臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十一年度上字第八五號
上 訴 人 甲○○被 上訴人 陸軍總司令部法定代理人 霍守業右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十年十二月六日臺灣臺中地方法院九十年度訴字第一三七○號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決除確定部分外廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。
第一、二審訴訟費用，除確定部分外，由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
（一）原判決，除駁回被上訴人在第一審之訴及其訴訟費用部分外，廢棄。添
（二）前廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。添
（三）上訴人如受不利判決時，願供擔保請准免為假執行。添
二、陳述：
（一）本件被上訴人於一審主張：上訴人甲○○及原審另一被告劉仁銘服役於台南善化新兵訓練中心第二０三師六０七旅一營三連期間，分別擔任連長、副排長職務，為依法令從事於公務之人員，於民國（下同）八十三年九月六日執行新兵訓練職務時該連新兵即被害人藍世忠因壞死性肺炎敗血症而於八十四年三月七日上午七時三十二分不治死亡，藍世忠之父藍正輝、母藍廖素雲遂向台灣桃園地方法院訴請原告國家賠償，業由台灣桃園地方法院於八十八年六月十一日判決被上訴人應賠償新台幣（下同）二百八十九萬九千六百零六元及自八十四年十月十三日起至清償日止，依年息百分之五計算之利息，嗣因被上訴人對該案未再上訴而於八十八年七月二十日判決確定，前揭賠償金額加計利息為三百四十六萬七千四百四十六元，已於八十八年九月十五日給付予藍正輝、藍廖素雲二人等情，有被上訴人所提出之台灣桃園地方法院八十六年度國字第一號判決書暨確定證明書、賠償金收據各一份等資料為證。添
（二）被上訴人復主張：藍世忠之死亡，係肇因上訴人甲○○不當之管教行為致體力不堪負荷導致熱中暑，上訴人甲○○對其行為侵害藍世忠之生命法益，應認有預見可能性，其有過失應堪認定，上訴人甲○○對於藍世忠之死亡顯有違背一般注意義務之重大過失，被上訴人爰依國家賠償法第二條第三項之規定，請求上訴人賠償被上訴人如聲明所載之金額。上訴人甲○○則以：國家賠償法第二條第三項之規定，係以「故意或重大過失為要件」，惟台灣桃園地方法院八十六年度國字第一號確定判決僅認定上訴人對於藍世忠之死亡「有過失」，並未明確認定被告有「重大過失」，且被上訴人既未能舉證上訴人甲○○對於藍世忠之死亡，有故意或重大過失，則其依國家賠償法第二條第三項規定，向被告求償，即無理由。添
（三）原判復以參加人對於其所輔助之當事人，不得主張本訴訟之裁判不當，但參加人因參加訴訟之程度或因該當事人之行為不能用攻擊或防禦方法或當事人因故意或重大過失不用參加人所不知之攻擊或防禦方法者，不在此限。當事人得於訴訟繫屬中，將訴訟告知於因自己敗訴而有法律上利害關係之第三人，受告知人不為參加或參加逾時者，視為於得行參加時已參加於訴訟，準用第六十三條之規定，民事訴訟法第六十三條、第六十五條、第六十七條分別定有明文。查本件被上訴人於臺灣桃園地方法院八十六年國字第一號國家損害賠償訴訟程序中，於八十八年四月十六日以簡便行文表聲請將訴訟告知甲○○及劉仁銘，業經該院送達於受告知訴訟人，惟受告知人未為參加，依前揭規定視為於得行參加時已參加訴訟，對本件被上訴人即不得主張該訴訟之裁判不當云云。添
（四）原審以「查本件被上訴人於臺灣桃園地方法院八十六年國字第一號國家損害賠償訴訟程序中，於八十八年四月十六日以簡便行文表聲請將訴訟告知甲○○及劉仁銘，業經該院送達於受告知訴訟人，惟受告知人未為參加，依前揭規定視為於得行參加時已參加訴訟，對本件被上訴人即不得主張該訴訟之裁判不當云云」，惟查：
１、按參加人對其所輔助之當事人，不得主張本訴訟之裁判不當，但參加人因參加時訴訟之程度或因該當事人之行為，不能用攻擊或防禦方法，或當事人因故意或重大過失不用參加人所不知之攻擊或防禦方法者，不在此限，民事訴訟法第六十三條定有明文。被上訴人於桃園地方法院八十六年國字第一號國家損害賠償訴訟（下稱國賠訴訟）進行中，雖曾提出數份答辯理由，惟於言詞辯論進行中對該審證人不利被上訴人及上訴人之陳述，明知綜合其他連上弟兄之筆錄證詞，事實並非如證人藍宏藝所言，竟為無意見之表示，雖事後續提答辯理由說明，惟已形成不利上訴人之心證，又就此部分上訴人當時因偵查程序不公開（八十六年訴字第二號不起訴處分書經再議，至八十八年起訴），對有利自身之證供，自不如被上訴人詳悉，惟被上訴人竟未適時提出，是應有首開條文但書之適用，上訴人應不受不得主張本訴訟裁判不當之拘束。添
２、本件被上訴人雖為國賠訴訟中之被告，惟其亦為同一時間對上訴人以刑事業務過失致人於死罪名起訴之軍事檢察單位之上屬（八十八年訴字第七八號起訴書），其於前開桃園地院審理中，是否已盡訴訟攻防之能事？立場是否有所偏頗？已有可疑，又本件上訴人舉出之有利上訴人之軍事偵審中筆錄，於前開桃園地院審理中（至八十八年六月十一日判決），多數均已存在且為上訴人當時因偵查不公開所不知，何以該審級之被告當時未適時提出，又受敗訴判決後何以未再提起上訴，任令該判決確定，其立場顯已失公允，且該訴訟中上訴人訴訟文書之送達皆由軍隊長官代為收受，惟當時陸軍總部之訴訟代理人許文明竟告以上訴人及劉仁銘係證人身分，可毋庸到庭等語，業經鈞院通知劉仁銘到庭說明，證明屬實。
３、本件被上訴人與藍正輝在臺灣桃園地方法院八十六年度國字第一號國家損害賠償事件訴訟中，於八十八年四月十三日十時十分言詞辯論時，本件被上訴人始聲請該院對上訴人告知訴訟，嗣上訴人於八十八年五月三日收受該訴訟告知之通知，該通知定於八十八年五月七日言詞辯論，上訴人於言詞辯論前四日始接獲通知，其對被告知人甲○○之首次就審期間十日尚有不足，民事訴訟法第二百五十一條（詞辯論期日通知書之送達及就審期間）訴狀，應與言詞辯論期日之通知書，一併送達於被告。前項送達，距言詞辯論之期日，至少應有十日為就審期間。但有急迫情形者，不在此限。曾行準備程序之事件，前項就審期間至少應有五日。上訴人不及參加訴訟辯論，嗣後桃園地院另行指定於八十八年六月一日十時二十分續行言詞辯論，卻漏未通知上訴人該次庭期，並於該次期日辯論終結，於同年六月十一日下午四時宣判，遍查上開案卷，臺灣桃園地方法並未依法通知該案件被告知人甲○○應於八十八年六月一日到庭辯論，即未通知甲○○參加辯論，有該院前揭案卷可參。添
４、按民事訴訟法第一百五十六條規定：審判長定期日後，法院書記官應作通知書送達於訴訟關係人，同法第二百五十一條規定：訴狀應與言詞辯論期日之通知書，一併送達於被告。前項送達，距言詞辯論之期日，至少應有十日為就審期間；但有急迫情形者，不在此限。曾行準備程序之事件，前項就審期間至少應有五日。據此前述情形第一次訴訟告知於八十八年五月三日送達於上訴人，距該次辯論期日僅有四日，不及法定之十日就審期間，對上訴人而言係首次辯論期日，又八十八年六月一日辯論期日審判長定期後，臺灣桃園地方法院書記官並未依民事訴訟法第一百五十六條之規定，通知上訴人參加訴訟辯論，據上所陳，上訴人甲○○在該國家賠償事件根本無從為攻擊防禦方法之提出，其參加時訴訟之程序不能用攻擊或防禦方法，依據民事訴訟法第六十三條之反面解釋 上訴人仍得主張該訴訟之裁判不當。
５、按民事訴訟法第五十八條規定：就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加。參加，得與上訴、抗告或其他訴訟行為，合併為之。然查前揭國家賠償事件之判決正本並未依法送達於上訴人致其無法得以依上開民事訴訟法之規定與上訴，合併為之。且查該件判決後， 本件被上訴人陸軍總司令部並未上訴，上訴人因被上訴人對該件不上訴，致上
訴人再失參加訴訟之可能，如謂不得依民事訴訟法第六十三條主張該裁判不當 亦非法理之平。
６、次按訴訟中有犯罪嫌疑牽涉其裁判者，法院得在刑事訴訟程序終結前，以裁定停止訴訴程序，民事訴訴法第一八三條定有明文。查本件刑事部分就上訴人已有三次不起訴處分，且於前開國賠訴訟中，上開刑事部分仍在再議中，惟受理前開國賠訴訟之桃園地院竟均未有停止訴訟之裁定，並於該案刑事判決前即行判決，又全卷中亦未有任一造當事人提出聲請，末了被上訴人更任令該判決確定，是綜上所陳，僅因受理法院未依法通知上訴人辯論期日，至上訴人未參加前開訴訟，嗣又因法院未將該判決書依法送達上訴人，即令上訴人莫名負如此龐大金額之賠償責任，將使法律維護人民權益之功能蕩然無存。
