臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十一年度上字第八三號
上 訴 人 明駝水電工程有限公司法定代理人 陳林千奇被 上訴 人 謝輝龍（即竹山秀傳醫院）右當事人間異議之訴事件，上訴人對於中華民國九十年十二月十日臺灣臺中地方法院九十年度重訴字第三六○號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
㈠、原判決廢棄。
㈡、右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈢、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
㈠、謝輝龍就本件和解並無代表權：謝輝龍於九十年九月三日在原審稱：有六月二十六日的通聯紀錄可以証明兩造有達成一仟六百萬元和解，院長沒有權限決定和解金額，須執行小組過半數同意才可以，我當天有馬上打電話給其他三個人謝煥爐、吳維雄、廖國超他們都有同意，只有吳維雄較有意見等情云云。經查被上訴人醫院係為合夥組織，此有合夥契約書供參（上證七、合夥契約書影本乙份），且當時之合夥執行人為黃明和、謝輝龍、鐘信雄、謝煥爐、吳忠憲、陳聰忠、林加再等七人組成，而本件和解關係醫院經營上之審議及財務收支之管理，院長確無權決定為事實；而其所稱吳維雄、廖國超二人並非合夥執行人，既為其所自認，自應認為真實。則被上訴人主張謝輝龍為竹山秀傳醫院之負責醫師，有權代表竹山秀傳醫院為法律行為等語，就本件和解之法律行為而言，自與事實不符，且有違禁反言原則；另其提出八十九年六月三日開會討論決議：全體決議請謝輝龍院長與明駝水電公司再協商，謂當然有權代表合夥對外為和解行為云云，並非事實。蓋其僅係（協商）而已，當需將（協商結果）提報合夥執行人小組處理，並非謝輝龍一人所能獨斷擅行，至為灼然；是前開決議僅派員與上訴人協商而已，並未就和解事宜全權之授權，二者自不能相提並論甚明。此另從其會議記錄有關授權之決議，其文字均記載「全體同意授權．．．研議」、「全體同意授權．．．處理」、「全體決議由．．．處理」、「全體決議委任．．．全權處理」亦甚明顯（上證八、會議記錄影本乙份）。另其主張七人小組已有謝輝龍、謝煥爐、鍾信雄、林加再等四人同意等語，並未提出證據以供證明，已難採信，況合夥執行人處理小組之決議，應作成議事錄，送請小組成員簽名，此為其等執行要點第四條第三款所明定（參上證五），訴訟迄今亦未見被上訴人提出該議事錄，益足證其主張無可採信。按合夥人依約定或決議執行合夥事務者，於執行合夥事務之範圍內，對於第三人，為他合夥人之代表，民法第六百七十七條定有明文；另在查無執行業務權限之合夥人，關於特定之法律行為又未受有特定之代理權，及雖係有執行業務權限之合夥人，而其所為之法律行為並非關於執行業務，或雖關於執行業務之行為，而經以特別意思表示限制其代理權，且其限制為第三人所知者，其行為對於他合夥人當然不生效力（上證九、史尚寬先生著債法各論第六八四頁參照）。準此，謝輝龍就本件關係醫院經營上之審議及財務收支之管理，既未經合夥執行人之同意，亦未依執行要點第四條規定處理，自係無權代表，而無和解之權限，而當時簽名之陳聰忠（係合夥執行人）亦知其情事，依上述說明，謝輝龍並無權代表甚為明顯，縱有和解，亦不生效力。
㈡、兩造並未於八十九年六月二十六日達成和解：此參八十九年十一月十九日上午十時被上訴人在竹山秀傳醫院十樓會議室所召開之八十九年第十三次合夥執行人處理小組會議，由謝輝龍院長提議（議案三）如何處理醫院查封事宜。經討論後決議：委任王寶輝律師於法律層面上解決。再參八十九年十二月十日上午十時被上訴人在竹山秀傳醫院一二○二會議室所召開之八十九年第十四次合夥執行人處理小組會議，就前次第十三次會議（議案三）如何處理醫院查封事宜乙節，王寶輝律師亦出席說明：聲明異議書之事已經解決，應再往下一步處理。經討論後決議，委任王寶輝律師與明駝（上訴人）談判。足証兩造根本並未於八十九年六月二十六日達成和解，否則，何以在其聲明異議狀中自始至終未曾就被上訴人所謂之和解提出主張或異議呢？否則，何需再委任王寶輝律師與上訴人談判呢？此有該兩次之會議紀錄可稽：
⒈蓋果真兩造曾於八十九年六月二十六日以一千六百萬元達成和解，如此重大權益
（對被上訴人而言），合夥執行人處理小組在會議中豈會不加以討論？況，王寶輝律師為被上訴人醫院之法律顧問，前開兩次會議當天亦應邀出席，依其律師專業及法律顧問之職責，焉有未告知被上訴人應提出和解之主張及異議之理呢？⒉尤甚者，八十九年七月二十五日，上訴人以存證信函催請被上訴人給付二千二百
