臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十一年度上字第八二號
上 訴 人 大眾商業銀行股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 丁○○
乙○○被 上訴人 甲○○右當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國九十年十二月十九日臺灣臺中地方法院八十九年度訴字第三七六八號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
一、上訴人聲明：求為判決㈠原判決廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈣如受不利判決，上訴人願供現金或等值大眾銀行無記名可轉讓定期存單供擔保，請准宣告免為假執行。其陳述除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
㈠金融機關核發予乙種活期存款客戶使用之金融卡上磁條內有「銀行代號」、「卡
片帳號」、「卡片卡號」、「ＰＩＮＯＦＦＳＥＴ（硬體壓碼設施）及「驗證碼」，其驗證密碼方式係將客戶金融卡磁條中ＰＩＮＯＦＦＳＥＴ（ＰＩＮ－Ａ）與主機檔案中該客戶之ＰＩＮＯＦＦＳＥＴ（ＰＩＮ－Ｂ）合併後透過硬體ＤＥＳ解碼後與客戶輸入密碼互相核對是否一致，至金融卡磁條中驗證碼之用途，則在加強驗證密碼正確性，此有原審卷附上訴人大眾商業銀行資訊室說明書在卷可查，是金融卡之「磁條」與「客戶自設之密碼」，猶如存摺與留存印鑑章，於提領款項時，缺一不可，易言之，金融卡之發卡銀行，利用自動櫃員機所提供之存、提、轉帳等服務，乃以「磁條內載資料正確」及「客戶輸入之密碼必須相符」為自動櫃員機之交易管制。準此，持有內載正確資料磁條之卡片及正確密碼之人，即得透過自動櫃員機進行交易，無關該金融卡是否為發卡銀行所發給，亦即利用自動櫃員機交易，無關金融卡之真偽。原審判決理由所謂：「：：：一為卡片必須為真正，二為密碼必須相符：：：若無真正之金融卡，亦無法進行交易」云云，即與前揭金融卡交易驗證程序不符，要難採憑。
㈡被上訴人就金融卡之使用有過失。承前所述，金融卡磁條內載之資料既係經壓縮
製成，以現今科技之發達，資料盜拷之方式日新月異，犯罪集團透過測錄之方式，得知金融卡磁條內之資料，亦非絕無可能，惟按前揭金融卡密碼驗證程序，除「磁條內載資料正確」外，尚須「密碼」相符，始得利用自動櫃員機進行交易，而被上訴人所申請使用之金融卡，未經更改設定密碼前，其原始密碼為００００，被上訴人取得金融卡後，將之更改為五八０九，此為被上訴人所自承，經此改設程序後，上訴人原知悉之原始密碼即已不復存在，且儲存於上訴人內部ＡＴＭ主機內之ＰＩＮ－Ｂ碼，僅止於被上訴人自設密碼五八０九之兩個數字，上訴人根本無從知悉被上訴人自設密碼之全部，上訴人及其行員絕無可能洩漏被上訴人自設密碼於第三人。本件被上訴人自設密碼外洩，要係因可歸責於渠自身之過失所致。本件金融卡之發給，係被上訴人自行填具申請書向上訴人申請而得，此有金融卡申請書暨約定書及金融卡啟用書附卷可稽，依前揭約定書約定事項第二條所載：「立約人需對金融卡之密碼絕對保密，如有遺忘或洩漏密碼及金融卡損壞不堪使用時，立約人願親至原開戶行繳還金融卡」，該密碼既由被上訴人自設，其享受提款之迅捷與便利，自應擔負密碼外洩之風險及保密義務，更何況金融卡經使用人申請而核發給客戶，倘客戶不願擔負此密碼外洩之風險者，渠大可不申請金融卡，而僅憑存摺及印鑑章交易。是密碼外洩之保密責任及外洩風險，應由持卡人負擔，要屬無疑。原審判決認上訴人無法舉證說明被上訴人係出於故意或過失洩漏密碼予他人及就密碼遭人以不法方式測錄之風險既應由上訴人承擔云云，即誤解金融卡發卡程序暨密碼保密義務之承擔者，自屬違誤。