７、退萬步之，桃園地院之判決，亦僅認定「其有過失應堪認定」，是縱上訴人須受前開桃園地院國賠判決之拘束，其認定亦尚不及重大過失，被上訴人自無依國家賠償法第二條第三項向上訴人求償之理。添
（五）本件上訴人甲○○對於藍世忠之死亡應無過失或重大過失可言：
１、本件刑事部分由軍事法院審判，上訴人及其他被告於軍法偵審各庭略以：劉國輝帶藍世忠去醫務室之士兵，向我報告醫官檢查後說藍世忠沒什麼不良，也沒有開全休或半休單，我就叫藍世忠入列操課，當時，藍世忠身體狀況正常，從外表看不出有何異樣等語為辯，與當時同與藍世忠在該單位受訓之弟兄洪毅聖 黃貞雄、何建緯、高敏智等人所證，係上訴人命藍世忠參加上課歷時約一、二
分鐘，並證稱八十三年九月六日上午我們在連上所接受之基本教練立正，稍息課程，就主客觀來講是合情合理，體能可以負荷，證人劉國輝亦證稱：醫官說多喝水、多休息是指在醫務所裡，而藍世忠在醫務所已休息二十多分鐘並也已有喝水，並沒有說回到連上之後還要休息及喝水，藍世忠在醫務所就診時，並無異狀，且還可以跟醫師閒聊，我帶他自醫務所返回連上時，也無發覺他身體有何異狀，有上開證人於軍事檢察官偵訊時之證言足證。復徵諸醫官游明晉亦稱：我跟劉國輝講說藍世忠沒事可以回連上了，當時藍世忠情況穩定應是可以參加操課，由劉國輝陪他一起步行離開醫務所，藍世忠當時外表並無異樣，從外表看起來藍世忠與常人無異，且藍世忠當時手腳活動正常、意識清楚，離開時藍世忠係自行步行離開，不須劉國輝扶持。再據藍世忠同連上課之胞弟藍宏藝亦於歷次偵審中證稱：藍世忠自醫務所返回連上時，外觀都已正常，氣色也已恢復等語，足見藍世忠於身體出現不適，隨即令送醫務所診治，於醫官及其他同連弟兄等證人，甚至其胞弟等人，均認藍世忠當時之身體狀況正常之情形下，身為連長執司領導統御訓練職責於一身之上訴人，令藍世忠入列上課，其已盡注意之能事，無庸置疑，而藍世忠此突發之病情，並非一身為連長無醫學專長之一般人所得預見，況縱如有醫學專業素養之醫官游明晉，亦無法查覺藍世忠身體病情，何能苛責上訴人應有與醫療專業人員同等之注意能力。
２、在場目睹之證人及從事醫治之醫療人員，均稱藍世忠身體無任何異狀，身為連長之上訴人，於其屬下身體無不正常狀況，且在其他部屬眾目睽睽之下，豈能違背規定，命其一旁休息不操課，享有特權，若如此是否又要被質疑未盡訓練職責，予特定人士享有不操課之特權，且查連長固有核准受訓弟兄全休或半休之權責，但依規定必須有軍醫官開具之證明始可，有陸軍部隊訓練準則及陸軍常備兵徵訓撥補作業規定可據。故上訴人在藍世忠眾人連同醫官均認其身體無異狀之情形，復無得全休或半休單之條件下，命其參加操課，毫無過失可言，原判之認定顯有偏頗不當。
３、原判認藍世忠於醫務所回連上，走路即呈身體搖晃、臉色憔悴狀，明顯可見藍世忠身體不適徵狀，此項事實之認定，係憑藍世忠死亡後於其父四處請託，提出民刑事訴訟後，始由其另一同時服役同連之胞弟出面為不實之證述，又其他證人洪毅聖、王貞雄、何建緯、高敏智等人，事隔一年整記憶模糊後，始到庭作不符事實且前後迥異、互為矛盾之陳述，原審竟予採信，遽對上訴人為不利之認定，其事實之認定，殊非合理。按人之記憶歷時愈久愈模糊不清，且案重初供，前揭案發之後數日之筆錄最為正確可信，原審捨棄不採，反採歷時一年整之後死者親人有失公正之陳述，資為認定事實之依據，殊有違證據法則。從而原判認上訴人理應讓其暫時休息，尤應避免超限訓練，續對藍世忠為基本教練，認上訴人未盡一般人之注意義務，與事實不符，顯屬違誤。
４、原判復以證人劉國輝曾將醫官告知藍世忠為Ｂ型肝炎帶原者之事實告知上訴人，上訴人未予置理終致藍世忠不勝負荷倒地，依一般人之注意能力之標準觀之，上訴人有明顯欠缺一般人對於他人生理狀況及體能反應之觀照，其對藍世忠之訓練行為已超出其所得承受之範圍，將遭致侵害其生命法益之情形，應有預見可能性云云。然查，一般人對於自己之生理狀況及體能反應，尚且無法完全掌握，何況要對他人生理狀況及體能反應之狀況掌握，尤為緣木求魚，益加不可能，有此能力者應係醫療人員，上訴人豈有此能耐。再查上訴人首度知悉藍世忠患有Ｂ型肝炎，係藍世忠於本案事發當日自醫務所返回連上，因據劉國輝轉知醫官認為藍世忠身體無異狀（且醫官未簽發全休或半休單，其已有專業素養之醫官認為其身體無異狀之情形下）命其繼續參加上課，因動作不正確，予以糾正無效，乃至再命其大聲喊「我是大爛貨」，並告以如不認真接受訓練被移送禁閉室未必比目前輕鬆等激勵之言詞，嗣於此時始經其弟藍宏藝向上訴人報告而得知其患有Ｂ型肝炎，於此之前藍世忠本人或其他人均未曾表示其患Ｂ型肝炎，且查當日藍世忠送往醫務室後，雖曾詢問醫官游明晉有關Ｂ型肝炎之問題，但據有專業素養之醫官游明晉亦認Ｂ型肝炎帶原者在台灣很常見，若無發病及肝功能異常，可以接受訓練，並鼓勵藍員用自我要求的方式訓練，建議藍員回連上，其間上訴人並無任何絲毫不當行為，足以導致藍員Ｂ型肝炎發病以致死亡之因素，並有藍宏藝於八十三年九月間之報告書、同年九月七日、十月三日原屬單位之監察官調查筆錄，及八十四年三月二十七日偵查筆錄足證。上訴人為一般之軍事幹部，非對於他人生理狀況及體能反應有特別關照之醫療人員，於法不能課以超乎一般人之注意義務，況據前所述上訴人於大多數人均認藍世忠身體無異狀，Ｂ型肝炎無發病之情形下，命其繼續參加基本教練操課，於其動作不達標準時予以糾正或激勵，殊無原判前開所指超出其得承受之範圍將侵害其生命之預見，自無過失或重大過失之可言。原判前揭認定要求上訴人注意之程度，不惟已超乎一般人所能注意之程度，而且已達要求有專業素養之醫師之注意程度，顯有失客觀公平。
５、據告訴人藍正輝稱其子藍世忠八十三年九月一日入伍前無身體不適現象，亦無服用Ｂ型肝炎藥物，其弟藍宏藝亦證稱，入伍前藍世忠去捐血，驗血報告雖說有Ｂ型肝炎，但肝指數並不是很高，為藍員急救之國軍八０二醫院醫官項正川亦於偵查中證稱：「肥胖、感冒、體能不好、腹瀉等原因均可能發生熱中暑，尤其在天氣悶熱下發生機率越大。」復據藍宏藝證稱：「八十三年九月六日早上天氣陰涼，沒有出太陽添」而藍世忠既符合入營服兵役之正常體位，身體無不適現象，應可接受一般基本教練課程無疑，此始為一般人憑知識經驗，所能預見者，且其肝指數不高，Ｂ型肝炎亦非引發熱中暑之原因，又衛生署醫事審議委員會八五一三九號鑑定書亦未認藍世忠死亡係因接受基本教練所致，而係突發之熱中暑現象，上訴人已注意藍員身體狀況，令其至醫務所就診，於醫官認其身體無異狀之情形下，命其繼續上課，上訴人無任何過失可言，且上訴人係依法執行其連長職務之行為，應無過失可言，遑論重大過失。
６、本件被上訴人甲○○刑事案件部分，因其係現役軍人，依軍事審判法之規定由國防部最高軍事法院判決上訴人「從事業務之人因業務上過失致人於死，處有期徒刑一年六月，緩刑三年。」有該院八十九年忠判字第０八號判決可稽，該院既認可以宣告緩刑，固係合於宣告緩刑之要件，但若係被告有重大過失亦難予緩刑，且據前開判決理由亦謂上訴人甲○○當時係以劉國輝回報醫官說藍兵已無恙，乃要求藍兵入列繼續操課，並以藍兵立正姿勢不佳，係有意逃避訓練，始將其叫至連中山室予以個別教育，‧‧‧其教育之方式在要求藍兵立正、蹲下等動作，並未逾越陸海空軍懲罰法賦予連長懲罰職權範圍，何況並未施以禁閉處分，‧‧‧其行為既在其職權範圍之內，顯非重大過失，原判未依前揭國防部最高軍事法院對於軍事訓練較具權威性之事實認定，逕自以前述理由認定上訴人有重大過失，實屬失據。
７、據上訴人所屬陸軍二０三師八十三年間教育訓練之要求，操課報告單未到人員 須備妥全休或半休單備查，軍醫官既無簽發上開全休或半休單，上訴人要求藍
世忠入列上課，係合於教育訓練之規定，上訴人於八十三年九月六日八時許，劉仁銘向上訴人報告藍世忠身體不適，上訴人即命劉國輝護送藍世忠至醫務所就醫，上訴人已盡注意之能事，無過失可言，更無所謂重大過失。
８、原判及相關刑事判決，認上訴人應負特別注意義務，但其依據為何？即便有醫療專業知識之醫官游明晉尚且無法作出正確之判斷，如何得以苛責無醫療專業知識之上訴人對於藍世忠之身體、情緒反應負高於一般人之注意標準，甚至高於醫官之標準，原審要求其注意義務高於一般人已屬無據，更進而要求高於醫療人員更不知其依據何在。㮀
９、國軍內務教則該教則第五八頁０四０一七衛生保健第三項規定：官兵患病，應及時報告直屬長官並在其協助下前往二級衛生單位門診，軍醫得視病情開具見習、半休、不參加術課操作或全休之證明或開具轉診單送三級醫院治療。復據陸軍常備兵徵訓撥補作業規定第八章新兵休假第一節休假種類及標準，有關於病假部分規定：新兵於受訓期間，如因病應予見習、半休、全休者，均應依據軍醫官診斷意見辦理。是官兵不參加術科操課者，須有軍醫所開具之全休或半休之證明，其法規之規定至為明確。再據陸軍部隊訓練準則第二八一項第二款亦有任何接受訓練任務之部隊，必須從照表操課做起，嚴格實施，非經權責單位核准，不得停訓或改作其他活動之規定。前述規定對於負責訓練之軍人及接受訓練之軍人，均有約束力，故而本件上訴人於任連長期間，士兵藍世忠在該連受訓，自亦受前揭規定約束，上訴人依據前開規定及軍醫游明晉之診斷意見，認其身體健康無異狀之情形下，使其自醫務所返回後參加基本教練操課，亦係依規定處理，並無任何違法之情事，更無過失可言。原判認其有重大過失，顯屬無據。