餘萬元；八十九年十月二日上訴人具狀聲請台灣南投地方法院強制執行，八十九年十月三十一日台灣南投地方法院執行處至被上訴人醫院查封主要動產，九十年三月八日台灣南投地方法院執行處發函要求被上訴人醫院提出查封動產之工程合約書、相關材料及人工明細單分析表等文件，九十年三月三十日，被上訴人醫院函覆法院其與泰盛公司亞國機電公司之合約書，以利辦理鑑價，並於函文說明三認與台灣台中地方法院有重複執行等語加以異議，但被上訴人並未提出所謂和解之主張及異議；十九年十月三十日台灣台中地方法院核發執行命令；八十九年十一月四日被上訴人醫院收受該執行命令；九十年二月二十七日台灣台中地方法院再核發執行命令；九十年三月二十三日，被上訴人醫院雖具狀聲明異議，但異議理由係以其非債務人等語，亦未提及所謂和解之主張及異議。
⒊又，上訴人並依台灣台中地方法院民事執行處之執行命令，依訴外人中央健康保
險局中區分局之通知，業於九十年四月十九日至該分局領取被上訴人向中央健康保險局申請核付之醫療費用，共二千五百五十二萬八千二百八十二元整在案（含債權本金二千二百零九萬二千七百九十一元、利息三百三十八萬五百零一元、執行費五萬四千九百九十元）。
⒋依前所述之事証所示，自八十九年七月二十五日上訴人發函起，迄至九十年五月
一日前開強制執行程序終結，由執行處核發債權憑証予上訴人，在此漫長期間，被上訴人皆默認欠款之事實，亦從未向執行法院提出前開所謂和解之主張及異議。
⒌參以被上訴人醫院有常設之法律顧問，且醫院被查封、核發執行命令，為何等之
大事，竟任令被查封、被執行，而何以自始至終未就被上訴人所謂之和解提出主張或異議呢？此即係因兩造並未曾達成和解之故也。
⒍是被上訴人辯稱：醫院公關主任羅主任羅宗山於執行人員查封時以口頭表示已達
成和解，其因不闇法律誤以為如此表示即可，並未再請教王律師，故王律師亦未對查封事宜為任何處理云云，參以上述說明及上述二項決議內容，自與事實不符，上訴人否認之。另系爭和解書未填寫日期、未有上訴人法定代理人之簽署（依證人王寶輝律師之證述，當時上訴人法定代理人陳林千奇亦在場，但陳林千奇並不同意）、見證律師未蓋章、並未依第七項有正本二份副本二份及交兩造收執、任意由一方加註文字於該書面上；且和解書上之條件，除一千六百萬元是否為和解內容成為兩造之重要爭執外，其餘任一條件，當時或其後，雙方竟無一依和解書履行，足見雙方未達和解，否則如此鉅大金額之和解事宜，豈有如此草率達成之理。
㈢、另查契約當事人約定其契約須用一定方式者，在該方式未完成前，推定其契約不成立（民法第一百六十六條參照）；又契約之成立要件，以當事人對於必要之點，意思一致，始足當之（民法第一百五十三條第一項反面解釋參照）。依證人王寶輝律師證述：和解書只有我一份正本，陳聰忠及鐘信雄都沒有正本，因為時間來不及，付款方式要再重新約定等語；另其亦證述：第七款是草擬好的稿，我認為付款方式還必須做調整，我準備在七月八日要提出正本二份給雙方持有，但因議程有變動，雙方吵得很厲害才沒有討論。準此，雙方就付款條件之契約必要之點並未合致，依上述說明，難謂契約已成立，且既須另行簽訂正本，應認兩造約定其成立之方式，其既未有正式訂立，契約亦未成立甚明。
㈣、至於被上訴人於九十一年三月二十七日答辯狀辯稱：．．．被上訴人確曾於上訴人聲請法院對被上訴人為強制執行之程序中提出兩造已和解之抗辯，但因被上人不闇法律．．．致上訴人得以完成執行，故被上訴人純係因不闇執行程序，始讓上訴人得逞，並非被上訴人不主張．．．云云，核與事實不符，蓋如前所述，參以前開執行程序之冗長，被上訴人會議之頻繁，委任律師處理之慎重等情，被上訴人之說詞，殊違事實及經驗法則，亦不符情理，實不足採。
㈤、末查被上訴人提出之八十九年六月（二十六日）及八十九年十月（十五日）二份和解書，其第四行均以：茲就雙方間台灣彰化地方法院八十九年度重訴字第二二四號請求給付工程款事件（以下簡稱本件），達成和解等語，及第一份和解書第六項、第二份和解書第五項均以：本和解書經雙方或其代理人簽名或蓋章後生效等語，應係各別不同之和解內容，被上訴人稱第二份和解書僅係對分期付款之金額及方式再為約定云云，亦非真實。況第一份和解書第一項就各期給付金額及履行期間已可得確定（即最後履行期為九十年二月二十八日），別無單就履行期再約定之必要，顯本件並未達成和解，實係被上訴人為免強制執行，始另提出和解方案，希雙方和解之故也。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
㈠、上訴駁回。
㈡、第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
