類別為配合飼料，而其規範成分依中國國家標準ＣＮＳ『水產動物用配合飼料國家標準』中僅規範粗蛋白、粗脂肪、粗灰分、粗纖維、水分及鹽酸不容物，鈣及磷雖列有參考含量，但不列為飼料登記之成分含量項目，其餘之成分亦未明文規範，諸如維生素Ｃ、Ｅ及硒（Ｓｅ）等礦物質均未明文規範，此見行政院農業委員會中部辦公室九十年七月二十四日九○農中畜四字第九○一○一八四○號函在卷可稽。故可知只要依據飼料登記證所規範之成份製作出來之飼料，在國家標準水產動物用之配合飼料，其中及含有一定之礦物質及維生素等，惟一則上開成分均未明文規範，二則維生素等成分在長溫下極易消失，是故維生素Ｃ、Ｅ及硒（Ｓｅ）等礦物質之含量，並非水產飼料規範之範圍，則被上訴人依中國國家標準ＣＮＳ『水產動物用配合飼料國家標準』所生產產品並無任何違法之處。
（三）本件上訴人鰻魚死亡之因為罹患開口病而死亡，而罹患開口病之原因究係為何？目前各學術單位及文獻之記載均查無病因。上訴人並無明確之證據證明與被上訴人之飼料有何因果關係？其於上訴理由中引用行政院農業委員會家畜衛生試驗所八十八年十一月三十日所發八八農衛試生字第八八四○○二號函之說明（應係九十年六月二十七日九○農衛試生字第九○二四○二二九八號函），其上開函文僅係就檢體之狀況做說明，且大多引用文獻之記載並無確切之定論，且觀其函文所述各項之病因，亦非係被上訴人所提供之飼料中之成分所造成，與被上訴人之飼料亦未有任何因果關係。即便如行政院農業委員會九十一年六月十七日農牧字第○九一一○一二六五號函，其就配合飼料之說明，並不足以作為上訴人之鰻魚因開口病之死亡與被上訴人依國家標準所製作之飼料，有何因果關係。
（四）綜上，上訴人於上訴理由中引用民法第二百二十七條不完全給付之規定，而援引第二百二十六條之給付不能而主張解除契約，首先本件並無給付不能之問題，被上訴人已依約交付飼料故無給付不能之問題；至於不完全給付之問題，上訴人須證明被上訴人有何在數量上或品質上有不完全給付之事由，而基此事由導致上訴人受何損害，而此二者之間具有因果關係，倘因被上訴人之飼料導致上訴人之鰻魚因罹患開口病而死亡，又豈僅有部分鰻魚死亡之理乎？故上訴人之主張實無理由。
三、證據：補提台中市政府函影本乙份為證。添
丙、本院依職權向行政院農業委員會中部辦公室函查「配合飼料」之含義等事項。理 由
一、本件上訴人主張：伊等均為專業之養鰻業者，分別於八十八年五月及八十八年六月向被上訴人購買其所生產之「益漁牌」鰻魚飼料餵食所飼養之鰻魚。至八十八年九月初，發現伊等所飼養之鰻魚，因「開口病」，無法攝食而陸續死亡，伊等因而將被上訴人生產之飼料送請行政院農業委員會畜產試驗所檢驗其成份，發現其飼料中鈣、磷含量明顯不足，其酸價含量又明顯偏高，均與其飼料袋所標示之成份不相符合，而導致死亡。伊等並將鰻魚之檢體送請行政院農業委員會家畜衛生試驗所檢驗，其檢驗結果亦認死亡之鰻魚係因「營養性疾病」，伊等所飼養之鰻魚係因被上訴人生產飼料營養成份有問題而造成死亡結果。而彰化縣鰻蝦生產合作社函復鈞院鰻魚飼養四個月大於八十八年度平均每尾十三元，以之計算，丙○○死亡之鰻魚為九萬條，共計損失一百一十七萬元，乙○○死亡之鰻魚計六萬條，合計損失七十八萬元等情，爰依民法第一百八十四條第二項侵權行為、第二百二十七條等不完全給付及消費者保護法第七條規定，求為判命被上訴人各如數給付伊等如聲明所示之判決。