、本件刑事部分由軍法機關審理，由該覆判機關即國防部最高軍事法院，對於甲○○將藍世忠帶至中山室要求其立正、蹲下及將施以關禁閉之指示等，並命令藍兵在平台面前喊「我是大爛貨」之行為，認被告以被害人因立正姿勢不良始帶入中山室予以個別施教，其手段無特異之處，顯無凌虐之意。足證覆判機關亦認被告並無凌虐之行為，復據上訴人於偵審各庭辯稱，當時由劉國輝帶至醫務所，返回後劉國輝告知：醫官說沒什麼，我看藍世忠身體狀況都正常，才叫他入列操課，我一一糾正新兵姿勢，但糾正到藍世忠時，幾次都未做好，再加上醫官說他沒事，所以我認為他在逃避訓練，因此才叫他至中山室訓誡，我有在中山室罰他站，但他一直未站好，所以一再斥責他，於是我叫他蹲下，我要求藍兵自喊大爛貨只是在測試他對命令貫徹的程度及有無榮譽感，並沒有凌虐之意等語。佐以證人二兵張正益證述：當天我是病號，在連上中山室擔任話務衛兵，藍世忠一開始立正姿勢就站不好，所以連長甲○○對他說站也站不好，就叫他蹲下，我記得只有蹲下、蹲姿及罰站，採立正姿勢，沒有蛙跳或伏地挺身動作。政戰士李敬贊結證：沒有看到甲○○體罰藍世忠，沒有看到蛙跳、打他、伏地挺身等體罰動作，甲○○當時命藍世忠立正、蹲下，下士班長周志豪證稱：藍世忠自醫務所回來後，醫官說沒事，休息二、三分鐘後，連長令他入列操課，約十分鐘後他身體開始搖晃，當時的課目是立正，但因姿勢不良，被連長叫至中山室。一兵劉國輝於自書報告中載述：帶藍世忠回連上，跟連長說醫官說他沒事了及醫官游明晉少尉證述：我跟劉國輝說藍世忠沒事，可以回去了，當時藍世忠情況穩定，應是可以操課各情。足徵甲○○當時係以劉兵回報醫官說藍兵身體已無恙，乃要求藍兵入列繼續操課，並以藍兵立正姿勢不佳，係有意逃避訓練，始將其叫至連中山室予以個別教育，其意顯非凌虐，無庸置疑，況其教育之方式在要求藍兵立正、蹲下等動作，並未逾越陸海空軍懲罰法賦予連長懲罰職權範圍，又被告雖表示因藍兵表現不佳欲關其禁閉，亦屬連長法定職權，何況並未決定施以禁閉處分，均無所謂濫用職權之情事，至於要求藍兵向全連戰士自喊大爛貨之教育方法雖有可議，衡其情節尚未達令人感到殘酷之程度，要無觸犯凌虐罪嫌之可言。據上所陳上訴人甲○○不獨無凌虐情事，對於藍世忠之身體狀況亦已盡注意之能事，其行為根本不可能導致藍世忠死亡，其以上開行為認其死亡有因果關係，其不可思議，殊難想像該論點有何醫學上或科學上之依據，上訴人無過失至為灼然。被上訴人之主張上訴人有重大過失及故意凌虐情事，實有失據，殊無可信。
、本件刑事判決以上訴人為新訓連長，對新兵是否停止上課，有決定之權，並非僅憑醫官是否開具全休或半休單，以決定藍世忠是否參加上課，或僅將其送醫診療之一般注意義務，尚需全般觀察考量被害人身體、情緒反映等狀況之特別注意義務。惟按所謂注意義務之標準，學說上固有客觀說、主觀說及折衷說，然依學者通說及實務上見解均認以採折衷說，即注意能力超過一般人注意標準者。依一般人之注意標準，注意能力不超過一般人之注意標準，則依各行為人之注意力定其過失之標準。是原審所謂上訴人應負特別注意義務，其所憑究意為何？又即使具有專業醫學常識之醫官，均未能作出正確之判斷，則未具醫學常識之上訴人，又如何苛責其應對被害人之身體、情緒反映負高於醫官之注意標準，其判決理由顯非適當，自難資為認定被告是否有無過失之依據。
、再據行政院衛生署醫事審議委員會鑑定書第８５１３９號鑑定意見明白表示：運動性熱中暑死亡率高達百分之三十三，早期診斷及適當治療為救命之不二法則，藍士兵操練中體力不支坐地休息，訓練單位等閒視之，送到診所主訴頭昏頭及虛耗，未有高燒及意識障礙，當時因為懷疑為本症而僅以休息指示，稍嫌處置不足。前述「稍嫌處置不足」乃指第一次至醫務所時，僅以休息指示，而未囑咐訓練單位給予暫時停止操練，以觀察有否其他無法預防之情況發生，由此足證本件應係醫務所之囑咐不足所致，而非訓練單位或被告之行為所致，原審不憑證據認係上訴人之過失，顯有認定事實不憑證據之違誤。
（六）本件上訴人之行為與藍世忠死亡之間無因果關係：
１、相當因果關係，係以行為人之行為造成之客觀存在事實，為觀察之基礎，並就此客觀存在事實，依吾人智識經驗判斷，通常均有發生同樣損害結果之可能者，該行為人之行為與損害之間，即有因果關係，是為一般通說。
２、本件原判決以「本件上訴人甲○○漠視藍世忠自醫務所返回連上時所呈現走路身體搖晃、臉色憔悴等明顯不適之狀，尤令藍兵進行基本教練課程，甚至要藍兵對全連大喊：「我是大爛貨」，繼又命藍兵站立於平台上，已逾越藍兵所得承受之範圍，致因藍兵症狀加遽，再度送至醫務所時，已產生躁動、顫抖、大便失禁、高燒等熱中暑併急性腎衰竭之病灶，於住院期間併發肺水腫、中樞神經障礙、散在性血管內凝血，及營養狀況不良，病況又逐漸惡化，終因壞死性肺炎敗血症於八十四年三月七日上午七時三十二分死亡，上訴人甲○○對上情並無爭執，是認藍世忠之死亡與上訴人甲○○之不當訓練行為間，有相當因果關係。」云云，惟查上開論斷，將因果關係延伸至不合理之程度，顯背吾人智識經驗法則及社會正義。
３、按原審判決係認上訴人漠視藍世忠自醫務所返回連上時所呈現走路身體搖晃、臉色憔悴等明顯不適之狀況，猶令藍兵進行基本教練課程，甚至要其大喊：「我是大爛貨」，繼又命其站立平台上，已逾藍兵所得承受之範圍‧‧‧，然除前述事實之認定有違證據法則與事實不符外，次據游明晉證稱：「無異樣意識清楚，也可以和我聊天」「由劉國輝陪他一起步行離開醫務所，藍世忠當時並無異樣」「離開時藍世忠係自行步行離開，不須劉國輝扶持」，劉國輝證述「他講話走路都很正常，而且還會笑」「並無異樣，且還可以跟醫官閒聊，我帶他自醫務所返回連上時，也無發覺他身體有何異狀」，劉仁銘證述：「當時他身體狀況正常，從外表看不出異樣添」，其胞弟藍宏藝證稱：「氣色好多了， 自己還走回來」「藍世忠自醫務所返回連上時，外觀都已正常，氣色也已恢復
。」周志豪證稱：「覺得他身體正常沒什麼異樣」均不足認藍兵臉色憔悴，身體不適之現象，上訴人命藍兵於自醫務所返回連上，在身體無異狀之情形下命其繼續基本教練等等行為，並非超越其身體所能承受之範圍，縱嗣後有躁動顫抖、大便失禁等情，亦無任何醫學理論可以支持上訴人之訓話行為必因此而發生藍世忠死亡結果之根據，何能認有因果關係？
４、上訴人於刑事案件偵審中不否認曾於藍世忠首次自醫務所返回該連之後，命其參加基本教練課程，於發覺其立正姿勢不正確後予以糾正，未見效果，在該連中山室對其訓話，並對其表示，將其送關禁閉，嗣後其弟藍宏藝告知其身體狀況後則當面表示不關他禁閉，命其蹲下、立正，基於測試其榮譽感，命其喊「 我是大爛貨」等情形，固屬實情，然上訴人係據護送藍世忠赴醫務所返回之士
兵劉國輝稱：醫官游明晉稱藍世忠沒事了，始命其繼續上課等，上述行為均不具致命之危險，此乃一般人常識性之認知，不能解釋為藍世忠死亡條件之一， 其間並無相當因果關係，是不能苛責上訴人一般過失或業務過失致死之刑責， 本件刑事判決固已確定，然其認事用法均有違誤，自不得資為本件審認上訴人
過失有無之依據，上訴人依據陸海空軍懲罰法於權責範圍內對藍兵施加責備，其與藍兵之中暑死亡之間究有何因果關係，藍兵既經游明晉醫官診斷結認一切正常，則上訴人對於藍兵因不堪立正、蹲下或責備之處置會導至其中暑死亡之結果有無預見之可能，藍兵入伍後隱匿其染有慢性疾病之事實，是否為被告所能預知，在無法預知之情形下，上訴人對於期待不可能之結果，自無法律責任可負，上訴人發覺藍兵身體有異，於案發當日上午十時十分許即行送往醫務所 該醫務所既無能力治療，即應立即轉送國軍八○二醫院，何以遲至下午二時三
十分始行僱請計程車轉送，其間四個多小時，醫務所游明晉究竟作何醫療處置㮀 何以醫務所無醫療之能力？究竟游明晉當時有無醫師執照？有無延誤送醫？尚
有可疑，軍事審判機關未加調查，遽認上訴人應負過失致死罪責，並資為請求損害賠償之依據，顯非有當。添
５、藍世忠於首次就醫後，上訴人立即核對該員健康狀況資料，惟該員並未在重要痼疾表內填載其有任何病症，亦未據實向上訴人或其他連隊長官表示，上訴人乃依一般正常士兵作教育訓練，其合於部隊作戰訓練之準則，亦屬依法令之行為，完全合法並無不當，於得知其身體不適，隨即命劉國輝護送至醫務所診治 經醫官游明晉診斷後認其無不能操課之情況，上訴人信賴醫療專業醫師之診斷
之認知，上訴人非醫療人員又如何能自行判斷藍兵不能操課，況在該連中山室係在室內，較教練場陰涼，為立正、稍息、蹲下等基本動作，其如何謂逾越教育訓練之規範？