㈢上訴人對金融卡磁條上資料之判讀，已盡完全之注意義務。上訴人所供予申請領
用金融卡客戶之自動櫃員機、連線主機，並非其自行研發、製造，其內載驗證程式亦非自行設計，均係外購自安迅系統股份有限公司，並由該公司負責保養、改良、維修，而此項技術均掌握於該公司之手，且金融卡亦係委外壓製而成，對於前揭自動櫃員機辨識、驗證及金融卡防偽技術，在現今科學技術上，已無法出其右。原審判決以前揭防偽技術，係上訴人可得控制等未符事實之理由，即遽令上訴人擔負賠償責任，難認適法。
㈣按「向第三人為清償經其受領，而受領人係債權之準占有人者，以債務人不知其
非債權人者為限，有清償之效力」，民法第三百十條第二款定有明文。又「乙種活期存款戶與金融機關之間為消費寄託關係，第三人持真正存摺並在取款條上盜蓋存款戶真正印章向金融機關提取存款，金融機關不知其係冒領即如數給付時，為善意的向債權準占有人清償，依民法第三百十條第二款規定，對存款戶有清償之效力」（最高法院七十三年第十一次民事庭會議決議意旨參照）。本件系爭款項，縱係由第三人跨行提領屬實，惟該第三人既持有磁條資料及被上訴人自設之密碼，猶如持有真正存摺與留存之印鑑章，即令該第三人非被上訴人之代理人，亦屬債權之準占有人，上訴人於不知情之情況下，予以付款，即係向債權準占有人清償，對被上訴人亦應生清償效力。
二、被上訴人聲明：求為判決㈠上訴駁回。㈡第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。其陳述除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
㈠本件系爭銀行存款係第三人以偽卡盜領，被上訴人並未親自受領，且被上訴人就
金融卡之使用並無過失。按本件被盜領存款事件，經刑事判決確定結果，確係以偽卡盜領存款，參照最高法院五十五年台上三０一八號、五十七年台上二九六號判例意旨，被以偽卡盜領存款，對消費寄託之寄託人不生清償效力。
㈡又受寄人對於受寄託人交付之金錢負有返還同一數額之義務，故受寄人主張就寄
託人請求返還金額之義務已因清償而消滅者，對其原因有舉證責任，上訴人仍未就其主張民法第三百十條第二款之依據，舉證說明第三人究指何人？被上訴人如何洩漏金融密碼予該第三人？又何以該第三人係債權之準占有人？上訴人未能就其清償之主張負舉證責任，自應受不利之判決，其主張係對債權準占有人清償，顯無理由。
㈢依雙方所訂「客戶金融卡約定事項」第一項，明載消費者使用之金融卡係屬銀行
所有，並以領用一份為限。第五項又明定消費者憑「金融卡」及「密碼」得逕向本行裝設之各自動櫃員機或貼有金融資訊系統跨行業務徽章之各金融機構自動付款機或自動櫃員機上進行交易，與憑存摺及取款憑條加蓋印鑑取款相同，均對消費者發生同等清償效力。則必須係以銀行核發之「金融卡」及「密碼」在自動櫃員機上進行交易，始發生清償效力。上訴人主張利用自動櫃員機交易，無關金融卡之真偽，顯與上開「客戶金融卡約定事項」之約定內容相違悖，其主張並無理由。
㈣被上訴人係依上訴人指示程序設定密碼，且妥善保管上訴人核發之金融卡，就金
融卡之使用即無過失。上訴人主張第三人係以被上訴人設定之密碼提款，及被上訴人就設定密碼或保管金融卡有過失，皆無法舉證，自不得認定被上訴人使用金融卡有何過失。本件上訴人既讓第三人得以偽卡產生金錢提領的效果，即難謂對金融卡磁條上資料之判讀已盡完全之注意義務。原審判決認定上訴人無法舉證說明被上訴人係出於故意過失洩漏密碼予他人及就密碼遭人以不法方法側錄之風險應由上訴人承擔並無違誤。
理 由