㈠、兩造於八十九年六月二十六日已達成和解：按、民法第七三六條規定：「稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約」，足見和解契約乃以當事人意思表示合致為成立及生效要件，並非必須具備一定之方式，意即和解契約為「不要式契約」，本件兩造對於台灣彰化地方法院八十九年度重訴字第二二四號請求給付工程款事件，同意以一千六百萬元達成和解，上訴人拋棄其餘請求，被上訴人則不再上訴，即兩造約定互相讓步以終止爭執，且依和解書第六條約定「本和解書經雙方或其代理人簽名或蓋章後生效」，除此之外，別無其他限制契約生效之約定，故和解契約已經雙方意思合致而成立，應無疑義。故上訴人主張「系爭和解契約未填寫日期；見證律師未蓋章；未依第七項有正本兩份副本兩份及交兩造收執；任意由一方加註文字於書面上」等均與判斷系爭和解契約是否有效成立無關。又上訴人稱：「簽定和解書時上訴人法定代理人在場，但該和解書未有上訴人法定代理人之簽署，」。然查上訴人之法定代理人既然於簽約時在場，則其當已知悉和解書之內容，該和解書上已載明上訴人公司之代理人為陳聰忠，且陳聰忠以代理上訴人之身分於和解書上簽名，但上訴人之法定代理人在場並未提出任何異議，又陳聰忠於原審亦證稱：「公司有關竹山秀傳醫院之訴訟，之前都是我負責，從頭到尾我最清楚，洽談和解時公司也是由我處理，我有權代公司作決定」，足見上訴人之法定代理人已同意陳聰忠代理上訴人為該和解行為。再參照最高法院二十一年度上字第一八○七號判例要旨：「和解契約非必當事人雙方當面協商而後成立，茍由調處人從中接洽，雙方意思已歸一致，各向調處人表示，經其互相傳達於他方者，其和解契約即為成立。」，故和解契約不因上訴人法定代理人未於和解書上簽名而影響其效力。再者民法第一六九條規定：「由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任。」，故即使認為上訴人之法定代理人未同意陳聰忠代理上訴人為該和解行為，但其已知陳聰忠表示為其代理人而不為反對之表示，則其對於被上訴人應負授權人之責任。
㈡、上訴人又主張和解書上之條件，當時或其後，雙方竟無一依和解書履行，足見雙方未達和解。然查依和解書第三條後段約定「乙方（即被上訴人）同意撤回本件上訴」，而被上訴人於簽定和解書之後，的確已放棄該給付工程款按上訴之權利，如雙方未達成和解則被上訴人何以會放棄該案上訴之機會，上訴人稱和解條件無一履行與事實不符。又依最高法院二十年度上字第一八○七號判例要旨：「和解契約一方履行遲延者，如該契約未以此為解除條件，他方僅得依民法第二五四條之規定解除契約，並非於一方履行遲延時，當然失其效力。」，故被上訴人如有上訴人所稱未依約履行之情形，亦僅生上訴人得否解除和解契約之權利，並非可據此稱和解契約未成立。
㈢、上訴人又主張「付款條件為契約必要之點，雙方就付款條件並未合致，難謂契約已成立」。然查、和解為「互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約」（民法第七三六條參照），故構成和解契約之要素有二，一為互相讓步，二為終止爭執。就互相讓步而言，上訴人拋棄超過一千六百萬元之請求，被上訴人則放棄上訴之機會。就終止爭執而言，上訴人應撤回起訴，被上訴人則撤回上訴。其餘關於被上訴人如何給付該一千六百萬元，依和解書第一點項下㈠：「乙方（被上訴人）同意於向行政院衛生署取得貸款之日起時日內給付半數」、㈡：「餘款於民國九十年二月二十八日前付清」所載，可知給付日期為可得確定之時點，此為雙方之認知。又陳聰忠於和解書上所寫「金額不變，細節可由甲方（按原為乙方其後陳聰忠擅自更改為甲方）要求變更」之條件，亦可知給付之日期並非契約生效之必要條件，故上訴人以付款條件未合致，而謂契約不成立，並無理由。
㈣、再者上訴理由以兩造果真在八十九年六月二十六日以一千六百萬元達成和解，則被上訴人何須再派遣鐘信雄於八十九年十月二十八日送來另份新的和解書？又比較兩份和解書其中第二份和解書有關保固金新台幣（下同）三百六十三萬二千三百四十一元，均未有約定，顯係因兩造八十九年六月二十六日未達成和解，且兩造如有和解何以上訴人聲請強制執行時被上訴人未提出和解書與執行法院云云。然查、比較兩造於在八十九年六月二十六日簽定之和解書予被上訴人與同年十月二十八日提出之和解書內容，可知兩份和解書記載之工程款總金額均為一千六百萬元，並無不同。雖有關分期給付之金額以及履行之期間有差異，然第一份和解書（八十九年六月二十六日簽定之和解書）已約定就付款之方式得再加以變更，故被上訴人所提出之第二份和解書（同年十月二十八日提出之和解書）僅係對分期付款之金額及方式再為約定，上訴人縱使不同意而未予簽立，亦僅係被上訴人得否依該和解書記載之方式而為給付之問題，與兩造於八十九年六月二十六日簽定之和解書之效力並無影響。又查被上訴人確曾於上訴人聲請法院對被上訴人為強制執行之程序中提出兩造已和解之抗辯，但因被上訴人不闇法律，以為以口頭向執行人員表示即可，殊不知執行人員未予注意，亦未記載於執行筆錄中，致上訴人得以完成執行。故被上訴人純係因不闇執行程序，始讓上訴人得逞，並非被上訴人不主張。退而言之，即使被上訴人果真未於執行程序中主張兩造已達成和解之事實，但此非和解契約之失效事由，豈能據此而謂和解契約未成立，故上訴主張均無理由應予駁回。
㈤、上訴人於九十一年三月廿七日準備程序期日主張：「廖國超、吳維雄兩人不是執行合夥人。根本沒有同意之可能，被上訴人自己在原審稱有經過該兩人同意應非真實。可見被上訴人根本沒有與上訴人成立和解」。上訴人並提出「竹山秀傳醫院合夥執行人處理小組執行要點」為證。然查：竹山秀傳醫院為私立之醫療院所，負責醫師為謝輝龍，無須經過他人之同意，有權與上訴人成立和解契約。