６、再據藍父於其陳情文件中關於醫療部分之記載稱「１．（八十三年）９月６日送進加護病房，從鼻孔插管導痰。２．１０月２５日切氣管改自氣管插管導痰。３．月日移住普通病房後，日有起色，樂於翻身，讓人拍背排痰，聽到好笑的事，很開懷笑，並能坐起來達二十分鐘及開始作復健。４．月日將軟管換裝鐵管，十幾天以後，開始不願翻身，不願起來坐，精神狀況大不如前，明顯看出他很痛苦，又伴隨發燒，經抽血驗尿，沒有查出原因，後來痰也臭了，照過Ｘ光片，醫生說：肺部沒有問題，繼發現痰帶血絲，醫生說抽痰難免。５．年２月日噴血，經照過電腦斷層掃瞄，始知左肺已爛掉一大半，之後惡化迅速，連右肺也發炎了，醫生才說是細菌感染‧‧‧」等語。已證明藍兵住國軍八０二醫院三個月後其病情已好轉，且據其父所陳，藍兵應係罹患肺炎，參諸游明晉所證感冒可導致熱中暑之情形前後相符，即藍兵顯係感冒而致熱中暑，再未能對症下藥，延誤醫治，變為肺炎，終至肺部潰爛，應與上訴人之命其繼續正常操課無關，其死亡更與該行為間無相當因果關係可言。
７、復據藍世忠住國軍八０二醫院之主治醫師項正川於其被訴業務過失致死案，不起訴處分偵查中稱：「病患藍世忠‧‧‧經診斷為運動型中暑‧‧‧「藍員在八十三年十二月十日移往普通病房後，身體已稍有起色並開始作復健，那是因為他已脫離了中暑的急性併發症狀況稍微穩，但之後又面臨了長期性癱瘓的其他併發症（肺炎），而狀況逐漸變‧‧‧」等情，可見其病情好轉之後，因肺炎併發症，導致死亡，益證其死亡與上訴人之執行職務命其繼續上課，無因果關係，原判認其有因果關係，於醫學上實乏根據，顯已超越首開相當因果關係之理論，認事用法已有違誤。
８、復據游明晉供稱：當時藍世忠情況穩定是可以操課的，由劉國輝陪他一起步行離開醫務所，藍世忠當時外表並無異樣。劉國輝證稱：藍世忠在醫務所就診時並無異狀，且還可跟醫官閒聊，我帶他自醫務所返回連上時，也無發覺他身體有何異狀，為八十六年不訴字第０二號不起訴處分書所引用等情，基此上訴人於藍世忠自醫務所返回後入列上基本教練課程，本為正當，足見負責診斷之醫師及在藍世忠身邊之劉國輝，均認其身體無異狀，原判竟認其身體虛弱無力，不適合繼續上課，顯有認定事實與證據不符及認定事實不憑證據之違誤。
９、再如藍世忠果如原判所認走路搖晃，體力不支，醫官讓其歸隊上課且囑咐可以正常操課，而衛生署醫事審議委員會鑑定書編號八七二一六號認醫官之處置，尚無不當，再根據當時藍兵之臨床表現，醫官未囑咐停止上課之處置，尚無不當，應可認定藍兵當時並無異狀，上訴人使其入列上課亦應無不當，何能認其有過失？
、上訴人否認在藍世忠自醫務室返回，在該連中山室內有踰越訓練外之行為，張正益於八八年六月三十日在第十軍團證稱：就叫他蹲下蹲姿，我記得只有蹲下蹲姿及罰站立正姿勢。證人李敬贊於八八年七月十四日同處作證時稱：我沒有看到體罰，我只有看到藍世忠立正姿勢會晃，我沒有看到蛙跳等體罰動作，無看到甲○○打他，堪認上訴人所辯未踰越訓練規定之行為，均屬實情，且藍宏藝在表明藍世忠係其胞兄自幼體弱多病，患有痼疾，上訴人亦隨即派人照顧，讓其躺在床上，喝舒跑飲料，補充水分、電解質及測量體溫，足證上訴人已作迅速適當之處置，其已盡注意之義務至明，至證人李敬贊證稱曾聞哭聲，其係藍之弟藍宏藝之哭聲，上訴人前後二次發現藍世忠身體不適，均已迅速處置，原審以其弟事後不實之指訴為據，認上訴人有過失，亦與事實不符。
、本件刑事判決認八十三年九月六日氣溫八時至十五時依序分別為攝氏二八．一、二九．一、二九．八、三０．九、三二．一、三一．四、三０．五度，缺十一時之氣溫，多雲無雨，氣溫逐漸上升之高溫現象，藍世忠屬肥胖型士兵，應防範中暑，並非上訴人所不能注意，又被害人參加基本教練及受上訴人罰站、罰蹲，非難逃避訓練之諸般情節，在身體、心理、人格受盡折磨後，導致熱中暑，上訴人顯未盡為人長官照顧士兵之義務云云。惟查當日上訴人係在中山室室內，並非在大太陽下，命藍世忠立正或蹲下，且在上午十時以前，氣溫未超過三十二度正常操課之標準，況藍世忠並未據實報告其有何疾病，且於役男體檢及入營體檢時，未有其重大痼疾之資料，是所有資料均未顯示其有何病症。上訴人依據前述役男體檢表、入營體檢表及重要痼疾人員名冊之記錄，相信其為正常士兵於正常時間、正常氣溫，實施正常上課，並無不妥，亦無過失可言其所謂罰站係立正姿勢，罰蹲係蹲下，係一般教育訓練行為，為法之所許，且皆在中山室行之，何能指為未盡注意之義務防範中暑？該刑事判決上開認定顯屬偏頗違誤。
（七）查被上訴人所舉證人李敬贊於鈞院證述，上訴人曾對藍世忠罰站、半蹲、稍息、立正、動作變換等情，與其在軍法機關審理時所證，沒有看到甲○○體罰藍世忠，沒有看到蛙跳、打他、伏地挺身等體罰動作，甲○○當時命藍世忠立正、蹲下等語不一致，李敬贊亦自承時日久遠記憶不清，或稱係其個人觀點，又證人藍宏藝所證則不利上訴人，惟其係藍世忠之胞弟，其證言偏頗，事所必然，亦與其於案發之初所證：藍世忠自醫務所返回連上時，外觀都已正常，氣色也已恢復，連上長官對連上弟兄都不錯，不會惡言相向等等，連長有時還會說說笑話，我未親眼看我哥被罰之事，亦未聽我哥提起，均未有具體之確證足證上訴人對藍世忠有體罰或毆打之情事，此為案發最初藍宏藝之證述，最為可信。嗣後於鈞院準備程序中指上訴人體罰云云，均屬無據，顯非可信。
（八）醫事鑑定有偏頗之嫌：
１、原審及刑事判決皆以衛生署醫事審議委員會第八七二一六號鑑定書所載：藍兵第一次被送至醫務所之臨床表現，無法診斷是否為熱中暑，其指游明晉醫官，未囑咐暫時停止操課，尚無不當，嗣後，其病情之惡化，與其後來之過度操練有關，惟其所謂過度操練不過立正、稍息、蹲下，且在氣溫正常，在中山室內，何來過度可言，認定事實不憑證據，殊屬違誤。再按同屬衛生署醫事審議委員會於民國八十五年一月五日及同年十一月十一日出爐之第八四一三五號及八五一三九號二次鑑定書「鑑定意見欄」先稱：藍士兵操練中體力不支坐地休息，訓練單位等閒視之，送到診所主訴頭昏及虛耗，未有高燒及意識障礙，當時因未懷疑為何症而僅以休息指示，稍嫌處置不足。繼則於八五一三九號鑑定書鑑定意見欄載稱：前述「稍閒處置不足」乃指第一次至醫務所，僅以休息指示而未囑咐訓練單位給予暫時停止操練，以觀察有否其他無法預防之情況發生。已足證原最初之第一、二次鑑定認醫官僅命休息，而未建議連隊停止藍兵操課係「稍嫌處置不足」，如有過失，其過失顯非在該連隊或連長即上訴人之續行操課，而係在醫官未囑咐停止操課，彰彰明甚，何以於三年後八十八年一月六日第八七二一六號鑑定書其意見大逆轉竟謂：嗣後，其病情之惡化，應與後來之過度操練有關云云，姑不論其鑑定意見是否正確無誤，其非過度操練已如前述，查其所以意見前後著重點不同，一則前後鑑定多次，相距三年整，且最初所送資料筆錄較為單純，嗣後因時日較久，藍兵家屬四處請託立法委員、縣議員，在媒體雜誌為不實之宣染，甚至向監察院陳情，軍事檢察官將案卷一併送請鑑定，均足以左右審議委員會客觀之鑑定。
２、再就第三次八七二一六號醫事鑑定意見有避重就輕之嫌，按藍世忠首次就診時藍世忠曾向醫官游明晉表是其嘴角長泡疹，一般而言係病毒侵入，抵抗力差之表徵，游明晉未加重視，未予處置，藍世忠又告知頭昏、虛耗，醫官未測體溫、未聽診、未投藥，僅命休息、喝水，未查覺其是否熱中暑之前兆症狀，是否誤認為係感冒，尤其二度送醫在該醫務所藍世忠體溫最高達四十一、二度，是否為熱中暑之症狀已趨明顯，十時許二度送醫務所，於此之前，當其弟藍宏藝為其大便失禁清洗身體時，尚怕羞不願他人為其清洗，顯見當時意識清醒，病情無惡化之現象，二度送至醫務所後，體溫始有升高至四十一、二度之記錄，醫務所如無法處置，為何不立即轉院，而以救護車送修，延至當日下午二時半，始以民間計程車，派一名無醫療專長之士兵，陪同送往八０二醫院，是否因此延誤病情？該鑑定意見未加斟酌，一口咬定所謂與過度操練有關，不知其何所據也？前述鑑定有失客觀，其鑑定之意見，顯不足採。添
（九）綜上所陳，原審判決對於上訴人有重大過失之認定及上訴人職務上之行為認與被害人之死亡有因果關係，其認定事實及法律之適用，均有違誤，為此提出上訴理由。
三、證據：除援用原審所提證物外，補提出陸軍部隊訓練準則一三四頁、陸軍常備兵徵訓撥補作業規定六九、七二頁、國軍內務教則五八頁、陸軍步兵第一九五旅野戰醫院傷（病）患診療後處置建議表七份（以上均為影本）、照片八張為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：
（一）查上訴人甲○○於所呈上訴理由狀中，片面引用對其有利之證人劉國輝證言，即據以主張其對於藍世忠之死亡無過失或重大過失，且其行為與藍世忠之死亡間無因果關係為其上訴理由，另並稱上訴人於桃園地方法院八十六年國字第一號國家賠償訴訟中未適時提出攻擊防禦及告知其可無庸出庭為由，主張不受民事訴訟法第六十三條「不得主張本訴訟之裁判不當」之限制云云。然細繹其理由內容，即不難發現大部分皆引用證人劉國輝對其有利之證言，至於用以回溯事發當時情況之重要證據，包括：其他證人對於事發當時之重要證詞、與本案有重要關連之醫學鑑定報告及其他重要相關證據均略而不提，然只要將相關證據完整提出，即不難發現本件係因上訴人之重大過失甚至故意凌虐行為，導致藍世忠死亡，茲分述如下：