被上訴人則以：本件鰻魚之死亡與被上訴人所提供之飼料並無因果關係，至於鈣、磷之含量，國家標準中僅列為參考之標準，更何況鈣、磷之含量與鰻魚之死亡，更無因果之關係。本件亦無不完全給付之問題，更未生上訴人所稱之加害給付之情事，亦無所謂給付不能之問題，上訴人解除契約之主張，並不合法；退一步言，被上訴人所供應之飼料，並無導致上訴人所飼養之鰻魚之死亡，二者之間並無因果之關係，故無加害給付之問題。本件亦無消費者保護法之適用，依消費者保護法第七條第三項之規定，須企業違反前二項規定，致生損害於消費者或第三人時，始負賠償責任，本件被上訴人所提供之飼料，並無導致上訴人之損害，亦即並無損害之發生，故無本條之適用，上訴人鰻魚之死亡，並非被上訴人之飼料所致，故被上訴人並無須負擔無過失責任；退一步言，所謂無過失之責任，乃舉證責任之轉換，在具體個案中仍必須有侵害之行為與損害之結果間有因果關係之存在，本件根本無因果關係之存在，自無賠償之問題等語，資為抗辯。
二、上訴人主張伊等分別於八十八年五月及八十八年六月向被上訴人購買其所生產之「益漁牌」鰻魚飼料餵食所飼養之鰻魚。至八十八年九月初，發現伊等所飼養之鰻魚，因「開口病」無法攝食而陸續死亡，因而將被上訴人生產之前開飼料送請行政院農業委員會畜產試驗所檢驗其成份，檢驗結果其飼料中實際成份與登記不符，被上訴人遭台中市政府依違反飼料管理法第二十條規定而以同法第二十九條規定裁罰六千元等情，業據上訴人提出行政院農業委員會水產試驗所檢驗報告（八十八年十二月二十二日）影本一件、行政院農業委員會水產試驗所檢驗報告（八十八年十月八日）影本二件、照片（飼料袋）一張、彰化縣家畜疾病防治所八十八年十二月二日八八彰家防字第二八四五號函影本二件、行政院農業委員會家畜衛生試驗所八十八年十一月三十日八八農衛試生字第八八四００二號函影本一件為證，並經原審向台中市政府調取被上訴人違反飼料管理法遭處罰之相關資料影本一份核對無誤，復為兩造所不爭執，自堪信為真實。
三、按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院四十八年台上字第四八一號判例參照）。
本件上訴人主張之實體請求權計有侵權行為之損害賠償請求權（民法第一百八十四條第二項）、不完全給付之損害賠償請求權（民法第二百二十七條、第二百二十六條第一項、第二百五十六條）、消費者保護法第七條之損害賠償請求權三種，查：
（一）上訴人將所飼養死亡之鰻魚送請彰化縣家畜疾病防治所檢驗結果，該所認為「檢體外觀呈上下顎無法吻合，頭骨變形、內臟乳劑經電顯檢驗及細胞分離均無病毒檢出。組織病理檢查，頭部肌肉呈營養性萎縮及晶質變性，頭骨正常組織為纖維性類骨質取代。鰓部一級鰓板軟骨增生引起鰓板變形。脾臟出現血鐵素沉著」及「本病疑似營養性疾病」等語，有該所八十八年十二月二日八八彰家防字第二八四五號函影本在卷可參，而「頭部肌肉呈營養性萎縮」係指頭部橫紋肌肌節周圍出現肌漿變性，引起肌肉萎縮變形，若影響到食道肌肉則食慾不振，此種病變主要係餌料中缺乏維生素Ｅ引起，「頭骨正常組織為纖維性類骨質取代」之形成原因為骨組織發生過度再吸收作用，骨基質減少，繼而由增生的纖維組織取代消失的骨組織，其引起之原因為攝食含磷過高與缺鈣的餌料、維生素Ｃ或維生素Ｄ缺乏之餌料，與飼料中纖維含量無關，至於「鰓部一級鰓板軟骨增生引起鰓板變形」引起之原因，為餌料中維生素Ｃ缺乏，而「脾臟出現血鐵素沉著」之原因則為大量紅血球受到破壞，脾臟無法及時分解及運走，因此造成沉積，紅血球寄生蟲症、傳染病及維生素Ｅ缺乏餌料等，可大量破壞紅血球之原因均可引起等情，並有行政院農業委員會家畜衛生試驗所九十年六月二十七日（九０）農衛試生字第九０二四０二二九八號函及其所附之文獻資料等附卷可查，足見本件上訴人所飼養鰻魚死亡之原因，並非因病毒或係被上訴人所提供之飼料中之不良成份所造成，應甚明確。