㈥、上訴人又主張竹山秀傳醫院於八十九年十一月十九日開會，議案三為「如何處理醫院查封時事宜」當時決議「委任王寶輝律師於法律層面上解決」則為何被上訴人於執行程序中未主張兩造已達成和解。按王律師雖為竹山秀傳醫院之法律顧問，但其職業地點在台北，並未在醫院上班，而顧問之性質亦僅備諮詢。醫院雖曾決議請王律師處理查封事宜，但僅決議而未確實執行，開會後並未再與王律師商討如何因應查封事宜，故王律師並未介入處理查封之事。而醫院公關主任羅宗山於執行人員查封時以口頭表示已達成和解，其因不闇法律誤以為如此表示即可，並未再請教王律師，故王律師亦未對查封事宜為任何處理，然此為醫院內部行政疏失，與已成立之和解契約無任何影響。
理 由
一、被上訴人主張上訴人與林燦生即竹山秀傳醫院間給付工程款事件，經臺灣彰化地方法院八十七年度重訴字第二二四號判決林燦生即竹山秀傳醫院應給付上訴人二千二百零九萬二千七百九十一元及自八十七年三月二十九日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息後，兩造已於前開案件繳納上訴裁判費期限最後一日即八十九年六月二十六日達成和解，約定被上訴人應給付上訴人之工程款為一千六百萬元，被上訴人因而未繳納上訴裁判費，致前開判決確定。詎上訴人於八十九年十月二日竟以前開確定判決為執行名義聲請強制執行，並已於執行程序中取得二千五百五十二萬八千二百八十二元。惟上訴人就超過一千六百萬元之部分即九百五十二萬八千二百八十二元，已因和解成立而無請求權，自應返還予被上訴人，並自上訴人領取上開款項之日即九十年四月十九日起至清償日止，計付法定利息。又上訴人於九十年十月二十四日已發函向被上訴人請求給付工程保固金三百六十三萬二千三百四十一元，被上訴人主張以本件請求債權與上訴人工程保固金之請求互相抵銷，經此扣除結果，上訴人尚應返還之金額為五百八十九萬五千九百四十一元。爰依侵權行為或不當得利之法律關係，請求擇一為有利於被上訴人之判決等語。上訴人則以：㈠兩造雖曾於八十九年六月二十六日洽談和解事宜，但並未以一千六百萬元達成和解。證人陳聰忠會在和解書上簽名，係因證人王寶輝律師表示要證人陳聰忠及訴外人鐘信雄先簽字，並希望雙方能在一星期內達成和解，屆時如未達成和解，這件事就不成立，並退還和解書給上訴人，證人陳聰忠信其所言，才在和解書上簽名，並註記「金額不變，細節可由甲方要求變更」，而所謂「金額不變」，係指依據判決金額不變；「細節變更」係指如何分期付款問題尚須請教律師，由律師來草擬，絕非兩造業已達成和解。嗣於八十九年十月十五日被上訴人召開合夥人及股東大會時，上訴人已再次請求證人王寶輝歸還前開未成立之和解書書面，惟證人王寶輝卻以其為被上訴人之法律顧問，若歸還之會對被上訴人不好意思而拒絕。㈡八十九年六月二十六日之和解書並未填寫日期，上訴人法定代理人到場卻未簽名，見證律師亦未蓋章，又未依該和解書第七項作成正本二份交兩造收執，並任由一方加註文字，且兩造在當日之後，均未依該和解書之內容履行，並對付款條件此一契約必要之點，亦未達成意思表示合致，亦未依兩造約定之契約成立方式，另行簽立正本，難謂契約已成立。㈢上訴人於前開判決確定後，一再要求被上訴人履行，均未獲置理，故於八十九年七月二十五日以木新郵局第一一一號存證信函催告被上訴人應速清償欠款二千二百零九萬二千七百九十一元，及自八十九年三月二十八日起至清償日止之法定遲延利息，並於八十九年十月二日聲請強制執行時，再次告知被上訴人及訴外人鐘信雄，被上訴人仍未加理會。而在長之強制執行程序中，迄至本件訴訟提起時，被上訴人亦均未提及和解事宜，倘若兩造曾於八十九年六月二十六日以一千六百萬元達成和解，以被上訴人在前開給付工程款事件中錙銖必較之行事風格，且醫院被查封茲事體大，被上訴人又有常設之法律顧問，豈有不加以主張之理？可知兩造確未達成和解。㈣被上訴人於八十九年十月二十八日又派訴外人鐘信雄送來另一份新的和解書（蓋妥大印、小印）及發票日為同年月二十五日、面額二百萬元之支票一紙，一再要求和解，不為上訴人所同意。則兩造間果真於同年六月二十六日以一千六百萬元達成和解，被上訴人何需再送來另份和解書？且依該份和解書第五項記載：「本和解書經雙方或其代理人簽名或蓋章後生效」，即表示在此之前並無任何和解成立，才會列此約款。㈤證人王寶輝係被上訴人醫院之法律顧問，證詞乃免偏頗。㈥被上訴人並無主動債權，並無抵銷適狀情事。㈦謝輝龍就本件和解並無代表權等語，資為抗辯。