１、上訴人甲○○對於藍世忠之死亡具有重大過失，其行為甚已構成故意凌虐。⑴按國軍新訓單位之連長，對入伍之新兵負有教育訓練之職責，依國防部七十九
年三月十日（七九）昭智字第一四三號令頒「國軍內務教則」第三節基層連隊第三款連隊成員職責０二０二二連長職責二，明定連長應與所屬同甘苦、共患難，隨時觀察、懇談及參與指導操課等，瞭解部屬，關切其生活、福祉及個人疾苦，並盡力設法予以解決。尤以上訴人自擔任排長時起即擔任訓練新兵之任務，即使擔任連長後亦曾訓練計有：陸軍第一六九七梯次、空軍第六一五梯次、空軍常士班第一一三期及陸軍第一七一三梯次等梯次新兵，亦曾接受中暑講習及中暑自救互助講習種子教官班，對於新兵訓練及中暑處理，應有極豐富之經驗，故其於訓練新兵時，除對於新兵一般學習狀況應予注意外，因新兵甫自社會徵集入營，對於新兵之身體、情緒及反應更應負特別之注意義務。
⑵再者，藍世忠體重八十五公斤為肥胖體型且入伍前曾罹患Ｂ型肝炎，此有當時
藍世忠體位分類檢查表在卷可稽，其體能自非可與一般新兵相比，上訴人當時身為連長，對於罹有疾病及體型異常之所屬新兵藍世忠自應予以較一般新兵更高之關注。
⑶詎上訴人對於罹患疾病且體型異常之所屬藍世忠，非但未盡任何注意義務，具有重大過失，更極盡凌虐羞辱之能事，茲分述如下：
①民國八十三年九月六日上午七時四十分許，全連跑步返回集合場途中新兵藍世
忠因熱中暑導致體力不支，坐在地上，當時身為連長之上訴人即應切實瞭解藍世忠體能不支之狀況，並給予適當處置，不宜遽以逃避訓練為由，行凌虐羞辱之實。
②當時該連下士班長劉運鈞、一兵黃貞雄、何建緯、洪毅聖、二兵張正益均一致
結證，自醫務所回來時「藍兵臉色蒼白，身體會晃」、「可以感覺出他有點虛弱」、「藍世忠自醫務所回連上時，精神有點恍惚」、「他當時臉色不好，可以明顯看出他身體不舒服」、「覺得他身體虛弱，因他站的時候，身體在晃動」。詎上訴人非但置之不理，反嚴格要求其立正，致藍世忠更加不支。
③藍世忠當時身體已告不支，致立正姿勢不佳，顯為上訴人所能預見，況上訴人
亦自承：「因我是自救互助種子教官，所以當時他的徵候，我心中有想到中暑可能」；「到藍世忠前，他立正姿勢不良，我叫他改進，他仍站不好，藍兵在站著或蹲下時汗流的很多；在中山堂罰他站，但一直未站好」，足見上訴人非但未予妥適處理，更將藍世忠帶至中山室罰站立正及蹲下。
④當將藍世忠帶至中山室之時，上訴人不斷對藍世忠施加體罰，並持禁閉單欲填
寫，並對藍世忠恫嚇稱：「不願意接受訓練，而我也不能對你怎麼樣，只好送你去禁閉室，以現在這種表現，到禁閉室不見得好過，那邊比連上還要嚴格，不見得像現在連長這樣對你好好講，表現不好說不定還會被拳打腳踢」等語達半小時之久。
⑤尤有甚者，其後復命藍世忠在該連樓梯平台上面對全連弟兄大喊：「我是大爛
貨」，至藍世忠身心崩潰，身心、體力均達不堪忍受負荷之程度，因而大小便失禁，體溫急遽上升，經送往該部醫務所急救，認為有熱中暑病徵，旋即轉送國軍第八０二總醫院急救，認為係熱中暑而住院治療，終至不治死亡。
⑥綜此數點所述，上訴人甲○○非但未盡任何注意義務，反極盡凌虐羞辱藍兵之
能事，致造成藍兵死亡之結果，其行為具有重大過失固不待言，而由其對藍世忠緊追不捨且接續不斷之凌虐羞辱行為，亦實已構成未必故意。
⑷上訴人於上訴理由狀中僅引用證人劉國輝對其有利之證言，謂當時藍世忠身體
狀況正常，從外表看不出有何異樣等云云，殊不知當時該連下士班長劉運鈞、一兵黃貞雄、何建緯、洪毅聖、二兵張正益均一致結證當時藍兵「臉色蒼白」、「身體會晃」、「精神有點恍惚」，且上訴人亦自承：「因我是自救互助種子教官，所以當時他的徵候，我心中有想到中暑可能」、「藍兵在站著或蹲下時汗流的很多；在中山堂罰他站，但一直未站好」，故劉國輝所言藍世忠身體無異樣等語，實不足採信。
⑸又上訴人以當時醫官沒開全休或半休單，及本身非醫學專業為由，主張不負過失責任。惟查：
①上訴人當時身為連長，對於身罹疾病、體質異常之藍世忠本應盡較高之注意義
務，前已述及，尤以藍世忠當時身體狀況，已顯見不堪負荷，上訴人見此自應儘速採取適當處置措施，或令其休息、或再至醫務所療治，方式甚多，且皆由上訴人即可決定，此和醫官有無開假單，根本毫無關涉。
②上訴人具有豐富新兵訓練經驗，而揆諸藍世忠當時表現徵狀，不必高深之醫學
專業，亦明顯可見其身體不支，且上訴人亦自承：「因我是自救互助種子教官，所以當時他的徵候，我心中有想到中暑可能」，足見上訴人當時已經發現藍世忠之病狀，詎上訴人不趕緊採取適當處置措施，反實施一連串凌虐及羞辱之行為，致藍世忠身心崩潰，送醫後不治死亡，其具有重大過失固不待言，綜謂其故意（未必故意），亦非妄言，如今竟以本身非醫學專業置辯，所辯顯不足採。
２、上訴人之行為與藍世忠之死亡具有因果關係。⑴查藍世忠送醫後不治死亡，其死亡證明書記載直接引起死亡之疾病或傷害為壞
死性肺炎併肺內出血、敗血症及呼吸衰竭，而先行原因則為熱中暑併急性腎衰竭、肺水腫及中樞神經障礙及散在性血管內凝血。此足可證明藍世忠之死亡結果係因上訴人之凌虐行為，且至少為重大過失未加及時照料送醫所致，因該等疾病屬急性併發症，若無該等凌虐，怎可能入伍未滿一週即傷病住院，更進而因上病情死亡。
⑵行政院衛生署八十五年一月六日衛署字第八八００三九五九號第三次醫事審議
委員會鑑定意見認為：「熱中暑之臨床症狀出現後往往不是經時間可見改善的，藍兵第二次被送至醫務所時，熱中暑之症狀已具備，藍兵第一次至醫務所時，所呈現之病況，無法診斷係何病症，嗣後，其病情惡化，應與後來之過度操練有關」，足證藍世忠係因上訴人之不當凌虐行為，且至少為重大過失未加及時照料送醫，導致熱中暑病情惡化。
⑶另依行政院衛生署醫事審議委員會編號八五一三九號鑑定書鑑定意見稱：「藍
兵於操練中體力不支，訓練單位不以為然，惡言相向，疏於關懷，送至醫務所時未有發燒，情緒經安撫後較平穩，以休息、喝水和口頭安慰處置後回單位，但仍於緊接著之操演中病況惡化，終至轉送醫務所並轉八０二醫院急診住院。」上訴人凌虐藍員並疏於關懷之行為，導致藍員住院急診，最後病發死亡，其行為昭然若揭。
⑷復據行政院衛生署八十五年十一月十一日衛署醫字第八五０六六八四九號函附
醫事鑑定委員會鑑認「藍員於長期住院期間，一直處於衰弱、嚴重營養不良、貧血、無力咳痰且時有微燒之低身體抵抗力狀態，終因致命之壞死性肺炎感染死亡」足證上訴人稱藍員於住院時病情好轉，並非事實。
⑸前函並鑑稱「本案由於熱中暑即合併多器官衰竭有連串性互動，死亡率高達百
分之三十至百分之五十，以藍兵合併中樞神經障礙、代謝性酸中毒、急性腎衰竭、肺功能異常及瀰漫性血管內異常凝血，實在無法矯正，從八０二總醫院之處置，醫療上應有的處置俱已實現，尚難判定有不完備及疏漏之醫療行為。」再加上行政院衛生署八十五年一月四日衛署醫字第八五００二０三號、八十六年十一月二十六號衛署醫字第八六０七一０九七號鑑定書，均鑑認先後診療藍員之醫務所游明晉醫官、總醫院項正川醫官在診療藍兵有熱中暑症狀所做醫療上處置並無疏失情形。足見並無因果關係中斷情形，藍員係因上訴人之凌虐加上至少有重大過失未及時處置因而致死，上訴人之行為與藍員之死亡結果具有相當因果關係。
３、上訴人於上訴理由狀末稱被上訴人於桃園地方法院八十六年國字第一號國家賠償訴訟中未適時提出攻擊防禦及告知其可無庸出庭為由，主張不受民事訴訟法第六十三條「不得主張本訴訟之裁判不當」之限制云云。然事實並非如此：
⑴被上訴人於桃園地方法院八十六年國字第一號國家賠償訴訟期間，為維護合法
權益，每次開庭均派法律專長、法學碩士學位之軍法官出庭應訊，並提出訴訟書狀詳為攻擊防禦，然由於上訴人之重大失職凌虐行為，導致藍員死亡，事證明確，被上訴人縱已盡攻擊防禦之能事，猶不免受敗訴判決，上訴人指稱被上訴人未盡攻防之能事，並非事實。至該案判決後，被上訴人即本軍長官召集相關承參及專業人員研討，與會人員均認為該案證據明確、判決理由完備，難以推翻，上訴並無勝算，且全案證據亦顯示係因本軍下屬軍官即上訴人甲○○之嚴重失職凌虐行為，導致藍員死亡之結果，藍員因此枉送性命已甚不幸，其家屬則悲慟之亟，痛切陳情，在此並無勝算之情形下若仍執意上訴，無異於欺民殘民之舉，遂未予上訴，上訴人對於自己之重大失職凌虐行為導致如今之結果非但不思悔改，反執意稱本軍立場有失公允，實屬無據。
⑵再者，被上訴人於前開案件訴訟進行期間，於八十八年四月十六日以簡便行文
表聲請將訴訟告知上訴人甲○○，業經台灣桃園地方法院送達於受訴訟告知人甲○○，惟甲○○並未參加，上訴人方面從未有命其不參加之指示，上訴人於上訴理由狀末稱：「服從軍隊指示，未參加前開訴訟」並非事實。
４、依據行政院衛生署歷來鑑定報告，亦足證藍世忠係因上訴人不當體罰凌虐，以致死亡。