（二）上訴人爭執被上訴人出售之飼料成份不符而導致鰻魚死亡云云，固有行政院農業委員會畜產試驗所檢驗其成份之結果函、台中市政府對被上訴人違反飼料管理法處罰之行政處分書均影本各一件為證，上訴人飼料經送請檢驗結果，其飼料之成份與飼料登記所載之成份不符，其中有關「粗纖維」之含量，上訴人丙○○所提供之飼料為一．一％，符合飼料登記證所載，而上訴人乙○○部分則為一．三％，則與飼料登記證所載不超過一．二％不符，至於「鈣」之含量，上訴人二人之飼料經檢驗均為二．七％，均與被上訴人在飼料袋中註明之成份
四．三～四．六％不符，而「磷」之含量，上訴人丙○○所提供之飼料為一．九％，上訴人乙○○部分則為一．八％，亦均與被上訴人在飼料袋中註明之成分二．二～二．四％不符等情，此有彰化縣政府八十九年一月四日八八彰府農畜字第００二五一０號函影本一件、行政院農業委員會水產試驗所檢驗報告（八十八年十二月二十二日）影本一件、行政院農業委員會水產試驗所檢驗報告（八十八年十月八日）影本二件、飼料製造登記證影本一件、照片（飼料袋）一張、水產動物配合飼料國家標準影本一件在卷可憑，惟前開鰻魚所罹患之開口病與「粗纖維」量之多寡，並無關係，至於「磷」之含量，則須過高始有造成頭骨正常組織為纖維性類骨質取代之現象，然本件被上訴人所出售之飼料，其「磷」之含量並未過高，又前開飼料中均確含有「鈣」之成份，並非缺鈣，並如前述，是被上訴人所出售飼料中與飼料登記證所載或飼料袋所載不符之部分，均尚難認為係造成上訴人所飼養鰻魚罹患開口病之原因，應係實情。
（三）又飼料管理法第三條第一項第四款所稱之「配合飼料」係指兩種以上之飼料調配製成品（市售所謂之完全飼料，即屬配合飼料），該兩種以上之定義為同條項所稱植物性飼料、動物性飼料或補助飼料，三類飼料中任何兩種以上飼料之謂。植物性飼料或動物性飼料中已含有礦物質、維生素、胺基酸等營養成分，惟通常其所含之營養成分未能完全符合動物之需求。為提供均衡之養分，以利動物之生長與發育，如有需要，於配製配合飼料時，尚需視對象動物之營養需求另予添加礦物質、維物素、胺基酸等補助飼料成分。未添加礦物質、維生素、胺基酸等補助飼料成分之飼料，如為含有植物性飼料及動物性飼料之調配製成品，仍符合前開所稱配合飼料之定義，有本院函請行政院農委會解釋之該會九十一年六月十七日農牧字第Z000000000號函一件附卷可稽。上訴人不能證明被上訴人出售之飼料未含有植物性飼料及動物性飼料之調配製品，自不能謂不符配合飼料之定義。而水產動物用配合飼料，依據中國家標準，該等產品於申請飼料登記皆以「粗蛋白質」、「粗脂肪」、「粗灰分」、「粗纖維」、「水分」、「鹽酸不溶物」等六項作為規範項目，其餘成分並未明文規範，除非廠商有就其餘成分與客戶有特別之約定等情，亦有行政院農業委員會中部辦公室九十年七月二十四日九０農中畜四字第九０一０一八四０三號函附卷可參，是則維生素Ｃ、Ｄ、Ｅ及Ｓｅ等之含量，即非屬水產飼料規範之範圍，則被上訴人未於飼料製造登記證及飼料袋封面記載其飼料中維生素Ｃ、Ｄ、Ｅ及Ｓｅ含量，並不違法。