二、被上訴人主張上訴人與林燦生即竹山秀傳醫院間給付工程款事件，經臺灣彰化地方法院八十七年度重訴字第二二四號判決林燦生即竹山秀傳醫院應給付上訴人二千二百零九萬二千七百九十一元及自八十七年三月二十九日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息後，兩造曾於前開案件上訴繳納裁判費之最後一日即八十九年六月二十六日，由被上訴人代理人即訴外人鐘信雄、證人陳聰忠、上訴人法定代理人陳林千奇在證人王寶輝律師事務所洽談和解事宜，並由證人王寶輝律師將卷附之和解書先以電傳方式傳回竹山秀傳醫院，由被上訴人在和解書上簽名後，再以傳真傳回臺北和解現場，而由證人陳聰忠及訴外人鐘信雄分別在該和解書甲方「代理人：陳聰忠」、乙方「代理人鐘信雄」下方簽名；證人陳聰忠另於該和解書上加註「金額不變，細節可由○方（按兩造對於甲方或乙方有爭執）變更」。又上開案件因被上訴人未繳納上訴裁判費而告確定。嗣於八十九年十月二日，上訴人竟持前開確定判決，向臺灣南投地方法院聲請對林燦生即竹山秀傳醫院之財產為強制執行，經該院囑託原審法院代為執行結果，上訴人已於九十年四月十九日向中央健康保險局中區分局領取被上訴人向該局申請之款項二千五百五十二萬八千二百八十二元等事實，有執行命令一份、和解書傳真、和解書、支票各一紙、民事強制執行聲請狀一件附卷可稽，並經原審調取臺灣彰化地方法院八十七年度重訴字第二二四號民事案卷。臺灣南投地方法院八十九年度執字第三七八六號民事執行案卷、原審法院八十九年度民執夏字第二二九七三號民事執行案卷，審閱無訛，復為上訴人所不爭執，堪信屬實。
三、被上訴人主張兩造業於八十九年六月二十六日達成和解，約定被上訴人應給付上訴人之工程款為一千六百萬元等語，為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是以兩造於八十九年六月二十六日有無就被上訴人應付之工程款以一千六百萬元達成和解，厥為本件應予審究之爭點。經查：
㈠、被上訴人前開主張，業經證人王寶輝律師於原審到庭結證稱：「（問：兩造之間就工程款事件所簽立的和解書，簽立經過是否瞭解？）這份和解書是我草擬的，由當事人簽立的，是草擬幾次後定案的。」「是八十九年五月二十日在秀傳醫院開七人小組會議時，兩造有提出有工程糾紛的一審判決我才知道，幫他們協調，醫院的意見很多，我認為判決已經下來，陳聰忠也是醫院重要成員，也很有誠意，表示不和解，就要假執行，對醫院傷害很大，我請委任的律師先上訴，在交裁判費的最後一天即八十九年六月二十六日，協調還不成，在前一天，陳聰忠有打電話告訴我，說秀傳醫院都不理他，連壹仟五百萬元也不和解。六月二十六日．．．下午兩點過後，鐘信雄及陳聰忠及其太太陳林千奇一起到律師事務所，他們三人在協調金額的問題，我記得是從壹仟萬元開始談，約兩個小時後，之間陳聰忠與其太太有說不談了要走了，我也很著急，就再勸雙方和解，和解書是以前就有寫過，當天在談時有一直在改，本來和解書沒有談到三百多萬元那筆，是當天討論到才列入的，有電腦資料可查。約四點左右兩造以壹仟陸佰萬元談成，我看鐘信雄沒有書面授權，謝院長不一定同意，我就傳真到秀傳醫院給謝院長，看他同不同意，在傳真給謝院長的期間，謝院長有與陳聰忠在電話中談，後來是陳聰忠不願讓步，他只願意退到壹仟六百萬元，後來謝院長沒有辦法才同意，在和解書上簽名將壹仟六百萬元的和解書傳真到我事務所，傳真上有代碼紀錄，就定案了，我就請鐘信雄與陳聰忠簽名．．．」等語，核屬相符。
㈡、上訴人雖辯稱證人王寶輝係被上訴人醫院之法律顧問，所證仍免偏頗云云，惟查，依證人王寶輝右開證述，可知證人王寶輝對於上訴人在獲得第一審之勝訴判決後，仍有誠意與被上訴人洽談和解一事，亦表肯定；復又證稱「．．．後來我瞭解醫院自六月份以後就工程款壹仟六百萬元的事情意見分歧，付款方式對上訴人明駝水電工程有限公司很重要，不能一直拖．．．」等語，顯無特別偏袒被上訴人之情事。另參以證人王寶輝係資深律師，對於證人於具結後，在法庭上作虛偽陳述，係觸犯刑法偽證罪，且若經判刑確定，依律師法規定，應付懲戒等情，自有瞭解，則證人王寶輝既僅擔任被上訴人醫院之法律顧問，與被上訴人又無其他特殊利害關係，衡情，當不致知法犯法，而作虛偽之陳述。上訴人辯稱證人王寶輝之證詞有偏頗云云，尚不可採。
㈢、上訴人另抗辯稱證人陳聰忠雖於八十九年六月之和解書上簽名，但有加註「金額不變，細節可由甲方要求變更」等字，所謂「金額不變」係指判決金額不變，並非同意和解書所載一千六百萬元之金額云云，然為被上訴人所否認，並陳稱：和解書第一條已載明：「乙方願給付甲方新台幣一千六百萬元，雙方同意上開付款分期給付」，文意甚明，並無模擬兩可之處，證人陳聰忠明知且同意後，才在和解書上簽名；且「金額不變」如係指前開確定判決之金額不變，則上訴人並未讓步，與和解之意旨不符，上訴人又何必在和解書上簽名等語。經查：
⒈訴外人鐘信雄與證人陳聰忠於八十九年六月二十六日簽立之和解書首段及第一條
記載：「茲就雙方間台灣彰化地方法院八十九年度重訴字第二二四號請求給付工程款事件（以下簡稱本件），達成和解，和解內容如左：乙方願給付甲方新台幣（下同）壹仟陸佰萬元（不含稅），雙方同意上開付款分期給付，其各期給付金額及履行期間如左：．．．」有該和解書足資佐憑。依上開條款內容所示，用字遣詞均屬一般人所能理解，文義亦甚明確，字體部分又均以打字方式處理，證人陳聰忠並無誤解之可能，則證人陳聰忠在閱覽過後，既於甲方「代理人：陳聰忠」之打字字體下方簽名，已難謂其並無以一千六百萬元達成和解之意思。