⑴行政院衛生署醫事審議委員會於八十五年一月五日以衛署醫字第八五００二０
三四號函檢附醫事審議委員會第八四一三五號鑑定書，就本案作第一次鑑定時，提供鑑定意見如下：「運動性熱中暑死亡率高達33%，早期診斷及適當治療為救命之不二法則。藍士兵操練中體力不支坐地休息，訓練單位等閒視之‧‧‧。」即明白表示，由於訓練單位即上訴人等閒視之，延誤救命時機，若訓練單位即上訴人及早注意，當不至於發生熱中暑死亡之結果。然事實上，上訴人當時非但未重視藍世忠已有熱中暑跡象，竟將其帶至中山室體罰，致藍世忠體力衰竭、大小便失禁，送醫不治死亡。
⑵行政院衛生署醫事審議委員會於八十五年十一月十一日以衛署醫字第八五０六
六八五０號函檢附醫事審議委員會第八五一三九號鑑定書，就本案作第二次鑑定時，提供鑑定意見如下：「藍兵於操練中體力不支，訓練單位不以為然，惡言相向，疏於關懷。」亦已明確顯示訓練單位即上訴人，對藍世忠已有熱中暑之跡象不以為然，反倒惡言相向，甚而不斷實施體罰凌虐之事實。
⑶行政院衛生署醫事審議委員會於八十八年一月六日以衛署醫字第八八００三九
五九號函檢附醫事審議委員會第八七二一六號鑑定書，就本案作第三次鑑定時，提供鑑定意見如下：「但因藍兵當時之臨床表現，無法診斷是否為熱中暑，其（指醫官）未囑咐暫時停止訓練，尚無不當。嗣後，其病情惡化，應與後來之過度操練有關。」足證本件醫官處置並無不當，係因上訴人無視藍兵病況，惡言相向，並予不當操練凌虐，方導致藍世忠死亡之結果。
（二）綜上所陳，上訴人之上訴顯無理由，應予駁回。
三、證據：除援用原審所提證物外，補提陸軍總司令部賠償審議委員會簡便行文表一紙暨附件、簡報各一份、陸軍總司令部督察長室法制室代理訴訟開庭回報表二份（以上均為影本）為證。
丙、本院依職權調取臺南師管區司令部八十五年度師偵字第三六七號業務過失致死全卷、臺灣桃園地方法院八十六年度國字第一號民事卷宗、國防部最高軍事法院檢察署八十九年度忠判字第八號卷宗，並傳訊證人劉仁銘、李敬贊、張正盛、藍宏藝。
理 由
一、被上訴人陸軍總司令部之法定代理人業已變更為霍守業，為上訴人所不否認，並有剪報影本一份為證（本院第二卷第一九五頁），且為本院依職務上已知之事實，被上訴人並於九十一年九月二十日以書狀聲明承受訴訟，依民事訴訟法一百七十六條規定，爰予准許之。
二、本件被上訴人起訴主張：上訴人甲○○服役於台南善化新兵訓練中心第二○三師六○七旅一營三連期間，擔任連長職務，為依法令從事於公務之人員，於八十三年九月五日執行新兵訓練職務時，因對該連新兵即被害人藍世忠不當之管教行為致藍世忠體力不堪負荷導致熱中暑，經送醫後，嗣因壞死性肺炎敗血症而於八十四年三月七日上午七時三十二分不治死亡，上訴人甲○○對其行為侵害藍世忠之生命法益，應認有預見可能性，藍世忠之父藍正輝、母藍廖素雲遂向台灣桃園地方法院訴請被上訴人國家賠償，業由台灣桃園地方法院於八十八年六月十一日判決被上訴人應賠償新台幣（下同）貳佰捌拾玖萬玖仟陸佰零陸元，及自八十四年十月十三日起至清償日止，依年息百分之五計算之利息，嗣因被上訴人對該案未再上訴而於八十八年七月二十日判決確定，前揭賠償金額加計利息為參佰肆拾陸萬柒仟肆佰肆拾陸元，已於八十八年九月十五日給付予藍正輝、藍廖素雲二人，上訴人甲○○對於藍世忠之死亡顯有違背一般注意義務之重大過失，且被上訴人於其與被害人藍世忠之父藍正輝、母藍廖素雲於台灣桃園地方法院八十六年國字第一號國家賠償訴訟期間，於八十八年四月十六日以簡便行文表聲請將訴訟告知上訴人甲○○，上訴人當不得於本件訴訟中主張台灣桃園地方法院八十六年國字第一號國家賠償案件之裁判為不當，為此被上訴人依國家賠償法第二條第三項之規定，請求上訴人賠償被上訴人如原判決主文第一項所示之金額。並於本院聲明駁回上訴。（被上訴人在原審原請求另原審被告劉仁銘與上訴人連帶給付同上金額部分，業經原審法院判決駁回被上訴人之訴，並駁回被上訴人超過三百四十六萬七千四百四十六元及遲延利息之請求，未據被上訴人就該部分提起上訴，應已確定。）
三、上訴人甲○○則以：被上訴人於台灣桃園地方法院八十六年國字第一號國家賠償案件之訴訟告知，未留適當之就審期間予上訴人，上訴人在該國家賠償事件根本無從為攻擊防禦方法之提出，且上開國家賠償事件之判決正本並未依法送達於上訴人甲○○，致其無法得以依上開民事訴訟法之規定與上訴合併為之，且查該件判決後，本件被上訴人陸軍總司令部並未上訴，上訴人因被上訴人對該件不上訴，致上訴人再失參加訴訟之可能，故上訴人甲○○仍得主張該訴訟之裁判不當；又國家賠償法第二條第三項之規定，係以「故意或重大過失為要件」，惟台灣桃園地方法院八十六年度國字第一號確定判決僅認定上訴人對於藍世忠之死亡「有過失」，並未明白認定上訴人有「重大過失」，且被上訴人既未能舉證上訴人甲○○對於藍世忠之死亡，有「故意或重大過失」，則其依國家賠償法第二條第三項規定，向上訴人求償，即無理由等語置辯。並於本院聲明：⑴原判決除駁回被上訴人在第一審之訴及其訴訟費用部分外廢棄。⑵前廢棄部分被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
四、兩造不爭之事實：
（一）上訴人甲○○服役於台南善化新兵訓練中心第二○三師六○七旅一營三連期間，擔任連長職務，為依法令從事於公務之人員，於八十三年九月五日執行新兵訓練職務時，約上午八時許，經該連下士副排長劉仁銘報告該連新兵即被害人藍世忠身體不適後，命同袍劉國輝帶至醫務所治療後，約三十分鐘，回返連上入連操練，嗣於上訴人令藍世忠至中山室後不支倒地，經送醫後，嗣因壞死性肺炎敗血症而於八十四年三月七日上午七時三十二分不治死亡。藍世忠之父藍正輝、母藍廖素雲遂向台灣桃園地方法院訴請被上訴人國家賠償，業由台灣桃園地方法院於八十八年六月十一日判決被上訴人應賠償貳佰捌拾玖萬玖仟陸佰零陸元，及自八十四年十月十三日起至清償日止，依年息百分之五計算之利息，嗣因被上訴人對該案未再上訴而於八十八年七月二十日判決確定，前揭賠償金額加計利息為參佰肆拾陸萬柒仟肆佰肆拾陸元，已於八十八年九月十五日給付予藍正輝、藍廖素雲二人等情，有被上訴人所提出之台灣桃園地方法院八十六年度國字第一號判決書暨確定證明書、賠償金收據各一份等資料為證（原審卷第十至二十頁），復為上訴人所不爭執，堪信為真實。
（二）被上訴人於臺灣桃園地方法院八十六年國字第一號國家損害賠償訴訟程序中，曾於八十八年四月十六日以簡便行文表聲請將國家賠償聲請狀繕本送達受訴訟告知之上訴人甲○○，並經該院於八十八年五月三日送達於受告知訴訟人即上訴人一情，有被上訴人提出之國家賠償聲請狀影本二份為證（本院第三卷第二十二至二十七頁），復為上訴人所不爭執（本院第三卷第十七頁），復經本院調閱臺灣桃園地方法院八十六年國字第一號國家損害賠償案件卷宗查核無訛。
五、按參加人對於其所輔助之當事人，不得主張本訴訟之裁判不當，但參加人因參加訴訟之程度或因該當事人之行為不能用攻擊或防禦方法或當事人因故意或重大過失不用參加人所不知之攻擊或防禦方法者，不在此限；當事人得於訴訟繫屬中，將訴訟告知於因自已敗訴而有法律上利害關係之第三人；受告知人不為參加或參加逾時者，視為於得行參加時已參加於訴訟，準用第六十三條之規定，民事訴訟法第六十三條、第六十五條、第六十七條分別定有明文。又告知訴訟，應以書狀表明理由及訴訟程度提出於法院，由法院送達於第三人，亦為民事訴訟法第六十八條所明定。而上開民事訴訟法第六十八條所謂之「理由」，參該條文之立法理由，乃謂「當事人自信敗訴以後，得向第三人請求擔保或賠償，則應以此為告知之理由，而記明於書狀中」，是以應係指表明第三人因自己敗訴，有如何之法律上利害關係而言（見王甲乙、楊建華、鄭健才三人合著民事訴訟法新論八十九年版第三０三頁），且告知訴訟若欲發生民事訴訟法第六十七條準用同法第六十三條之效力，須其訴訟告知具備法定要件者，始能發生，如訴訟告知違背同法第六十六條第一項之規定者，受告知人得於訴訟主張其告知不備要件，以免受參加效力之羈束（參上開三人合著第三０四頁）。經查本件被上訴人於臺灣桃園地方法院八十六年國字第一號國家損害賠償訴訟程序中，固曾於八十八年四月十六日以簡便行文表聲請將訴訟告知本件上訴人甲○○，並經該院於八十八年五月三日送達國家賠償聲請狀繕本於受告知訴訟人即上訴人（見臺灣桃園地方法院八十六年國字第一號國家損害賠償案卷第二八五、二八八頁），惟依被上訴人所陳其於上開訴訟中所用以訴訟告知之國家賠償聲請狀上，當事人欄固將上訴人列為「受告知人」，事由為「為對於鈞院八十六年度國第一號請求國家損害賠償事件，聲請告知參加訴訟事」，內容則為「查本件原告訴請國家損害賠償事件，業經行政院衛生署醫事審議委員會第八七二一六號鑑定書鑑定意見略以：被害人病情惡化，應與後來之過度操練有關，且時任下士副排長之劉仁銘，亦經陸軍第十軍團軍事檢察官以凌虐罪嫌偵查終結起訴在案，時任上尉連長之甲○○，現由該管軍事檢察官續行偵查中，是被告認渠等二人，對於本件有法律上之利害關係，為此依據民事訴訟法第六十五條之一規定，狀請鈞院鑒核，迅予告知甲○○、劉仁銘令其參加本件訴訟，以明真相，而維法制。」