一、被上訴人起訴主張：其於八十七年七月二十日與上訴人在台中設立之大眾商業銀行台中分行訂立乙種活期存款契約，帳號：000－00－0000000，雙方成立民法第六百零二條之消費寄託關係。上訴人明知被上訴人自開戶以來未曾使用上訴人提供之跨行轉帳服務，卻疏於注意而讓第三人以持用偽卡跨行轉帳之方式，自八十九年三月二十四日起至同年三月二十九日止，連續由台中地區設置之自動櫃員機中，自被上訴人帳戶提領高額款項新臺幣（下同）二百萬元，惟被上訴人本人並未領取上訴人於八十九年三月二十四日支出之十萬元、同年月二十五日支出之五十萬元、同年月二十七日支出之十萬元、同年月二十八日支出之七十萬元、同年月二十九日支出之六十萬元，因該第三人非使用上訴人核發之金融卡向上訴人行使權利，自非被上訴人對上訴人請求返還寄託物債權之準占有人，上訴人前揭支出之金額自未對被上訴人發生清償之效力。被上訴人已於八十九年九月八日定一個月期限函催上訴人終止雙方消費寄託契約，復於八十九年十月十九日再度函告上訴人返還寄託物，依民法第五百九十七條、第五百九十九條、第四百七十八條之規定，上訴人應有返還寄託物及孳息之義務。爰請求上訴人就該第三人所提領之款項共計二百萬元，加上被上訴人仍存放在上訴人處之四十六元返還被上訴人等語。
二、上訴人則以：被上訴人之存款係遭人以操作自動櫃員機轉帳之方式盜領，其中並無上訴人或上訴人之使用人參與之意思表示所致，上訴人並無任何辨識上之故意或過失。且被上訴人曾辦理金融卡，凡辦理金融卡者即可持該卡在自動櫃員機上進行跨行轉帳交易，被上訴人稱上訴人罔顧其使用金融卡之慣例而故意讓第三人跨行轉帳提領其存款，全係誤會，何況被上訴人在八十九年三月二十日亦有多筆跨行轉帳、提款之情，顯見被上訴人所述不實。又若本件係如同被上訴人所指乃由他人盜領，則該持「偽造」之金融卡提領伊存款之第三人究為何人？又偽造之金融卡究在那裏？被上訴人均無法舉證說明，本院九十年上易字第七九二號刑事判決亦未就此有所說明，足徵本件並非被上訴人之金融卡遭盜用，反而應是被上訴人將自己之密碼告知他人，致伊之存款自上訴人銀行轉帳至他銀行帳戶，絕非可歸咎予上訴人之責，上訴人支付款項二百萬元之行為應生清償之效果。縱如被上訴人所述，系爭二百萬元係第三人持測錄真卡資料所製成之偽卡盜領，惟持卡人於操作時仍須輸入領卡人於領卡後所變更的密碼，該密碼並非上訴人所能得知，可見本件被上訴人之存款被轉帳盜領，實係被上訴人保管金融卡有重大過失所致或另有其他隱情，顯然被上訴人應就此自行負責。再本件乃不可歸責於上訴人之給付不能，而被上訴人已找到盜領其存款者黃其益，則上訴人願依民法第二百二十五條第二項之規定，將對該盜領者黃其益之損害賠償請求權讓與予被上訴人，被上訴人既可直接對第三人行使損害賠償請求權，上訴人當無給付之義務云云，資為抗辯。
三、被上訴人主張其與上訴人訂立乙種活期存款契約，雙方成立消費寄託關係，被上訴人並因而領有可在各地提款機辦理存提之金融卡，惟自八十九年三月二十四日起至同年三月二十九日止，其帳戶內之款項連續於八十九年三月二十四日、二十五日、二十七日、二十八日、二十九日分別有十萬元、五十萬元、十萬元、七十萬元、六十萬元遭轉帳至其他人於他銀行之帳戶，共計二百萬元。被上訴人已於八十九年九月八日函告上訴人定一個月之期間終止消費寄託契約，並要求上訴人於一個月之期間屆滿時，即行返還前開二百萬元以及現仍存放於上訴人銀行中之四十六元暨短缺之利息，復於八十九年十月十九日再度函告上訴人應於五日內返還寄託物與被上訴人等情，業據提出被上訴人於上訴人銀行之活期儲蓄存款存摺二份、催告上訴人返還借貸物之函文暨回執影本各二份為證，復為上訴人所不爭執，自堪信為真實。惟上訴人抗辯稱：除四十六元以外，被上訴人主張之系爭五日交易紀錄之二百萬元皆已清償完畢，被上訴人之請求無理由云云。則兩造爭執之重點即在於系爭帳戶內於系爭五日中之交易是否已發生清償之效力。