⒉證人王寶輝復結證稱：「（問：和解書上金額不變是何意思？）我的瞭解是一千
六百萬元不變」「（問：有瞭解是一千六百萬元不變，是個人臆測，還是當天確實有討論到？）不可能臆測，當天兩造確實有討論到以一千六百萬元和解」「（問：陳聰忠表示金額不變，有無明確表示一千六百萬元不變？）當天陳聰忠當時明確表示金額不變是指一千六百萬元金額不變」等語，核與該份和解書記載之情形，又相符合。另依證人王寶輝所證：「（問：在註記時陳聰忠有無表示什麼意見？）大家在討論時都沒有提到判決書的金額，我記憶中是二千萬元以上，讓步的金額近九百萬元，陳聰忠有表示他的讓步有九百萬到一千萬元左右，他還表示他希望秀傳醫院對他讓步的錢有一個奬勵或榮譽捐助」等語及證人陳聰忠證稱：「就我讓步的部分給我壹個榮譽或奬狀是鐘信雄說的」等語，則依常情，苟非證人陳聰忠就兩造間給付工程款事件確有讓步之意思，又豈會談論到是否就所讓步之部分給予奬勵之事？⒊另觀諸有被上訴人簽名之和解書傳真資料，證人王寶輝確實曾在當日下午三時五
十二分將該份和解書內容傳真到竹山秀傳醫院，嗣經三十分鐘後，被上訴人始將親自簽名之和解書於下午四時二十二分傳真回證人王寶輝律師事務所，經核又與證人王寶輝前開所證：「．．．六月二十六日．．．下午兩點過後鐘信雄及陳聰忠及其太太陳林千奇一起到律師事務所，他們三人在協調金額的問題，．．．約四點左右兩造以壹仟陸佰萬元談成，我看鐘信雄沒有書面授權，謝院長不一定同意，我就傳真到秀傳醫院給謝院長，看他同不同意，在傳真給謝院長的期間，謝院長有與陳聰忠在電話中談，後來是陳聰忠不願讓步，他只願意退到壹仟六百萬元，後來謝院長沒有辦法才同意，在和解書上簽名將壹仟六百萬元的和解書傳真到我事務所．．．」等語之情節相符。而衡諸情理，訴外人鐘信雄與證人陳聰忠在經過近二小時之商談後，倘若並未達成以該和解書所定金額即一千六百萬元之讓步合意，證人王寶輝律師又何必傳真該和解書內容給被上訴人，以確定訴外人鐘信雄確實有權代理被上訴人簽立該份和解書？⒋再參以證人陳聰忠證稱：該和解書上之註記係指兩造間之工程款仍依臺灣彰化地方法院八十七年度重訴字第二二四號判決金額，且上訴人就如何付款部分，亦有要求變更之權利等語，如認屬實，則對被上訴人而言，顯未因該日之商談獲得任何優於前開判決結果之保障，焉有不如期繳納僅約三十三萬多元之上訴裁判費（22,092,791÷3＝7,364,264,7,364,264×0.015＝110,464,110,464×3＝331,392，小數點以下無條件進入），而讓前開判決予以確定，使上訴人立即取得得向被上訴人請求二千二百零九萬二千七百九十一元之執行名義之理？⒌此外，上訴人又未提出其他確切之證據以實其說，則上訴人辯稱證人陳聰忠在該份和解書上註記之「金額不變」，係指判決金額不變云云，尚難信採。據此，兩造就臺灣彰化地方法院八十七年度重訴字第二二四號給付工程款事件，被上訴人應給付予上訴人之工程款數額已合意降為一千六百萬元一節，應臻明確。
㈣、上訴人又以前開和解書並未填寫日期，上訴人法定代理人到場卻未簽名，見證律師亦未蓋章，又未依該和解書第七項作成正本二份交兩造收執，並任由一方加註文字，且兩造在當日之後，均未依該和解書之內容履行，並對付款條件此一契約必要之點，亦未達成意思表示合致，亦未依兩造約定之契約成立方式，另行簽立正本，難謂契約已成立。再者，被上訴人於八十九年十月二十八日復派訴外人鐘信雄送來另一份新的和解書及發票日為同年月二十五日，面額二百萬元之支票一紙，並於該份和解書第五項記載：「本和解書經雙方或其代理人簽名或蓋章後生效」，可知在此之前並無任何和解成立云云置辯，被上訴人則主張當初上訴人是有答應以一千六百萬元和解，只是細節要再談，且兩造亦未約定需作成何種方式，和解契約才會生效；至於八十九年十月二十八日送去之和解書僅係就付款細節再為約定而已等語。經查：
⒈依前所陳，兩造間確有達成本件工程款金額為一千六百萬元之意思表示合致。另
依上開和解書第一條約定：「乙方願給付甲方新台幣（下同）壹仟陸佰萬元（不含稅），雙方同意上開付款分期給付，其各期給付金額及履行期間如左：㈠乙方同意於向行政院衛生署取得貸款之日起拾日內給付半數。㈡餘款於民國九十年二月二十八日前付清。」，則兩造對於該筆工程款於各期之給付金額及履行期間顯亦有所約定。
⒉惟查，證人王寶輝證稱：「．．．因為時間來不及，付款方式要再重新約定，我