（本院第三卷第二十三頁）細譯其告知訴訟狀之內容，無非僅告知上訴人其於上開台灣桃園地方法院審理中之案件有法律上之利害關係，並未告知上訴人，如被上訴人於上開台灣桃園地方法院審理中之案件受敗訴判決以後，得向上訴人請求賠償等語，以上訴人並非熟悉法律規定之情形下，被上訴人既未告知日後將向上訴人求償，且上開國家賠償聲請狀又載明「令其參加本件訴訟，以明真相」，且遍查上開台灣桃園地方法院卷內並無通知上訴人開庭之期日通知，是以上訴人稱其誤以為伊僅係證人一節應可採信，被上訴人於上開台灣桃園地方法院國家賠償案件之訴訟告知既未表明告知訴訟之理由及訴訟程度，是以上訴人並不知其何以被訴訟告知，準此，被上訴人之告知訴訟即難認具備法定要件，而難發生民事訴訟法第六十七條準用同法第六十三條之效力，從而上訴人主張被上訴人之告知不生告知訴訟效力，其仍得主張本訴訟（即臺灣桃園地方法院八十六年國字第一號國家損害賠償案）之裁判為不當，即屬可採。被上訴人雖提出陸軍總司令部督察長室法制室代理訴訟開庭回報表影本二份（本院第三卷第二十八、二十九頁），然上開文件僅係被上訴人之內部文件，目的在回報訴訟代理人之開庭情形，此是否發生告知訴訟之效力，尚屬無涉。
六、行政院衛生署醫事審議委員會之第三次鑑定報告謂藍世忠嗣後之病情惡化，與後來之過度操練有關（本院第二卷第一０八頁），而行政院衛生署就同一事件之第一次鑑定意見，係謂藍世忠操練中體力不支坐地休息，訓練單位等閒視之，送到診所主訴頭昏及虛耗，未有高燒及意識障碍，當時因未懷疑為何症而僅以休息指示，稍嫌處置不足（本院第二卷第九十九頁）；第二次鑑定意見更進一步申論前述「稍嫌處置不足」乃指第一次至醫務所時，僅以休息指示，而未囑訓練單位給予暫時停止操練，以觀察有否其他無法預防之情況發生（本院第二卷第一０四頁）。前後鑑定意見，第一、二次係謂第一次送醫務所時醫官之處置稍嫌不足，第三次則謂死亡之結果與嗣後之過度操練有關，是以藍世忠之死亡係因第一次送醫務所時醫官處置稍嫌不足，再加上上訴人嗣後之操練行為而致雖堪認定，是以本院認上訴人之操練與藍世忠之死亡有因果關係，然被上訴人得否因上訴人對藍世忠之操練行為，對上訴人行使求償權，尚應取決於上訴人是否對死亡結果之發生有故意或重大過失。
七、公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任，公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同。前項情形，公務員有故意或重大過失時，賠償義務機關對之有求償權。國家賠償法第二條第二項、第三項定有明文。本件被上訴人固經台灣桃園地方法院八十六年國字第一號判決確定應負損害賠償責任，然其據國家賠償法第二條第三項欲對上訴人行使求償權，而上訴人既已否認就本件被害人藍世忠之死亡有故意或重大過失，則被上訴人自應就上訴人之故意或重大過失負舉證之責。經查：
（一）上訴人所涉刑事案件部分，固業經判決業務過失致人於死，處有期徒刑一年六月，緩刑三年確定，業經本院調閱國防部最高軍事法院八十九年度忠判字第八號刑事卷查核無誤，並有上開刑事判決影本一份附卷可稽（本院第二卷第十二至二十頁），然查刑事法上之「過失」係以案發當時，依客觀情形判斷，應注意，且行為人主觀上能注意，而疏未注意，致結果發生而言，而民事法上之因過失不法侵害他人致死者，固應負民法第一百九十二條、第一百九十四條所定之損害賠償責任，惟過失為注意之欠缺，民法上所謂過失，以其欠缺注意之程度為標準，可分為抽象的過失、具體的過失，及重大過失三種。應盡善良管理人之注意（即依交易上一般觀念，認為有相當知識經驗及誠意之人應盡之注意）而欠缺者，為抽象的過失，應與處理自己事務為同一注意而欠缺者，為具體的過失，顯然欠缺普通人之注意者，為重大過失。故過失之有無，抽象的過失，則以是否欠缺應盡善良管理人之注意定之，具體的過失，則以是否欠缺應與處理自己事務為同一之注意定之，重大過失，則以是否顯然欠缺普通人之注意定之，苟非欠缺其注意，即不得謂之有過失。（最高法院四十二年度台上字第八六五號判例足參），而民法上之重大過失與刑事之過失既有如上之差異，且民事法院本即應就調查證據之結果為獨立之判斷，自不受上開確定刑事案件認定事實之拘束。
（二）被上訴人主張上訴人有故意凌虐上訴人或重大過失致被害人死亡之行為，無非以上訴人在被害人藍世忠第一次自醫務所回連上後，仍對藍世忠予以操練，並帶至中山室體罰，並甚而凌虐為其論據，惟查：
１、上訴人辯稱：劉國輝（帶藍世忠第一次去醫務室之士兵），向伊報告醫官檢查後說藍世忠沒什麼不良，也沒有開全休或半休單，我就叫藍世忠入列操課，當時，藍世忠身體狀況正常，從外表看不出有何異樣等語，核與證人劉國輝於刑事案件中所證稱：「醫官說多喝水、多休息是指在醫務所裡，而藍世忠在醫務所已休息二十多分鐘並也已有喝水，並沒有說回到連上之後還要休息及喝水。」「藍世忠在醫務所就診時，並無異狀，且還可以跟醫師閒聊，我帶他自醫務所返回連上時，也無發覺他身體有何異狀，」（陸軍步兵第二０三師司令部八十五年二月十五日八十四年偵字第一一號偵查筆錄，該偵查第二卷《以下稱偵二卷》第七十四之一頁、第七十五頁，本院第一卷第五十三頁背面、第五十四頁正、背面）等語相符，而當時同在連上受訓之證人黃貞雄、洪毅聖亦均於偵查中證稱，藍世忠第一次自醫務所回來時，伊等有聽到劉國輝向連長（即上訴人）報告醫官說藍世忠沒事（或沒病）等語（偵二卷第六十三頁背面、六十九頁背面），復徵諸醫官游明晉亦於刑事案件中證稱：「我跟劉國輝講說藍世忠沒事可以回去了」「當時藍世忠情況穩定應是可以參加操課」「由劉國輝陪他一起步行離開醫務所，藍世忠當時外表並無異樣。」（陸軍步兵第二０三師司令部八十四年偵字第一一號八十四年三月二十八日偵查筆錄，該偵查第一卷《以下稱偵一卷》第一一九至一二一頁，該案八十四年九月二十日偵查筆錄，該偵查第一卷第四一八頁背面、本院第一卷第五十七、五十八頁）「從外表看起來藍世忠與常人無異，且藍世忠當時手腳活動正常、意識清楚」「離開時藍世忠係自行步行離開，不須劉國輝扶持。」（陸軍第十軍團司令部八十八年偵字第七十五號八十六年十月十三日偵查筆錄，該卷《以下稱偵三卷》第二十四頁背面、第二十五頁背面、本院第一卷第五十九、六十頁）。是以藍世忠於第一次離開醫務所時，身體外觀並看不出有何異樣之處，行政院衛生署對本案之第三次鑑定書亦認當時（第一次送醫務所時）藍兵之臨床表現，無法診斷是否為熱中暑等語（本院第二卷第一０八頁），而醫務室至連上約一百至一百五十公尺，業經上訴人陳明在卷（本院第二卷第二十三頁），途中均有高大之樹蔭，並有被上訴人提出之照片四張在卷（本院第二卷第一一二、一一三頁），且為上訴人所不爭執（本院第二卷第二十三頁、五十九頁），而被害人藍世忠之弟藍宏藝復於八十五年四月二日偵查中證稱：「八十三年九月六日早上天氣陰涼，沒有出太陽添」（偵二卷第一二三頁，本院第一卷第七十五頁背面）則以當時之天氣狀況，藍世忠在劉國輝之陪同下，自醫務室走回連教練場，當無身體狀況突然發生遽變之可能，是以證人黃貞雄、洪毅聖雖於偵查中證稱：藍世忠自醫務所回連上，走路即呈身體搖晃、臉色憔悴之狀，很明顯即可觀察藍世忠身體不適之徵狀等語（偵一卷第三七一頁、第三八四頁，偵二卷第六十四頁、第七十頁），然證人黃貞雄亦於同日證稱：但他（指藍世忠）平時上下樓梯就會喘得很厲害，且他長得細皮嫩肉，也看不出來他有臉色發白的跡象等語（偵二卷第六十四頁），是以當時既看不出有異於平常之臉色蒼白及喘氣情形，復以黃貞雄（00年0月000日出生）、洪毅聖（00年0月00日出生）並非受過醫護訓練者，且均為二十餘歲甫入伍受訓之年輕人，實難認其有能力辨認何謂「身體不適」，且證人何建緯、高敏盛亦證稱當時未注意到藍世忠精神是否有點恍忽等語（偵二卷第四０三頁背面），倘藍世忠當時確有很明顯之「身體不適」，何以一同受訓之何建緯、高敏盛不曾查覺，是以黃貞雄、洪毅聖之上開「很明顯即可觀察藍世忠身體不適之徵狀」之證言即非可採，綜上，在當時具專門知識經驗之醫官表示藍世忠沒事，可參與操練，且未出具全休或半休單之情形下，身為連長執司領導統御訓練職責於一身之上訴人，在其他部屬眾目睽睽之下，豈能違背規定，命其一旁休息不操課，享有特權，若如此是否又要被質疑未盡訓練職責，予特定人士享有不操課之特權，且查連長固有核准受訓弟兄全休或半休之權責，但依規定必須有軍醫官開具之證明始可，有上訴人所提出之陸軍部隊訓練準則及陸軍常備兵徵訓撥補作業規定影節本一份可據（本院第一卷第四十五至四十七頁）。故上訴人在眾人連同醫官均認藍世忠身體無異狀之情形，復無得全休或半休單之條件下，命其參加操課，毫無過失可言，令藍世忠入列上課，係在醫官表示沒事之後，是其已盡注意之能事，無庸置疑，而藍世忠嗣後突發之病情，並非一身為連長無醫學專長之一般人所得預見，況縱如有醫學專業素養之醫官游明晉，亦無法查覺藍世忠身體病情，何能苛責上訴人應有與醫療專業人員同等之注意能力。