（四）依據行政院農業委員會水產試驗所九十年七月六日（九十）農小試加字第二八四三號函雖稱，配合飼料因已加入必要之礦物質、維生素、氨基酸等，故使用「配合飼料」時無須另行添加「輔助飼料」（指礦物質、維生素、氨基酸或其加工品）等語，然按一般水池中本即含有各種藻類、動物性浮游生物、水生昆蟲等可供水產動物攝取之食物，而人工配合飼料之運用，其目的在補充天然餌料之不足，配合飼料之投放數量與放養密度、魚蝦之年齡、體重、水溫等有關，換言之每地區甚或每個魚池，均須針對其特性而有不同之餵食飼料之方式，上訴人既自稱為「專業之養鰻業者」，對此應知之甚稔，則其在飼養時對其魚池中之天然餌料是否充足，除配合飼料外有無添加輔助飼料，自應注意，而上訴人於原審所提之民事準備書（一）狀自承「故無論養鰻業者或飼料業者均知鰻魚飼料，需添加足量之礦物質，方不致使鰻魚罹開口病」等語，足見且其明知在該地區飼養鰻魚，除配合飼料外，尚需添加足量之礦物質，方不致使鰻魚罹開口病，應係實情。則上訴人既明知被上訴人供應之配合飼料外，尚應添加維他命及礦物質之預拌劑，始能避免鰻魚罹開口病，復自承未添加其他輔助飼料等語，自難謂上訴人所飼養之鰻魚罹患開口病與被上訴人出售之飼料有關，亦難以被上訴人未告知上訴人須添加足量之礦物質等輔助飼料，即謂被上訴人有何不法或盡告知義務之處。況上訴人所飼養之鰻魚均僅部分、並非合部罹患開口病而死亡等情，業據證人謝瑞立、黃正德於原審到庭證述明確，苟上訴人所飼養之鰻魚確係因食用被上訴人所提供之飼料而罹患開口病，又豈有僅部分之鰻魚死亡之理？
（五）綜上，本件顯無法證明上訴人所飼養之鰻魚因罹患開口病而死亡係因被上訴人販售之飼料所引起，上訴人主張其飼養之鰻魚因罹患開口病而死亡，係因被上訴人所生產之飼料所含成分與登記不相符合所致，尚與事實不符，要無可採信。
四、按違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限；霉爛變質或含有足以損害家畜、家禽、水產類健康之物質者；飼料或飼料添加物所含成分與登記不符者，未依規定標示，標示不明或標示不全者不得製造、加工、分裝、販賣、輸入或使用；民法第一百八十四條第二項、飼料管理法第二十條第四款、第六款、第七款固定有明文，然查民法第一百八十四條第二項規定之侵權行為，除須有違背保護他人為目的之法律之行為而適用過失之推定部分外，對於侵權行為之其餘要件仍須具備始能構成侵權行為，即違背保護他人法律之行為與損害結果間，仍須具有因果關係，始克成立侵權行為。查：
本件上訴人並未主張及舉證證明被上訴人所供給之飼料含有「霉爛變質或含有足以損害家畜、家禽、水產類健康之物質」、「未依規定標示，標示不明或標示不全者」等情，且如前所述被上訴人所供給之飼料亦無此種情形，則上訴人引用此等規定，應係誤引，至於被上訴人所生產之飼料雖有「所含成分與登記不符」而違反飼料管理法第二十條六款規定之情形，然其登記不符部分並非係導致上訴人飼養鰻魚罹患開口病而死亡之原因等情，復如前述，則被上訴人前開違反法律之行為與上訴人損害結果間，即顯無因果關係存在，應已明確，從而，上訴人主張被上訴人有民法第一百八十四條第二項所指之侵權行為，其有該條所定之損害賠償請求權存在，於法尚嫌無據，並無理由。