有擬定付款方式，在七月八日提出與秀傳醫院討論，當天因為議程變更就沒有來得及討論」「（問：和解書第七條有寫明是一式兩份，為何只有原本一份？）第七款是草擬好的稿，我認為付款方式還必須做調整，我準備在七月八日要提出正本二份給雙方持有，但因議程有變動，雙方吵得很厲害才沒有討論」「（問：和解書為何見證律師沒有簽章？）當事人已經有簽名，我想到等到正式正本做出後再簽名」「（問：當天談和解時雙方是否有要王律師再擬定一個正式的和解書？）另外再製作一個正式的和解書是我自己的作業程序，當天兩造雖都沒有帶印章，但並沒有說要另外再簽約才生效的意思，和解書第六條已經有記載清楚」等語；證人陳聰忠復於該和解書之註記記載「金額不變，細節可由甲方（按被上訴人主張原係記載為乙方）要求變更」等字，並自承所謂「細節變更」是指如何分期付款的問題等語，且於審理時證稱：「王律師表示先簽這個和解書，再三表示不會騙我，寫好後王律師要與謝院長討論細節部分確立後再擬一份和解書簽立，當初就是有要再寫一份正式的，才會只留一份和解書在王律師那裡．．．」等語，可知，兩造間除就本件工程款之總金額係一千六百萬元一事達成共識外，對於該筆款項應如何分期給付、付款方式為何等項，則仍留給雙方協商變更之空間至明。
⒊依前項所述，兩造於八十九年六月二十六日經協商後，對於本件工程款之付款細
節既約定仍得變更，參以證人陳聰忠又稱：「．．．當天是上訴最後一天，要簽和解書給他們（按指被上訴人）交代．．．」等語，足徵兩造在當天商談之焦點係在被上訴人應給付之工程款總金額究為多少一節；至於付款方式雖亦影響雙方權益，自屬重要，然因該日係被上訴人應繳納上訴裁判費之最後一日，被上訴人是否繳納，全繫於兩造間就工程款總金額能否達成共識，且依前述，被上訴人最後亦係因與上訴人已達成一千六百萬元之合意，才未繳納上訴裁判費。是以，依兩造於八十九年六月二十六日商談和解事宜之時點、商談情形以觀，應認付款方式尚非當日訂立和解契約之必要之點。
⒋另查，證人陳聰忠自陳：「（問：有無由上訴人公司授權？）公司有關竹山秀傳
醫院的訴訟之前都是我負責，從頭到尾我最清楚，洽談和解時公司也是由我處理，我有權代公司作決定」等語，則證人陳聰忠自有代表上訴人簽立前開和解書之權限，要屬無疑。基此，兩造間就和解書之簽立，自不以到場之被告法定代理人親自為之為必要。
⒌再查，兩造既均經有代表權人於前開和解書上簽名，有該和解書可稽，兩造間又
已就被上訴人應給付之工程款總金額係一千六百萬元一節，達成合意，均應受其拘束。至於和解書上所載之見證律師並非契約之當事人，有無簽名自不影響和解契約之成立或效力。又，兩造是否有依約履行，則屬契約成立後之履行問題，亦不能以事後均未履約，即推認兩造間並未成立和解契約。
⒍又查，被上訴人對於曾於八十九年十月二十八日又送另紙和解書及面額二百萬元
之支票一紙給上訴人一節，固不爭執，並有該紙和解書、支票函各一紙、存證信函二份在卷可考，信屬實在。然經比較兩造於八十九年六月二十六日簽立之和解書與被上訴人於同年十月二十八日提出之和解書內容，可知二份和解書記載之工程款總金額均係一千六百萬元，並無歧異，但有關分期給付金額及履行期間則有變更，參以前述兩造間就付款方式係約定得再加以更動等情，應認被上訴人主張嗣後所提出之和解書僅係對付款方式而為約定等語，堪予採信。而被上訴人嗣後提出之和解書既僅在約定付款方式，上訴人縱因不同意而未予簽立，亦僅係被上訴人得否依該和解書記載之付款方式而為給付之問題，自不得否定兩造已於八十九年六月二十六日以一千六百萬元達成和解之契約效力。
⒎據上可知，上訴人所為各項抗辯，均無足採。
㈤、上訴人雖又辯稱被上訴人自八十九年十月二日上訴人聲請強制執行開始，迄至九十年三月二十六日本件訴訟提起時止，在如此長之執行程序中均未提及兩造間業已達成和解一事，依被上訴人在給付工程款事件之行事風格，且查封行為對醫院影響之重大，可知兩造間並無和解情事云云。然查，被上訴人是否在強制執行程序中主張權利，係屬被上訴人行使權利之自由，尚難單憑被上訴人不主張有利於己之事實，即遽謂該項事實並不存在。而依前述，上訴人為佐證兩造間並無於八十九年六月二十六日成立和解契約所提出之各項抗辯，又均不足取，上訴人復未能再提出其他確切之證據以實其說，自難徒以被上訴人遲未在強制執行程序中主張前開和解事宜，提出聲明異議，即遽認上訴人所稱兩造在八十九年六月二十六日雖有簽立和解書，但實際上兩造間並未成立和解契約云云，為真實可採。
㈥、上訴人雖又主張：「廖國超、吳維雄兩人不是執行合夥人。根本沒有同意之可能，被上訴人自己在原審稱有經過該兩人同意應非真實。可見被上訴人根本沒有與上訴人成立和解」。上訴人並提出「竹山秀傳醫院合夥執行人處理小組執行要點」為證。然查：
⒈竹山秀傳醫院為私立之醫療院所，負責醫師為謝輝龍，此有醫療機構開業執照影
本一份可證（被上證一號）。按醫療法第二條規定：「本法所稱醫療機構，係指供醫師執行醫療業務之機構。」、同法第廿四條規定：「私立醫療機構由醫師設立者，該醫師並為其機構之負責醫師。」，可得知醫療機構為醫師執行業務之機構，並以醫師並為其機構之負責醫師。故謝輝龍為竹山秀傳醫院之負責醫師，有權代表竹山秀傳醫院為法律行為，無須經過他人之同意，故謝輝龍有權與上訴人成立和解契約。
⒉退而言之、即使認為竹山秀傳醫院為合夥組織，應適用民法關於合夥之規定，然