２、藍世忠自醫務室回來後入列操練，係上基本教練立正，稍息課程約一、二分鐘一情，業據當時同與藍世忠在該單位受訓之弟兄洪毅聖、黃貞雄、何建緯、高敏智等人證稱，係上訴人命藍世忠參加上課歷時約一、二分鐘，因站不好，被連長叫到中山室約談，並證稱八十三年九月六日上午伊等在連上所接受之基本教練立正，稍息課程，就主客觀來講是合情合理，體能可以負荷等語（偵一卷第三七二頁、三八五頁、四０四頁背面、本院第一卷第四十九至五十二頁），是以上訴人在藍世忠甫自醫務室回來後，令其入列與其他弟兄一起上基本教練立正，稍息課程，亦無不當之處。而依陸軍部隊訓練準則第六十六條規定，立正訓練，必須要求達到一小時不動為標準（本院第一卷第四十八頁），而藍世忠既僅上課約一、二分鐘即站不好，實難認已達訓練目標，是以上訴人當時囑藍世忠至中山室約談，衡諸兩造所不爭執之中山室照片（本院第二卷第三十四、三十五頁），係在室內，並非大太陽下，是以上訴人此時之舉亦無不當之處。
３、被上訴人主張藍世忠在軍隊中或中山室內遭毆或凌虐云云，然並未舉證以實其說，而證人即與藍世忠一同受訓之弟兄洪毅聖、黃貞雄、何建緯、高敏智等人復均證稱，未曾聽藍世忠提及被上訴人毆打等語（偵一卷第三七一頁、三八四頁、四０四頁背面），證人即當時在中山室內之政戰士李敬贊復證稱當時在中山室內未看到上訴人打藍世忠等語（偵一卷第一二六頁），而證人即藍世忠之弟藍宏藝雖曾證稱藍世忠被毆打等語（偵一卷第八十九頁），但其於同日亦證稱其係後來聽藍世忠告知才知道等語，是以證人藍宏藝並非親眼目睹藍世忠在中山室被上訴人毆打，另證人即當日亦同在醫務室內之醫官黃建中雖亦證稱藍世忠當時曾說過被打或被關等語（偵一卷第二八五頁背面），然其亦係聽自藍世忠，並未親眼目睹藍世忠被毆打，且證人藍宏藝、李敬贊及當時在中山室之話務兵張正益於本院九十一年八月二十二日準備程序時所證均只提及藍世忠在中山室內依上訴人所囑做了若干動作（詳後述），均未證述看到上訴人毆打藍世忠（本院第二卷第五十一頁、五十四頁、五十七頁），參以證人即醫官游明晉證稱：「他（指藍世忠）當時講了兩次他『要』被打及『要』被關，第二次是打了鎮定劑之後，用台語對他弟弟講『我真的要被關起來了』」（偵一卷第四一八頁背面），證人藍宏藝亦證稱藍世忠說他被打及『要』被關等語（偵一卷第八十八頁正、背面），證人藍宏藝及李敬贊均於本院證稱上訴人有說要關禁閉等語（本院第二卷第五十一、五十四頁），堪認證人黃建中所證藍世忠於醫務室所言「被打」及「被關」一詞，應係「要被打」及「要被關」之意，是以綜上亦不足證上訴人在中山室內有故意毆打藍世忠之行為。
４、被上訴人主張藍世忠為Ｂ型肝炎帶原者，上訴人竟仍予以過度操練，故有重大過失云云。經查原審同案被告劉仁銘於刑事偵查中供稱：八十三年九月六日上午約談藍世忠時知道（藍世忠有Ｂ型肝炎）之後，我即向連長（即本件上訴人）報告藍兵身體不適，連長便找人帶他去醫務所看病等語（偵二卷第七十九頁背面），另證人劉國輝亦證稱：藍世忠在就診時，曾向醫官表示他有Ｂ型肝炎，醫官說藍世忠是Ｂ型肝炎帶原者，只是平常較少運動，所以體能較差，然後在醫務所休息一下，喝點水就可以了，伊有將上述情形報告連長甲○○等語（偵二卷第七十四頁背面），是以上訴人在藍世忠自醫務所回返連上時，應已知悉藍世忠係Ｂ型肝炎帶原者，然查，一般人對於自己之生理狀況及體能反應，尚且無法完全掌握，何況要對他人生理狀況及體能反應之狀況掌握，尤為緣木求魚，益加不可能，有此能力者應係醫療人員，上訴人豈有此能耐，況當時之醫官游明晉在藍世忠提及有關Ｂ型肝炎之問題時，亦告知藍世忠，Ｂ型肝炎帶原者在台灣很常見，若無發病及肝功能異常，可以接受訓練，並鼓勵藍員用自我要求的方式訓練，建議藍員回連上等情（偵二卷第一三三頁背面、本院第一卷第六十三頁），而Ｂ型肝炎帶原者只要肝功能正常，實與常人無異，此為一般人所周知，並為本院已知者（參最高法院二十八年上第二三七九號判例），倘Ｂ型肝原帶原者即不能參加軍事操練，兵役單位當無准許藍世忠入營受訓之理，況當時之醫官亦係在已知藍世忠為Ｂ型肝炎帶原者，又已送醫務室之情形下，仍未開具全休單或半休單，益證Ｂ型肝炎帶原者確係可參與軍事操練者，是以本院審究之重點應在於上訴人對藍世忠之操練行為依當時之情形是否欠缺一般人注意義務之重大過失情事。
５、藍世忠自醫務所回返連上後，接受一、二分鐘之基本教練立正，稍息課程，即因姿勢不正確被上訴人帶至中山室，在此之前，並無過當操練之情形已如上述，而查在中山室內，上訴人係要求藍世忠罰站、半蹲、稍息、立正等動作變來變去互換及對其他新兵喊「我是大爛貨」，前後約三十分鐘等情，業經當時在中山室內之證人李敬贊、張正益及當時在連集合場受訓往中山室看之藍宏藝、劉仁銘於本院準備程序時證述在卷（本院第二卷第五十一頁、五十四頁、五十七頁、本院第一卷第一四七頁），證人張正益於刑事案件中亦證述伊記得有蹲下及罰站（採立正姿勢），沒有蛙跳，或伏地挺身動作，聽到連長罵他裝病等語（陸軍第十軍團司令部八十八年審字第八十三號卷《以下稱刑事一審卷》第五十七頁），李敬贊於刑事案件中亦證稱未看到甲○○體罰藍世忠，當時係命藍世忠立正、蹲下等語（刑事一審卷第一０九頁），依其所做之動作為半蹲、稍息、立正，及至蹲下等，均尚屬一般軍人之正常訓練項目，縱有立正罰站之情形，亦係為達其他動件之標準而為，況以在中山室內之時歷時約三十分鐘之情形，罰站之時間當不致過長，且依證人即一同受訓之黃貞雄所證藍世忠之體能狀況很差（偵一卷第三八三頁背面），證人即藍世忠當日之值星班長周志豪於藍世忠送醫後之八十三年十月二十八日偵查中亦證：他（指藍世忠）的身體狀況真是差到令人難以置信等語（偵一卷第三十五頁），堪認藍世忠之身體狀況異於常人，又參以醫官游明晉謂藍世忠沒事，回連上訓甫一、二分鐘即又姿勢不正確，故上訴人為連長，職司訓練，為達訓練目的在誤以藍世忠係為逃避訓練之情形下，要求藍世忠個別在中山室內反覆為上開動件，並予適當之訓斥，衡諸一般軍事訓練之常情，對一般人體能而言，實難認有過當之處，僅因藍世忠之體能狀況異於常人，而致經如此之反覆動作後導致熱中暑之結果，實非上訴人所能預知，是以難認上訴人有重大過失之行為。至上訴人命藍世忠向全連士兵自喊大爛貨之行為雖有可議，然實難認此為嗣後造成熱中暑甚而死亡之原因。
６、被上訴人雖謂上訴人自承為自救互助種子教官，當應知藍世忠當時已中暑，竟未做適當之處理云云，然查藍世忠之體能狀況特別差已如上述，且以醫官游明晉尚且無法判斷藍世忠第一次至醫務室時已有中暑情形，焉能要求上訴人能查察出藍世忠在中山室內已中暑，況上訴人當時要求藍世忠做之動作並未有體罰或毆打之情形業如上述，當時復在室內，實難責令一般人會注意到可能發生中暑之情形乃至半年後死亡，是以被上訴人以上訴人為自救互助種子教官即認其應有高於一般人之注意義務即非可採。
（三）綜上，上訴人對自藍世忠第一次自醫務所回返連上後，所為在連上之訓練或在中山室內之個別訓練乃至訓斥行為，對因此會造成藍世忠熱中暑進而於半年後死亡之結果，難認其有故意造成此結果，或因重大過失造成熱中暑甚而死亡結果之行為。
八、綜上所述，上訴人抗辯其對藍世忠之死亡結果並無故意或重大過失，自屬可信，被上訴人主張得對上訴人行使國家賠償法之求償權為不足採。從而，被上訴人本於國家對公務員求償之法律關係，請求上訴人給付三百四十六萬七千四百四十六元及法定遲延利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審判命上訴人給付三百四十六萬七千四百四十六元及自八十八年九月十五日起至清償日止之法定遲延利息，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
九、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與本件判決結果不生影響，不予一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 十 日~B1民事第二庭審判長法 官 童有德~B2 法 官 黃永泉~B3 法 官 蔡秉宸右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份参拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 蕭玉真中 華 民 國 九十一 年 十二 月 十一 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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