五、再，依據不完全給付而生對於債權人原有財產造成損害，債權人得請求損害賠償，縱使解約後亦然，此觀之民法第二百二十七條、第二百二十六條第一項、第二百五十六條及第二百六十條之規定甚明，惟此僅限於該不完全給付所造成之損害為限，換言之如債務人之不完全給付行為與債權人主張之損害結果間無因果關係，自難據此主張其權利。本件上訴人係主張其飼養之鰻魚因食用被上訴人供給之飼料而死亡造成損害等語，則其係主張因被上訴人之加害給付而致損害，應屬明確，但被上訴人前開飼料成分與登記及標示不符部分，並非係造成上訴人所飼養之鰻魚死亡之原因，業如前述，則自難謂該上訴人所主張被上訴人之不完全給付之行為，係致上訴人損害之原因，兩者既無因果關係，則其主張其有不完全給付之損害賠償請求權云云，於法亦屬不合，而無理由。
六、又按從事設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者，應確保其提供商品或服務，無安全或衛生上之危險（第一項）；商品或服務具有危害消費者生命、身體、健康、財產之可能者，應於明顯處警告標示及緊急處理危險之方法（第二項）；企業經營者違反前二項規定，致生損害於消費者或第三人時，應負連帶賠償責任。但企業經營者能證明其無過失者，法院得減輕其賠償責任（第三項）；消費者保護法第七條定有明文，換言之該條第三項損害賠償責任之構成，係以企業經營者違反前二項之規定，並致生損害於消費者或第三人為限，苟無符合此等要件之事實，自難認有此請求權存在，本件姑不論上訴人並未舉證證明被上訴人有何違反前開消費者保護法第七條第一項、第二項之行為存在，已難認上訴人有此條項規定之損害賠償請求權，而且上訴人所主張之損害（即飼養鰻魚之死亡）不能證明與被上訴人所供給之飼料間有因果關係，業如前述，則自難謂係因被上訴人提供之飼料而致上訴人受有鰻魚死亡之損害，則上訴人主張其對被上訴人間，有消費者保護法第七條第三項規定之損害賠償請求權存在，亦屬無據，為無理由。
七、綜上所述，本件上訴人主張其對被上訴人有損害賠償請求權，為不足採，被上訴人抗辯上訴人飼養鰻魚死亡非因食用其飼料所致，尚屬可信。是則上訴人執此主張被上訴人應負損害賠償責任云云，自屬無據。從而，上訴人本於民法第一百八十四條第二項侵權行為、第二百二十七條等不完全給付及消費者保護法第七條規定，請求被上訴人給付上訴人丙○○一百十七萬元，及自（起訴狀繕本送達上訴人翌日）八十九年五月三十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，及應給付上訴人乙○○七十八萬元，及自八十九年五月三十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，均為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、兩造其餘攻擊及防禦方法，經審酌結果，核與本件判決之結論均無影響，爰不予一一論述，併予敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十 月 九 日~B1民事第一庭審判長法 官 林陳松~B2 法 官 鄭金龍~B3 法 官 王重吉右為正本係照原本作成。
上訴人得合併上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份叄拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 顏子良中 華 民 國 九十一 年 十 月 十四 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
Ｂ