按民法第六七九條規定：「合夥人依約定或決議執行合夥事務者，於執行合夥事務之範圍內，對於第三人，為他合夥人之代表。」，而竹山秀傳醫院於八十九年四月九日由合夥人推舉黃明和等七名投資人為合夥執行人，上訴人公司之經理陳聰忠亦為七人小組成員之一，依「竹山秀傳醫院合夥執行人處理小組執行要點」第四條第二項規定：「合夥執行人處理小組之審議，以小組成員過半數以上出席，並以出席過半數決議之；合夥執行人得委任代理人出席會議」、第四項規定：「合夥執行人處理小組之決議，本醫院負責人及各部門主管須切實負責執行」（被上證二號），而該七人小組於八十九年六月三日開會討論，其中議案六為「明駝水電公司訴訟案」，股東鐘信雄表示：「明駝水電公司爭氣不爭財，希望院長能與之溝通解決」，該議案之決議則為「全體決議請謝輝龍院長與明駝水電公司再協商」。
當日開會陳聰忠先生亦親自與會，並簽名於會議記錄上，此有當天之會議記錄影本一份可證（被上證三號）。故依民法第六七九條規定謝輝龍依決議執行合夥事務，當然有權代表合夥對外為和解行為。
⒊謝輝龍於原審九十年九月三日庭訊時雖稱：「院長沒有權限決定和解金額，須執
行小組過半數同意才可以，我當天有馬上打電話給其他三個人謝煥爐、吳維雄、廖國超他們都有同意，只有吳維雄較有意見，林加再是執行召集人他也有同意」。然據前述１、２點所述，院長對外有權代表醫院為法律行為應無疑義，謝輝龍前揭供述應僅係醫院內部協調事宜，不影響其對外所為法律行為效力。況且依謝輝龍前揭供述，同意以一千六百萬元達成和解之七人小組有：謝輝龍、謝煥爐、鐘信雄、林加再（以上四人為七人小組成員）、吳維雄則為七人小組成員吳忠憲之父親、廖國超為彰化秀傳醫院之副院長為黃明和之代理人，即使吳維雄、廖國超兩人之代理權上訴人有意見，但七人小組已有謝輝龍、謝煥爐、鐘信雄、林加再等四人同意以一千六百萬元與明駝水電公司達成和解，亦已超過合夥執行人處理小組執行要點第四條第二項規定之半數決，故謝輝龍有權代表竹山秀傳醫院為和解行為。
⒋至於上訴人於九十一年三月廿七日所提出之「竹山秀傳醫院合夥執行人處理小組
執行要點」則為八十九年十月十五日為因應醫院將合夥執行人七人小組改組為九人小組所訂定，，此乃兩造達成和解以後之事，陳聰忠為七人小組成員，不可能不知道改組之事，其提出九人小組執行要點並主張該要點第六點第一項之規定「應有三分之二執行人出席，並以出席過半數決議之」，較原七人小組合夥執行人處理小組執行要點之規定為嚴格，故謝輝龍未取得合法授權云云，並無足採。
㈦、綜右所陳，兩造確於八十九年六月二十六日已就被上訴人應給付之工程款以一千六百萬元達成和解一節，即堪認定。
四、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。受領人於受領時，知無法律上之原因或其後知之者，應將受領時所得之利益，或知無法律上之原因時所現存之利益，附加利息，一併償還，民法第一百七十九條前段、第一百八十二條第二項分別定有明文。在本件中，兩造既已就臺灣彰化地方法院八十七年度重訴字第二二四號判決結果，另於八十九年六月二十六日達成和解而合意將被上訴人應給付之工程款總金額減為一千六百萬元，則逾一千六百萬元之部分，上訴人自已因和解而不得再為請求。詎上訴人竟仍持前開確定判決為執行名義，而在強制執行程序中受償二千五百五十二萬八千二百八十二元，就逾一千六百萬元之部分即九百五十二萬八千二百八十二元，顯無受領之依據，揆諸前揭規定，被上訴人自得請求上訴人返還之，並得請求償還自受領時即九十年四月十九日起至清償日止之法定遲延利息。
五、從而，被上訴人依不當得利之法律關係，請求上訴人應給付五百八十九萬五千九百四十一元（被上訴人主張係將上開上訴人應予返還之金額，再扣除被上訴人欠付上訴人之保固金三百六十三萬二千三百四十一元後，即得五百八十九萬五千九百四十一元），及自九十年四月十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，洵屬有據，應予准許。原審為被上訴人勝訴之判決，並依兩造之聲請，分別為准、免假執行之宣告，並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，沒有理由，應予駁回。
六、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此說明。
據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 九 日~B1民事第三庭審判長法 官 陳照德~B2 法 官 蔡王金全~B3 法 官 曾謀貴右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 林振甫中 華 民 國 九十一 年 五 月 九 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
Ｂ