四、按「稱寄託者，為當事人一方，以物交付他方，他方允為保管之契約」、「寄託物為金錢時，推定受寄人無返還原物之義務，但須返還同一數額」，民法第五百八十九條第一項、第六百零三條第一項定有明文。而銀行接受客戶辦理活期儲蓄存款者，即與存款戶間發生不定期消費寄託關係，客戶得隨時請求銀行於存款額度內返還一定數額之金錢（最高法院八十五年度台上字第二一三一號、八十年度台上字第二五三七號、七十一年度台上字第二九九０號判例意旨參照）。又受寄人對於寄託人交付之金錢負有返還同一數額之義務，故受寄人主張就寄託人請求返還金額之義務已因清償而消滅者，對其原因有舉證責任，如不能舉證或所舉證據不實，法院自應為受寄人敗訴之判決。準此，本件應由上訴人舉證說明就系爭二百萬元之返還業已發生清償之效力。被上訴人主張其設於上訴人處之系爭帳戶內二百萬元款項，遭不知名之第三人以偽造之金融卡，由自動櫃員機轉帳至訴外人黃其益設立於他銀行之戶頭而被提領使用等情，乃以其自領用金融卡之後，除用以作為買賣股票之資金出入帳戶外，僅使用跨行提領之功能，未曾跨行轉帳，且系爭遭人跨轉提領之款項係由不知名之人以顏色迥異於上訴人發給被上訴人之金融卡進行交易，而真正之金融卡從未曾脫離被上訴人之占有，被上訴人亦未曾告知他人關於系爭金融卡之密碼，又訴外人黃其益已因而遭本院以「幫助意圖為自己不法之所有，以不正方法將虛偽資料輸入電腦，製作財產權之得喪紀錄，而取得他人之財產」之罪名判處有期徒刑五個月等情為據，並提出登載有被上訴人交易紀錄之活期儲蓄存款存摺二份、台灣台中地方法院檢察署檢察官起訴書影本一份、本院九十年上易字第七九二號判決一份為證。上訴人雖以系爭五日交易紀錄均係經由自動櫃員機進行跨行轉帳，其中並無上訴人櫃臺行員意思之參與，上訴人不可能有判斷上之疏失，而被上訴人並不能証明其金融卡被盜用，上訴人並不知亦無從得知領款人非被上訴人本人，自無遭人盜用金融卡之問題，縱該金融卡乃遭人測錄資料而偽造使用，若非被上訴人提供其自行變更過之非上訴人或第三人所能得知之金融卡密碼，該使用之人亦無從輸入而使上訴人支付系爭二百萬元，故上訴人之行為應已該當清償之要件，資為抗辯。惟查：
㈠系爭五日交易紀錄均係經由不知名之第三人，以不正方法將資料輸入電腦而製作
被上訴人系爭帳戶存款之得喪紀錄等情，業經本院九十年度上易字第七九二號刑事確定判決所認定在案（見卷附之該判決）。又依上開刑事偵查卷內所附之八十九年三月二十五日、二十八日、二十九日關於系爭交易進行之自動櫃員機錄影帶中，進行交易之人所使用之卡片顏色，確與上訴人銀行核發予被上訴人之紅色金融卡迥異，可知該不知名之第三人所持用之卡片並非被上訴人所領有之金融卡，被上訴人主張該經人輸入自動櫃員機內之金融卡非其所持有而係經由他人測錄金融卡內磁條之資料而偽造之者，應堪信為真實。
㈡上訴人雖謂：縱系爭五日交易紀錄係由他人偽造卡片使用，惟使用金融卡仍須仰
賴真正持卡人所設定之密碼，本件應係被上訴人自行將密碼洩漏於他人知悉，故不可歸責於上訴人，上訴人之清償實已對被上訴人發生效力云云。但本件持偽卡領用存款之不知名之第三人究竟係以何種手法得知密碼（究係由被上訴人告知抑或另以其他不正手法測錄得知）？並未於歷次刑事犯罪之偵、審過程中，就相關事證加以調查與認定，且本院就兩造所提供之事證詳為調查後，亦無法進一步就此予以確認。然金融卡之使用既係發卡銀行服務客戶之方式，亦即以無人化自動櫃員機取代櫃臺服務之進行，方便客戶無需直接進行櫃臺交易即得達成提領、存款、轉帳等交易，此類服務必須透過自動櫃員機驗證持卡人之密碼進行管制，金融卡之發卡銀行利用自動櫃員機所進行之服務時，必須持真正之卡片，輸入之密碼必須相符，始得以進行交易。
㈢本件無權利之第三人持偽卡進行交易，既須輸入正確密碼，其所持用之偽卡亦須
與真正之金融卡上磁條內資料相符，惟得知密碼之方式，若係由於被上訴人之故意或過失，上訴人固得依民法第三百一十條第二款之規定，主張對上訴人發生清償之效力，但上訴人對於被上訴人之故意或過失，應負舉證責任。本件並無任何證據顯示被上訴人有故意或過失之情事，上訴人遽主張該第三人即為債權之準占有人，認其就此所為之給付，對於被上訴人具有清償之效力，即屬無據。如歹徒係以盜拷或測錄之方式，得知真正金融卡上磁條內之資料，進而偽造金融卡持以使用，復以不正之方法測知持卡人使用之密碼時，自不得歸咎於發卡人或持卡人之一方，然基於自動櫃員機乃銀行用以提供服務之機器，其辨識功能之精進、金融卡上磁條內資料防偽防拷技術之改進以及防範民眾使用之密碼內容遭測錄盜用功能之可能性，技術上惟有金融卡發行銀行得控制此項風險，並適當利用保險制度分散風險，方符合公平正義，並能維持市場交易機制之運作，則此風險自應由金融卡發行銀行之上訴人承擔，不得主張其所為之給付，對於被上訴人具有清償之效力。
五、綜上說明，本件並無證據顯示持偽卡領用系爭存款之不知名之第三人係債權之準占有人，自無民法第三百十條第二款所定之適用；亦與「第三人持真正存摺並在取款條上盜蓋存款戶真正印章向金融機關提取存款」之情形，截然不同，上訴人引用最高法院七十三年第十一次民事庭會議決議意旨，主張其係善意的向債權準占有人清償，對存款戶有清償之效力，仍非可取。另上訴人主張金融卡之「磁條」與「客戶自設之密碼」，猶如存摺與留存印鑑章，故持有內載正確資料磁條之卡片及正確密碼之人，即得透過自動櫃員機進行交易，無關該金融卡是否為發卡銀行所發給，亦即利用自動櫃員機交易，無關金融卡之真偽，均應認定該第三人即係債權之準占有人云云，係以上訴人對金融卡磁條上資料之判讀，已盡完全之注意義務，而就金融卡密碼之驗證程序，上訴人無從知悉被上訴人自設密碼之全部，上訴人及其行員絕無可能洩漏被上訴人自設密碼於第三人，被上訴人自設密碼外洩，要係因可歸責於被上訴人自身之過失所致，且金融卡之發給，又係被上訴人自行填具申請書向上訴人申請而得，其享受提款之迅捷與便利，自應擔負密碼外洩之風險，資為論據。但揆諸前揭說明，仍屬不足遽採。
六、被上訴人主張上訴人將系爭款項轉往他人之戶頭，並未對被上訴人發生清償之效力，乃依據寄託物返還請求權，訴請上訴人給付二百萬零四十六元，及自其第二封催告函送達上訴人之翌日即八十九年十月二十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。原審判命上訴人如數給付，並依兩造陳明而酌定擔保金額，分別為准免假執行之宣告，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，其上訴應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述並所提攻擊防禦方法及舉證，與判決結果不生影響，故毋庸再予審酌，爰不一一論述。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 八 月 二十七 日~B1民事第五庭審判長法 官 陳滿賢~B2 法 官 簡清忠~B3 法 官 古金男右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 王麗英中 華 民 國 九十一 年 八 月 二十七 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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